当前位置: 中外法学 > 基于类型区分的免责条款效力判断
基于类型区分的免责条款效力判断
殷秋实,中央财经大学法学院{副教授}

引 言

作为晚近影响力较大的刑事司法制度,认罪认罚从宽制度是继“被告人—被害人刑事和解”这一“私力合作”型司法之后出现的以“控辩协商”为主要形态的“公力合作”型司法。由于认罪认罚从宽制度所具有的因被追诉人认罪认罚而引发“实体从宽”,以及因被追诉人同意而导致“程序从简”的效果,在一定程度上与传统刑事司法“以审判为中心”的构造有功能指向上的不同。为确保控辩双方合作的正当性,被追诉人在特定诉讼阶段对特定诉讼行为的自愿同意,就成为制度运转的核心要素。其中,由于被追诉人对于定罪量刑的同意——认罪认罚,涉及重大实体权利处分,其是否出于自愿,尤为重要。

我国法学界对认罪认罚自愿性问题的研究主要集中在标准设定与保障机制两个方面。认罪认罚自愿性的标准主要围绕自愿性(意愿自主性或意志自由性)与明智(知)性(对被指控犯罪的性质与认罪后果的明确理解)展开,可分为供述自愿性、认罪自愿性与认罚自愿性。这种自愿性不是绝对意义上的自愿,也不是对所有外界压力和强迫的否定,而应根据不同的案件情况以及被告人在审前阶段的处境进行具体判断。为保障认罪认罚的自愿性,可围绕认罪认罚案件的权利与后果告知、值班律师与委托律师有效法律帮助、认罪认罚决定的撤回与上诉等展开机制构建。近年来我国关于认罪认罚从宽制度的立法与指引,如2018年《刑事诉讼法》、2019年“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)都在一定程度上借鉴了这些研究成果。

现有规范与理论虽然能够支撑当前的认罪认罚从宽制度运转,但随着认罪认罚案件数量与比例逐年增加,以及所谓“轻罪时代”的到来与“轻罪治理”的提倡,认罪认罚从宽制度的供给需求肯定将随之增加,一些与其运行效果相关的问题,也亟待回应。例如,被追诉人在心理上“非自愿”的情况下作出的认罪认罚决定,即使符合认罪认罚具结的程序要件与法律规定,能否被界定为认罪认罚案件?被追诉人认罪认罚的自愿性与案件的事实基础存在一定冲突,在案件需要按照认罪认罚从宽制度框架继续办理的情况下,应当如何进行制度协调?认罪认罚案件办理中的“错误”甚至“错案”应如何界定?又应如何有效防治?这些问题其实都与本文即将讨论的被追诉人认罪认罚自愿性的心理标准不明有关。心理学视角下,自愿认罪认罚首先是在特定动机支配下的心理决策,其次才是一种有法律意义的行为。

笔者认为,认罪认罚的自愿性标准可以分为两大类。一类为司法标准,涵盖了业已被学界讨论并被相关规范吸收的自愿性、真实性、合法性要素。司法标准是将自愿认罪认罚假设为一种理性的诉讼行为,按照指标方式对其是否符合认罪认罚案件适用条件与从宽处理要求进行判断,相对容易被理解、审查与评价。另一类为心理标准,主要是促成被追诉人认罪认罚的心理动机,包括“期望理论”(expectancy theory)、“归因理论”(attribution theory)、“自我决定理论”(self-determination theory)、“自我效能理论”(self-efficacy theory)、“成就目标理论”(achievement goal theory)等解释被追诉人认罪认罚是否出于自愿的心理学理论。心理标准揭示了被追诉人认罪认罚的深层原因,影响着认罪认罚从宽制度框架的设立,但至今缺少专门、系统的研究。心理标准虽不容易被发现、理解与运用,却是司法标准形成与发展的理论支撑,是认罪认罚从宽制度持续完善的原动力。

本文将对促成被追诉人自愿认罪认罚行为的心理动机与标准进行研究,结合当前认罪认罚自愿性司法标准的虚化对该制度的影响,深入讨论在心理学标准之下认罪认罚自愿性的审查方法与保障机制,并以此提出进一步完善我国认罪认罚从宽制度的对策建议。

一、被追诉人自愿认罪认罚的心理原因

刑事司法领域中非自愿的认罪认罚情形受到的关注显然要高于自愿的情形。除了被追诉人通过语言或文字明确表达认罪认罚系非自愿作出这种典型情况之外,实践中还有一些可以“推定”认罪认罚非自愿的情形。诸如被追诉人不签署具结书、签署具结书之后反悔并要求撤回、对认罪认罚之后的一审判决实体内容上诉、因长期不正当羁押或直接遭受刑讯逼供等非法方法受到心理压制而作出的认罪供述等。如果将刑事司法领域中可以推定为“非自愿”的情形悉数列举,会发现其几乎充斥在诉讼程序的各个角落。其中的心理学原因为:认罪认罚的罪与罚附随效果是一个典型的“有害刺激”,在趋利避害的心理学假定之下,被追诉人面对这一显见的“有害刺激”,首要反应是努力回避认罪认罚,这是出于维系个体生存与发展的考虑。因此从某种意义上来说,根本就没有纯粹“自愿”的认罪认罚。

尽管如此,研究认罪认罚自愿性仍然是有现实意义的,尤其是一些特定涉案情景之下的被追诉人经过理性考量所作出的认罪认罚,就至少符合自愿性的司法标准。本文将这些自愿认罪认罚的情景分为四类:一是实际“有罪”同时也认为自己“有罪”的被追诉人认罪认罚(Ⅰ型);二是实际“有罪”但认为自己“无罪”的被追诉人认罪认罚(Ⅱ型);三是实际“无罪”但认为自己“有罪”的被追诉人认罪认罚(Ⅲ型);四是实际“无罪”同时也认为自己“无罪”的被追诉人认罪认罚(Ⅳ型)。

  表1 被追诉人认罪认罚的理论类型

  

从外部视角审视,我们会倾向于认为其中有些情景具有认罪认罚必要(例如Ⅰ型与Ⅱ型),但有些情景属实没有必要(例如Ⅲ型与Ⅳ型)。那么这些我们认为没有必要的情景,被追诉人为什么会自愿认罪认罚,其内在动机究竟是什么?而那些“适合”认罪认罚的情形,有些被追诉人又为何不早日作出甚至拒绝作出认罪认罚?本文的首要工作是解释这些问题,为此,本文借鉴心理学与认知科学中关于心理动机的相关研究成果,综合动机领域的主要理论成分,以期揭示这些情形下被追诉人自愿认罪认罚的心理原因。

(一)期望理论

期望理论是过程激励理论的一种,是在研究激励过程中各种变量因素的基础上,具体分析激励力量的大小与各因素之间函数关系。该理论假定人作为有思想的理性个体对生活和事业的发展有基本预测。期望理论的基本模式为:激励力量=效价×期望值。其中,激励力量就是实现某种目标的动机,其与效价成正比。而效价则是指某一个目标或结果对人的重要程度,处于-1至1之间。越重要的目标越接近于1,无足轻重的目标接近于0,越不愿出现的结果越接近于-1。

在认罪认罚案件中,被追诉人之所以会出现不同的心理动机,诸如自愿认罪认罚、对认罪认罚既不追求也不排斥、拒绝认罪认罚,就是因为效价不同而导致激励力量有所区别。对被追诉人获得从宽处罚的意愿(包括避免获得更重刑罚的意愿)在0至1之间赋值,即效价a为从宽处罚,1代表免于处罚。对被追诉人因认罪认罚而使案件快速处理的意愿也在0至1之间赋值,即效价b为快速办案,1代表在现行诉讼制度中的最快办案速度。对被追诉人因认罪认罚而被定罪量刑的意愿在-2至0之间赋值,即效价c为定罪量刑,-2代表超出预期的定罪量刑,那么此时与认罪认罚相关的激励力量即可表示为:

激励力量=(效价a+效价b+效价c)×期望值

此时,对变量分别赋值可知:

①若效价a、b、c相加为正值,那么激励力量即为正值,意味着被追诉人自愿认罪认罚。

②若效价a、b、c相加为零,那么激励力量也就为零,意味着被追诉人对认罪认罚既不追求也不排斥。

③若效价a、b、c相加为负值,那么激励力量即为负值,意味着被追诉人拒绝认罪认罚。

用期望理论解释认罪认罚自愿性可得出以下结论:其一,认罪认罚决定并不是被追诉人仅运用直觉即可随意作出的。所谓“直觉”也都建立在被追诉人“期望计算”的基础上。因此,上述四类情景的认罪认罚就都有自愿作出的可能。以其中较为极端两种情景(Ⅱ型与Ⅳ型)为例,尽管被追诉人在这两种情景之下均不认为自己有罪,但由于效价a“从宽处罚”与效价b“快速办案”的存在,只要二者与效价c“定罪量刑”相加达到正值,就完全有可能达到自愿认罪认罚的程度。其二,认罪认罚自愿性评价指标并不是一个具体数值,而是一种属性。无论数值多少,只要激励力量为正值,也即三种效价相加大于零,就足以评价为自愿。其三,期望理论模式中的期望值只能影响激励力量的大小,不能改变其性质。这意味着,只要被追诉人效价相加的正负值已经确定,无论其期望值有多大,都不会阻碍其作出是否认罪认罚的决定。总之,期望理论用定量的方式揭示了被追诉人认罪认罚的心理动机,在该理论的解释之下,即使是一些难以令人理解的认罪认罚情景,其实都有一定合理性。

(二)归因理论

归因理论是一种基于成就动机研究的认知理论,研究焦点为个体对行为原因的解释及其含义,是心理学研究的前沿理论之一。归因(attribution)可分为自我归因(intrapersonal attribution)与人际归因(interpersonal attribution),与之相对应的动机为个人动机(personal motivation)与社会动机(social motivation)。一方面,自我归因受个人动机的影响,是根据自己本身具有的知识了解自身与周围环境,这些知识包括自身与他人成功或失败的例子。另一方面,人际归因受社会动机的影响,即他人对某一结果反应会影响本人行为。例如可以通过观察他人对某一事实的态度而作出自己决策的判断。

被追诉人作出认罪认罚决定需经历归因过程。首先,被追诉人认罪认罚之前会进行自我归因。具体因素包括:犯罪前科或者涉案经历所带来的对认罪认罚从宽制度的认知体验,本次所涉罪名轻重与从宽效果的联系,对认罪认罚所带来的不良附随效果的承受能力,不认罪认罚可能带来的时间成本增加,不认罪认罚带来无罪或出罪结果的侥幸心理。其次,被追诉人还会进行人际归因。具体因素有:办案人员在讯问过程中告知认罪认罚的性质与后果,辩护人、值班律师及周边人员(包括看守所室友)对于认罪认罚的决策建议,同案犯的认罪认罚反馈。经过两种归因后,被追诉人认罪认罚的动机随之确定,是否自愿认罪认罚也就随之明确。以上自我归因与人际归因的部分考量因素是稳定的,较为容易预测,例如被追诉人的心理承受能力、风险接受能力、侥幸心理等。但也有一些不稳定原因较难预测,例如准确的从宽效果、其所了解的他人对认罪认罚从宽制度的认知情况。这一点表明认罪认罚从宽制度的性质与被追诉人的认罪认罚归因有直接关联。

假设一名有犯罪前科并曾享受过从宽优待的被追诉人,接受了办案人员及其辩护人的建议,把该制度理解为一种宽严相济的政策优惠,其再次作出认罪认罚决定的可能性就很大,自愿性也就容易明确。反之,若被追诉人认为该制度只是控方在证据不足的情况下为了顺利结案而与辩方进行的一场交易,其先前的经历或同案犯乃至身边人的建议让其认为主动权在自己手里,“侥幸心理”随之产生。其轻易认罪认罚的可能性就不大,或等到其认为最恰当的时机再作出决定,或即使作出决定也并非自愿。事实上,认罪认罚从宽制度究竟是一种以职权性逻辑为主的恩惠施加,还是一种强调控辩协商的平等交易,在我国存在争议。控方几乎不可能在事实不清、证据不足的情况下与辩方就定罪量刑问题进行协商。如果被追诉人没有深刻认识到这一点,势必会影响其在作出是否认罪认罚决定前的全面归因,甚至导致上文提及的Ⅲ型与Ⅳ型认罪认罚的错误作出,或会影响Ⅰ型与Ⅱ型认罪认罚的及时实现。

(三)自我决定理论

自我决定理论通过分析外部动机与内部动机的关系,阐释了环境影响个体行为的因果路径,实现对个体行为的有效预期与干预。该理论包括认知评价理论与有机整合理论两个重要子理论。

认知评价理论主张内部动机的产生是因为个体有内部心理需要,但若外部环境损害了这种心理需要,例如外部物质奖励让个体产生被控制感,就会降低内部动机。反之,若外部环境没有损害或者满足了内部需要,例如外部的正向语言反馈让个体产生自主感和能力感,就会提升内部动机。由此,根据是否会影响个体内部动机的不同,可将外部奖励分为“不基于任务的奖励”“基于任务的奖励”与“基于绩效的奖励”。其中,不基于任务的奖励的控制性最低,基本不会对个体内部动机造成影响,但后两种外部奖励都会在一定程度上降低个体内部动机。

有机整合理论是研究个体从事不感兴趣工作所形成的动机理论。个体之所以在这种情况下会产生不同意愿,是因为对相关价值与规则的内化和整合程度不同。根据这种差异可将动机分为“去动机”“外部动机”与“内部动机”,三种动机的自主性维度不断递增,呈现出从缺少意愿到纯粹为了兴趣而活动的转变。

被追诉人是否自愿认罪认罚可用自我决定理论进行解释。首先,被追诉人在刑事诉讼中是否作出认罪认罚决定是一种特定行为,会受到内、外部动机的影响。外部环境因素的影响占一定比重,但其究竟会对内部动机造成什么影响,两种动机的关系如何,对于我们理解被追诉人认罪认罚的行为决策十分重要。其次,从认知评价理论的角度来看,量刑从宽、羁押性强制措施从缓、程序运转从简从快这些所谓的认罪认罚从宽制度优待虽然在外观上具有激发被追诉人作出认罪认罚决定的可能性,但在本质上却是一种“外部奖励”。且由于被追诉人需要完成“认罪认罚”这一“任务”才能获得该奖励,进而使被追诉人产生了被控制感,导致其认罪认罚的内部动机随之降低。因此,作为“基于任务的奖励”的“从宽”会对被追诉人认罪认罚的内部动机产生反效果,这与我们以往的认知观念有所不同。再次,从有机整合理论的角度分析,相较于“从宽”的结果,“认罪认罚”所产生犯罪标签及其附随效果必定使其成为被追诉人不感兴趣的“活动”。但“不感兴趣”并不代表被追诉人不会认罪认罚。实际上,对认罪认罚从宽制度规则与价值的理解方式与程度会影响被追诉人对该制度的接受度,进而影响其认罪认罚的动机。只要其充分接受认罪认罚从宽制度的价值理念与功能预设,从“去动机”转而形成“内部动机”,就完全有可能自愿认罪认罚。这就从心理学角度解释了上述Ⅳ型认罪认罚的形成原因。

  

  图1 被追诉人认罪认罚的自我决定(认知评价)

  

  图2 被追诉人认罪认罚的自我决定(有机整合)

(四)自我效能理论与成就目标理论

自我效能理论是社会学习理论在接受认知心理学影响的基础上所形成的一种新行为主义理论,强调主体因素对人类学习的必要性和潜能发挥的决定性。其中,自我效能感(self-efficacy)作为处理内外环境事件有效性的评价指标,对行为选择、动机性努力程度、思维认知过程以及情感过程都会产生影响。而自我效能感的形成则受到以往的成败经验、替代性经验、社会劝说、情绪和生理状况四种因素的影响。

成就目标理论作为成就动机理论的一种,解释了个体为获得或达到有价值的结果或目的参与成就活动的原因。成就目标的具体情景中存在两种动机模式,即掌握模式与无助模式。前者对于有挑战性及价值的目标具有促进效果,因而具有在困难面前坚持性高的特征。后者则具有回避挑战、面对困难坚持性低的特征。此外,持有两种动机模式的主体关注点不同,掌握模式更关注过程,而无助模式更关注结果。

以上两种心理学理论也都从不同的逻辑视角分析了动机形成的原因,分别指出自我效能感与成就目标是影响甚至改变动机的因素。前者更注重个体的主观感受,而后者更注重个体所需达到的客观目标。就被追诉人认罪认罚动机而言,对其进行自愿性评价也应当从以上两个方面展开,这有助于理解正常情况下,尤其是上述Ⅰ型认罪认罚的原因。

  

  图3 自我效能感对认罪认罚自愿性的影响

一方面,要关注被追诉人自我效能感对自愿性的影响。一是发现并分析被追诉人在认罪认罚行为领域自我效能感的影响因素,包括是否有前科及对先前认罪认罚行为效果的评价(成败经验)、对他人认罪认罚行为效果的认知(替代性经验)、讯问人员及身边人员对其认罪认罚的建议与评价(社会劝说)、作出是否认罪认罚决策时的情绪与身体状况(情绪与生理状况)。二是评估自我效能感对被追诉人作出认罪认罚决策的影响程度,包括其是否充分理解认罪认罚从宽制度及对该制度目的与功能的把控情况,以及被追诉人面对困境时的情绪反馈。

另一方面,要关注被追诉人认罪认罚的最终目标,包括表达真诚悔罪意愿、为了量刑从宽的回报、为了尽快结束诉讼等等,都是认罪认罚的直接及附带效果。并在此基础上评估被追诉人的动机模式究竟是“掌握模式”还是“无助模式”,即其是从悔罪的角度出发配合司法机关尽快认罪认罚,还是纯粹为了获得从宽结果。

  

  图4 通过成就目标评价认罪认罚动机

二、自愿性标准虚化及其对认罪认罚从宽制度的影响

(一)自愿性标准虚化的表现及原因

1.规范缺失

其一,自愿性标准缺乏规范依据。自2016年“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)发布起,相关规范就已经开始注意被追诉人在认罪认罚案件中的意愿要素,但更多只见“自愿”“意愿”的修辞,不见“自愿性标准”。例如,《试点办法》(第1条)将“自愿如实供述自己的罪行”作为“从宽处理”的前提之一,该条的核心内容被2018年《刑事诉讼法》(第15条)与《指导意见》(第6条)延续。又如,《试点办法》(第5条)将“自愿”作为被追诉人了解认罪认罚的性质和法律后果之后认罪认罚所应达到的心理状态,被《指导意见》(第10条)吸收。再如,《试点办法》(第10条)将“自愿认罪,同意量刑建议和程序适用”作为认罪认罚具结书签署的主要内容,这几乎同样被后续两个规范完全沿用。复如,《试点办法》首次规定了认罪认罚特殊撤案(第9条)与认罪认罚特殊不起诉(第13条),其中“自愿如实供述”是前提条件,也被2018年《刑事诉讼法》(第182条)引用。此外,根据这些规范的要求,在认罪认罚案件中,公检法三机关在三个诉讼阶段的审查重心,法院是否采纳检察机关的量刑建议,程序类型是否会从简易、速裁程序向普通程序转换,主要内容或影响因素均为认罪认罚的“自愿性”或真实“意愿”。尽管自愿性要素在认罪认罚从宽制度体系中近乎全面分布,但只是浅尝辄止,未建立起一套标准体系。

其二,自愿性要素缺少实质解释。不仅标准不明,即便是对自愿性要素的解释,现有规范也只是注重情形列举,没有进行实质讨论。2018年《刑事诉讼法》第190条第2款规定了审判长对认罪认罚自愿性、真实性与合法性的审查义务,但并没有明确这些审查内容的内涵。为此,《指导意见》第28、39条分别规定了在审查起诉与审判阶段检察机关与法院对认罪认罚自愿性、合法性审查时的重点内容,包括被追诉人是否受到“暴力、威胁、引诱”而违背意愿认罪认罚,“认知能力”及“精神状态”是否正常,是否“理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果”,有关机关是否“履行告知义务并听取意见”等等。如果把被追诉人认罪认罚视为具体法律行为,以上非自愿认罪认罚的具体情形就与民事法律行为无效或可撤销的情形近乎一致。这也是立法参与人员将被追诉人对认罪认罚存在“重大误解”与“迫于压力”签署具结书解释为主要非自愿要素的原因。所谓非自愿要素,是指非自愿性在认罪认罚中的具体表现,但这种表现为什么会导致不自愿,达到什么程度会导致不自愿,并不明确。

其三,自愿性要求被真实性原则冲淡。关于认罪认罚自愿性与真实性(事实基础)的关系问题,理论上有自愿性为主、真实性为辅以及自愿性应以真实性为基础两种观点。《指导意见》基本原则部分对认罪认罚的事实基础提出明确要求,即“坚持证据裁判原则”“坚持法定证明标准”。只要“证据不足”,即使被追诉人认罪认罚,也不能认定其有罪(第3条)。但基本原则部分没有提及自愿性原则。对比可知,我国认罪认罚从宽制度仍然是建立在实质真实理念基础上的,是兼具实现繁简分流与落实宽严相济双重目标的司法制度(第1条)。这种制度定位无疑削减了认罪认罚自愿性的制度需求,成为自愿性标准在认罪认罚从宽制度体系中缺失的一种注解。

2.形式审查

自愿性标准的规范缺失所导致的直接后果是公检法三机关对认罪认罚自愿性审查的形式化。实质化的自愿性审查需要根据被追诉人的心理状态与动机,结合相关规范与在案证据,对认罪认罚的有效性进行判断并作出认定。在现有规范体系之下,公检法三机关显然无法对被追诉人的心理状态与动机进行实质审查,只能根据办案人员“权利告知”及“听取意见”落实情况,认罪认罚具结书形成、签署过程的合法性,及其本身真实性的审查结果进行外观与形式方面的审查。满足这些要求后,再“推定”认罪认罚具有自愿性,进入下一程序阶段。对这种现状的反思已经出现,被认为是“例行公事”。

以认罪认罚案件的诉讼文书为例,为了确信被追诉人的认罪认罚自愿性,法官会对案卷中《认罪认罚具结书》及所附随的《认罪认罚从宽制度告知书》《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》进行审查,但一般只是对被追诉人是否真实签署了这些格式化的文书采取形式上确认,并当庭确认被追诉人是否自愿认罪认罚,得到肯定答复后即认定有效。因此,法官对认罪认罚自愿性的判断仍是基于认罪口供与相关诉讼文书的一种形式上的综合印证,并没有深入到动机层面判断其认罪认罚的真正原因。

3.实践缺位

正是由于认罪认罚自愿性标准相关规范的缺失,以及司法过程中的形式化审查逻辑,自愿性审查才在实践中未受应有重视,甚至处于缺位状态。

  表2 认罪认罚从宽制度部分典型案例要旨分析

  

通过分析以上16篇公开发布的认罪认罚从宽制度指导案例与参考案例可知,现有认罪认罚案件的争点集中于认罪认罚从宽制度的适用范围、启动条件如何明确,特殊类型案件如何适用该制度,“认罪”与“认罚”情节如何把握,确定刑量刑建议如何提出,认罪认罚案件的证明标准如何理解,认罪认罚时机与从宽幅度如何联系,一审法院如何审查检察机关的指控罪名与量刑建议,二审法院如何审查认罪认罚上诉与抗诉事由等。认罪认罚自愿性及与之伴生的审查问题虽然在部分案例中有所涉及,例如案例1、5、11、15,但仅仅是作为特定要旨中的要素,自愿性标准本身并不在讨论范围之中。即使是案例10,要旨也只是重申认罪认罚自愿性是法院对认罪认罚案件实质审查的内容之一,至于自愿性标准如何设置,自愿性动机如何产生,自愿性要素如何判断,均未予讨论。

(二)自愿性标准虚化的影响及后果

1.制度适用率不准确

认罪认罚从宽制度在过去近10年时间里处于改革推广阶段,由于其对刑事司法体制有较大变革意义,自2016年起,最高检在每年的工作报告中均会统计上一年度刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度的适用情况。

  表3 最高检工作报告中认罪认罚从宽制度适用情况

  

适用率确实是评价一项制度运行状况的基本数据,但适用率准确与否却与制度内涵的界定密切相关。如果将认罪认罚从宽制度视为一种需要以“认罪认罚”为前提条件的“从宽制度”,那么对“认罪”与“认罚”的准确理解就成为界定这项制度的关键。无论是学理上将认罪认罚界定为对罪与罚在心理与行为层面的自愿同意,还是规范上将其分解为自愿供述、自愿签署具结书、愿意接受刑罚处罚,自愿性都是其中的核心要素。因此,如何理解自愿性,将直接影响认罪认罚的界定,也将影响对认罪认罚从宽制度适用率的准确评价。如果自愿性标准虚化,该制度的适用率也就无法准确统计。本文主张自愿性心理标准与司法标准的区分,也是基于这种考虑。因为若按照心理标准进行界定,认罪认罚从宽制度的适用率可能无法达到现有水平。换言之,现阶段采用自愿性司法标准所统计出的适用率有不准确的可能。值得注意的是,最高检自2023年工作报告开始将原先笼统表述的认罪认罚从宽制度适用率调整为“检察环节适用率”。或许是认识到,随着诉讼进展与时间推移,被追诉人的心态可能会受到各种内在与外在因素影响,进而影响认罪认罚的动机,不能单纯以审查起诉阶段的自愿性代表整个诉讼阶段。

2.诉讼效率受影响

认罪认罚从宽制度虽然不是纯粹为了提高诉讼效率而新设的刑事司法制度,但基于其具有承载简易、速裁程序运行的功能设置,以及因被追诉人认罪认罚所带来的程序简化效果,其自然要比传统不认罪案件诉讼程序更加注重诉讼效率的提升。然而,认罪认罚自愿性标准虚化可能影响诉讼效率。正因为缺少一个明确而又具有可操作性的标准,现行规范要求公检法三机关在三个诉讼阶段分别审查确认被追诉人认罪认罚的自愿性,并为其自愿作出认罪认罚提供保障。

根据《指导意见》的规定,除了侦查阶段只要求侦查机关通过权利告知与听取意见(第22条)、认罪教育(第23条)识别被追诉人的认罪认罚意愿并在起诉意见书中记载(第24条)之外,审查起诉与审判阶段都要专门就认罪认罚自愿性问题进行审查,且两个阶段的审查内容近乎一致(第28、39条)。即使被追诉人在侦查阶段就已“自愿”认罪认罚,检察机关与法院仍然需要在后续两个阶段反复审查自愿性,这种重复的司法确认工作势必会影响诉讼效率。因为简易程序与速裁程序案件本就是因被追诉人放弃诉讼权利而简化的诉讼程序,确认这种放弃权利的自愿性与事实基础本就会占据绝大部分诉讼时间。这与我国采取一元化的定罪证明标准在不同诉讼阶段需要反复确认的逻辑一致。而从效果上来看,由于审查内容的重复与被追诉人心态的不断变化,后续阶段的确认效果并不一定优于先前阶段。

3.办案效果难评价

随着认罪认罚从宽制度改革的持续深入,对认罪认罚案件办理效果的评估也越来越受关注。有学者围绕近几年认罪认罚从宽制度运行情况进行了裁判文书统计分析,从司法效率提升、宽严相济落实、被害人权益保护方面提出了问题与对策。以上关注点覆盖了该制度的很多方面,但在本文看来,认罪认罚案件办案效果评价的前提与底线仍然是“防错”。《指导意见》开篇强调适用认罪认罚从宽制度对“准确及时”惩罚犯罪的重大意义,将准确认定犯罪置于该制度的重要地位。最高检近日印发《人民检察院案件质量检查与评查工作规定(试行)》,强调建立健全“每案必检”工作机制,对所办理的每一个案件探索不同形式、各有侧重的案件质量检查与评查方式,并使之常态化、规范化。其中对事实认定与证据采信的检查是一项重要内容。

认罪认罚错案的形成有多方面因素,其中最难发现也最为复杂的就是对被追诉人认罪认罚自愿性界定失误所导致的实体结果判断错误。一种是司法机关在形式化判断无辜被追诉人认罪认罚自愿性、明知性、明智性、合法性后得出肯定结论,最终对其定罪量刑。但实际上,有些被追诉人的“自愿”认罪认罚是经历一系列心理动机运转后故意作出的,与事实不符。常见情形包括为了使他人逃脱罪责而在醉驾等轻微犯罪以及人数较多共同犯罪中的“顶包”认罪、轻信自己可以尽快脱离刑事追诉而故意认罪认罚,实际上自己并没有犯罪(Ⅳ型认罪认罚)、为了确保缓刑而认罪认罚(Ⅲ型认罪认罚)。这些情况在实践中虽不常见,但确实存在。另一种则是错误评价被追诉人认罪认罚情节,对于其认罪认罚自愿性不予认可,减少甚至拒绝给予其从宽反馈,进而产生量刑不均衡。

除了在客观方面防范认罪认罚错案之外,认罪认罚案件的办理效果还应从被追诉人主观方面的“诉讼过程体验”进行评价,这同样与认罪认罚自愿性标准相关。一般来说,被追诉人按照自己的意愿作出是否认罪的决定就能够获得较好的诉讼过程体验,而对被追诉人认罪认罚自愿性保障不足则会影响其程序参与及权利保障。如果司法机关对认罪认罚自愿性标准把握不足,导致对自愿性的错误认定,相应的司法决策就会影响被追诉人的诉讼过程体验感。长此以往,甚至会影响社会公众对认罪认罚从宽这一重要刑事司法制度的满意度,进而影响外界对刑事程序正义的主观评价。

三、心理学标准下认罪认罚自愿性的审查方法

(一)认罪认罚动机预先评估

在正式判断认罪认罚自愿性之前预先评估被追诉人的认罪认罚动机,不仅能够深入掌握其认罪认罚的原因,为接下来的情节认定作准备,还能够及时分辨不合理的认罪认罚场景(Ⅲ型与Ⅳ型),避免后续司法资源的耗费。

首先,运用期望理论,对表达认罪认罚意愿的被追诉人进行效价赋值,让其为“从宽处罚”“诉讼加快”与“认罪获刑”三个效价选项分别选择数值,前两者分别在0—1之间,后者在-2—0之间,不取边界值,并将三个效价相加观察结论的正负情况。若结论为负或零,则可评估被追诉人不具有认罪认罚动机,同时向其释明结果,此时其若坚持认罪认罚,则按照后续理论继续评估。若结果为正,则可评估被追诉人具有认罪认罚动机,但由于无法排除Ⅲ型与Ⅳ型认罪认罚出现的可能,为避免错误认定,也需继续评估进行核实。

其次,运用归因理论,模拟被追诉人认罪认罚行为的自我归因与人际归因。通过查阅卷宗及当面讯问的方式,全面调查被追诉人的违法犯罪前科、本次涉案罪名轻重、其对认罪认罚可能获得的量刑从宽与流程简化的期待,以及其对不认罪认罚可能出现后果的预期。再侧面了解公安司法人员是否向被追诉人履行权利告知义务,被追诉人理解制度是否得到其辩护人或值班律师的帮助,及其是否受到同案或周围人员观点的影响。以上自我归因与人际归因的目的,是明确被追诉人对认罪认罚的真实认知,并及时纠正其错误理解。

再次,运用自我决定理论,让被追诉人陈述其认罪认罚的内部动机与外部动机。根据认知评价理论与有机整合理论的要求,可以让被追诉人陈述其是否仅仅为了获得从宽优待才认罪认罚。反之,如果没有从宽的“回报”,其还是否愿意认罪认罚。

最后,运用自我效能理论与成就目标理论,整合上述步骤中取得的与被追诉人认罪认罚相关的证据材料,评估其自我效能感对认罪认罚决定的影响程度,及其认罪认罚所要成就的最终目标,直至得出动机判断的结论。

当然,运用心理学理论,按照特定指标对认罪认罚动机进行监测与评估,这对司法工作人员来说较为陌生,因此后续除了加强这一方面的理论培训,使司法工作人员具备心理学基本专业素养之外,还应当建立制度转译机制,将上述理论在认罪认罚动机评估过程中的具体功能“翻译”为法律语言,与诉讼流程紧密结合,进而使之更具有可操作性。例如“效价赋值”就是描述被追诉人对认罪认罚直观感受的表达,“自我归因”与“人际归因”就是结合本身认知和外部传授状况对被追诉人理解认罪认罚性质与后果的程度进行评估,“内部动机”与“外部动机”就是评价从宽处罚对其认罪认罚决策的影响程度,“自我效能”与“成就目标”就是从被追诉人的主观意愿与最终目标视角对其认罪认罚动机进行最终评估。

(二)认罪认罚“狭义自愿性”综合判断

经初步评估得出被追诉人认罪认罚动机之后,接下来需要正式评估其认罪认罚自愿性。本文将此处的自愿性定位为“狭义自愿性”,意指抛开内部动机因素的一种纯粹司法层面的自愿性形态。参照《指导意见》第28、39条所列举的检察院与法院审查认罪认罚自愿性(包括合法性)要素的重点内容,狭义自愿性的审查只需着眼于被追诉人是否受到办案人员的“暴力、威胁、引诱”,其“认知能力”和“精神状态”是否正常,以及认罪认罚具结书的签署是否有辩护律师或值班律师的见证。而这两条中所列举的其他方面要素,例如司法人员是否履行告知义务,被追诉人是否理解认罪认罚的性质与后果等,已经在动机评估阶段予以审查,此处无需重复。

从狭义自愿性的性质上看,被追诉人的认罪认罚是否具有自愿性,与其行为能力状态及其行为是否受到外界非法干预有关,即是否具有程序合法性。狭义自愿性的影响因素主要包括内在方面的认知和精神状态,外在方面是否因非法取证行为而导致供述非自愿,以及具结书的签署过程是否有辩护人或第三方见证等,是一种具有司法属性的自愿性标准。司法机关在明确被追诉人具有认罪认罚动机之后,仍然需要判断这些要素是否符合程序合法性要求,才能确定认罪认罚的自愿性。如果存在非法取供、被追诉人缺乏认知能力或精神状态不正常,以及无见证的情况下签署具结书的任一情形,司法机关都应直接认定认罪认罚不具有自愿性。

(三)认罪认罚真实性兜底审查

真实性(事实基础)在自愿性体系中的位置不明引发了真实性与自愿性的紧张关系。传统观点借鉴域外尤其是美国经验所认为的事实基础属于法院接受认罪协商的前提,主要基于预防错误认定犯罪事实,防止司法的公力性完全被控辩的私下协商消解。我国2018年《刑事诉讼法》第190条与《指导意见》第39条均把真实性置于认罪认罚自愿性审查体系之中,作为认罪认罚具结书内容适格性的审查要素,表明了自愿性与真实性二者兼顾的立场,但如此就会造成两者兼顾却不知何者为先的困境。本文认为,真实性虽不是狭义自愿性的组成部分,却会影响认罪认罚动机的形成,因此应当从这个角度进行审查,而非笼统放在自愿性审查体系之中。具体来说,真实性要素会影响Ⅱ型、Ⅲ型与Ⅳ型这三种“错误”认罪认罚动机形成,因此需要进行兜底审查。

其一,对于Ⅱ型认罪认罚而言,被追诉人事实上有罪,但其没有认识到行为的不法性,却基于“期望”“归因”等心理学理论形成了认罪认罚动机,此时司法机关在通过以上两个步骤认定其认罪认罚自愿性的同时,应审查案件的事实基础,并向其充分释明理由,避免其产生“被迫”认罪认罚的感受。此种情形下的真实性审查与美国阿尔弗德案的裁判立场十分类似,即被告人既答辩有罪又声明无辜(动机是为了避免更重的刑罚),法官就需要确定该认罪是否有事实基础。

其二,对于Ⅲ型与Ⅳ型认罪认罚而言,被追诉人事实上无罪,但其基于错误认识、妥协或其他“成就目标”(例如顶包)而“自我决定”认罪认罚,完全具有自愿性的外观,此时司法机关即使判断其具有狭义自愿性,即程序合法,也必须以不具有真实性为由认定其认罪认罚非自愿。

四、心理学标准下认罪认罚自愿性的保障机制

(一)启动条件:引入动机要素,构建具体标准

2018年《刑事诉讼法》关于认罪认罚案件及相关程序启动与适用条件的条文有三:即认罪认罚从宽原则适用要求(第15条),简易程序与速裁程序启动条件(第214、222条)。其中虽然引入自愿性要素,包含“自愿”“没有异议”“同意”等内容,但形式意义大于实质意义,只是对自愿性要素的简单提倡。但另一方面,立法条文也不宜过于具体,否则容易陷入立法条文“司法解释化”窠臼。因此,本文倾向于把自愿性心理标准中的动机要素引入认罪认罚案件的启动条件条款中,成为与狭义自愿性、合法性、真实性并列的自愿性审查要素,进而构建“心理评估+法律审查”的双轨判断模型。

其一,将2018年《刑事诉讼法》第15条修改为“具有认罪认罚动机的犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚,且认罪认罚经查明具有事实基础的,可以依法从宽处理”。如此调整,既强调了动机要素,使自愿性审查构造更加具体,又明确了真实性要素,为接下来各诉讼阶段的自愿性保障创设前提。

其二,发布更为详细的认罪认罚指导意见或操作规程,在《指导意见》有关“认罪”“认罚”概念把握的条文中一并增加对认罪认罚动机的解释,规定认罪认罚动机是认罪认罚成立的前提,而动机则是被追诉人在掌握必要信息后理性计算与慎重考量的自愿性判断要素,并设置被追诉人“认罪期望”“认罪归因”“认罪内外部动机”“认罪影响因素”“认罪目标”等动机判断指标。司法机关应通过讯问充分了解被追诉人对这些指标的认知与理解情况,再结合2018年《刑事诉讼法》的规定决定是否启动认罪认罚从宽程序。

(二)侦查阶段:完善认罪教育,促成外部动机

侦查阶段是被追诉人认罪认罚动机形成的起始阶段,各种外部因素的影响使得被追诉人形成了特定外部动机,让其自愿认罪认罚成为可能。

首先,扩大认罪教育工作的外延。《指导意见》对侦查机关认罪教育的要求仅仅是“不强迫认罪”“不从宽承诺”(第23条),此外并无实质内容。按照本文对认罪认罚自愿性审查方法的设定,此处的认罪教育仅仅涵盖狭义自愿性的相关内容,且只是自愿性的最低限度要求。为此,应扩大认罪教育工作的外延,将认罪认罚外部动机的形成机理融入这项工作中,并在权利告知、意愿询问的过程中予以体现。

其次,充实权利告知的内容。除了可享受的诉讼权利以及认罪认罚的性质与后果之外,侦查机关还应告知被追诉人认罪认罚从宽制度的政策功能与实施目的,何为有效的认罪认罚行为,何为合乎理性的认罪认罚动机。尤其是不具有事实基础的认罪认罚动机(Ⅲ型与Ⅳ型),要建议被追诉人尽快放弃。

再次,做好初步询问并全面听取意见。在告知权利之后,侦查机关应初步询问被追诉人的认罪认罚意愿,通过全面听取其本人以及值班律师、辩护律师的意见,了解其对认罪认罚从宽制度的认知情况及外部因素(例如他人的建议、本人的前科经历、本次涉案性质)对其认知的影响。

最后,记录认罪教育、权利告知、初步询问与听取意见的具体情况,若被追诉人自愿认罪认罚,则应详细记录影响其动机形成的可能外部因素,附随在起诉意见书中。

(三)起诉阶段:落实量刑协商,明确内部动机

审查起诉阶段随着被追诉人对案件的进一步了解,其认罪认罚的内部动机基础随之形成。对于表达认罪认罚意愿的被追诉人,为保障其自愿性,检察机关首先应为其内部动机的理性形成创造合适条件,之后再通过讯问与阅卷审查狭义自愿性与真实性。

其一,激活并贯彻证据开示条款。《指导意见》已经注意到了证据开示对被追诉人知情权及认罪认罚自愿性的保障作用,要求检察机关予以探索(第29条)。但实践中由于被追诉人是否具有阅卷权未成定论,这种探索一直未实质开展。其实,认罪认罚案件中适当的证据开示对控辩双方均有裨益,该条款应予以激活并落实。对被追诉人而言,适当证据开示有助于其及时了解案件情况,在没有犯罪事实基础时及时排除Ⅲ型与Ⅳ型错误认罪认罚形成的可能;在存有事实基础时消除Ⅱ型认罪认罚的认知错误,坚定Ⅰ型认罪认罚,选择对自己最有利的决策。对检察机关而言,被追诉人理性的认罪认罚决策有助于过滤认罪认罚案件的错误因素,使制度运转更为顺畅。

其二,促成控辩双方有效量刑协商。与检察机关就认罪认罚问题展开有效对话与协商,是证据开示的最终目的,也是被追诉人进行认罪认罚自我归因的重要前提。检察机关应向被追诉人预先告知量刑建议的类型(确定型或幅度型)及量刑计算依据,尤其是量刑减让的具体效果与理由,让其充分知悉认罪认罚与否在量刑从宽方面的差异,进而形成较为现实的从宽“期望”与“归因”。

其三,丰富具结书内容,记录内部动机的形成原因。除了保留认罪认罚具结书的现有内容之外,还应在其中增加关于认罪认罚内部动机的问题与选项,固定内部动机的形成原因。例如可设置以下问题:①对认罪认罚从宽制度的熟悉程度(a.非常熟悉;b.熟悉;c.不熟悉);②对认罪认罚从宽制度最关注的因素及程度(可多选并填空)(a.从宽处罚[0—1];b.诉讼加快[0—1];c.认罪获刑[-2—0]);③作出认罪认罚决定的主要原因(可多选)(a.先前经验;b.律师建议;c.公安司法人员教育;d.他人建议;e.随意决定)。以此作为法院在审判阶段评估认罪认罚动机的依据。

(四)审判阶段:锚定庭审对象,完成意愿审查

审判阶段的认罪认罚自愿性审查不应当是对先前阶段审查内容的简单重复,而应当根据现阶段诉因明确及庭审公开的有利条件,将认罪认罚案件的庭审调查对象锚定为自愿性评估。

第一,认罪认罚案件中,与先前阶段公安、检察机关除了案件正常办理之外还需要承担认罪教育与证据开示等职能不同,法院在审判阶段的职能相对集中,主要围绕认罪认罚自愿性以及具结书的真实性与合法性展开。据此法院应锚定庭审对象为认罪认罚自愿性,并根据检察机关移送的证据材料,按照上文提出心理学标准进行自愿性审查。

第二,法院在审判阶段还应根据不同的认罪认罚场景灵活进行自愿性审查。对于被追诉人审前认罪认罚的案件,法院应就具结书的内容与案卷笔录及被追诉人当庭陈述的关联性进行核实,判断其认罪动机合理性、遭受强迫认罪的可能性以及案件本身的真实性。而对于被追诉人当庭认罪认罚的案件,因缺少具结书的核实,法院应通过直接言词的方式对被追诉人认罪认罚的主要原因、期望目标、受到的各种内外部影响等与动机相关的内容展开询问,并结合案卷对认罪认罚的事实基础进行确认。

(五)救济机制:厘清权利构造,重塑错案定义

诉讼救济机制对诉讼权利的完整行使起到保障作用,对被追诉人自愿认罪认罚同样如此。首先应当看到,认罪认罚给被追诉人带来罪与罚的“自认”效果及其消极作用,减损其实体与程序权利,因此立法和指导意见通过赋予其认罪认罚反悔权、撤回权与上诉权,为其提供实体与程序上的救济,并且保障认罪认罚自愿性。但与此同时,也应当看到认罪认罚给被追诉人带来的从宽优惠与诉讼简化,让认罪认罚具有一定权利属性。由此,认罪认罚自愿性的救济机制基于其权利构造呈现一体两面性:认罪认罚的“慎重行使权”与“不被任意剥夺权”。

按照这种权利构造逻辑,认罪认罚错案的定义也需要重塑。具体可分为两种类型:一是被追诉人进行了Ⅲ型与Ⅳ型认罪认罚,但司法机关错误判断了其动机,在对狭义自愿性认定无误后,又没有鉴别出其认罪认罚不具有事实基础,导致错案形成。二是被追诉人完全具备Ⅰ型与Ⅱ型认罪认罚的条件与动机,但司法机关却以其认罪认罚意愿不强烈、案件事实尚未查清、不具备从宽条件为由消极对待其认罪认罚的要求。两种类型的认罪认罚错案均与司法机关不重视认罪认罚自愿性的心理审查有关,被追诉人只能事后通过上诉或申请再审寻求救济。

五、结语

认罪认罚自愿性的心理标准以认罪认罚“动机”—“狭义自愿性”—“真实性”的层级审查为主要方法,通过引入心理动机、认知评价、社会心理等经典理论模型,分析实践中被追诉人作出各类认罪认罚的心理原因,洞察各类认罪认罚的真实动机,进而将自愿性的核心要素评价实质化。而认罪认罚狭义自愿性审查则从反面判断是否存在《指导意见》所列举的非自愿要素,及时排除不符合形式要求的认罪认罚决定。作为底线的认罪认罚真实性最终决定了认罪认罚是否具有自愿性,与动机评价结合能够将具有认识错误与不具有事实基础的认罪认罚情形剔除。

按照心理标准,保障被追诉人认罪认罚自愿性的具体思路与重心也将发生变化。在认罪认罚从宽制度启动条件中引入动机要素,可以使认罪认罚自愿性标准具体化,进而推动侦查阶段认罪教育的完善与审查起诉阶段量刑协商的落实,让被追诉人形成合理的内部动机与外部动机。到了审判阶段,法院将庭审重心锚定在动机评估与自愿性判断之上,并可根据认罪认罚时机的不同采取多元化的审查形式。在救济层面,应将动机错误且不具有事实基础的认罪认罚与具备动机与事实基础但不被法院认可这两种情形归入错案情形,且被追诉人在此类认罪认罚案件中可获得救济机会。

(责任编辑:吴洪淇)

【注释】

  [1]参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020年版,第103页;最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》,人民法院出版社2020年版,第328页;钟国才、谢菲:“论免责条款的效力”,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期,第899页。

  [2]参见宋成荣诉丁国良案,江苏省苏州市中级人民法院民事判决书,(2001)苏中民终字第250号;高晓慧诉双流县籍田中心卫生院医疗事故损害赔偿纠纷案,四川省高级人民法院民事判决书,(2005)川民终字第571号。

  [3]参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》(第2版),法律出版社2009年版,第93页;黄薇,见前注[1],第103页。

  [4]参见李国强:“《民法典》民事责任制度的演进逻辑及体系解释基础”,《当代法学》2021年第6期,第68页。

  [5]参见王利明:《民法总则研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第488页;陈甦主编:《民法总则评注(下册)》,法律出版社2017年版,第1258页。

  [6]参见潘红艳:“论保险人的免责条款明确说明义务——以对保险行业的实践考察为基础”,《当代法学》2013年第2期,第95页。

  [7]See Kenyon Son and Craven Ltd. v. Baxter Hoare and Co. Ltd.[1971]1 W. L. R.519 at 522.

  [8]Cfr. F. Benatti, Voce Clausole di esonero dalla responsabilità, in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, II, Torino, 1988, 403.

  [9]See UNIDROIT Principles 2016, article 7.1.6, comment 2.

  [10]参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编解读(上)》,中国法制出版社2020年版,第408页。

  [11]CISG中虽然没有明确规定,但一般认为基于意思自治,免责条款自然处在CISG的规制范畴。See Lauro Gama Jr., CISG Advisory Council Opinion No.17, Limitation and Exclusion Clauses in CISG Contracts, rule 1.14. PICC的规定,参见第7.1.6条。See also Gabriela Shalev, “Control over Exemption Clauses: A Comparative Synthesis, ” Boston College International and Comparative Law Journal, Vol.1, No.1, 1977, p.11.

  [12]关于第749条,参见谢鸿飞、朱广新主编:《民法典评注:合同编典型合同与准合同(2)》,中国法制出版社2020年版,第486页。关于第802条,参见谢鸿飞、朱广新主编:《民法典评注:合同编典型合同与准合同(3)》,中国法制出版社2020年版,第157页。

  [13]参见朱广新、谢鸿飞主编:《民法典评注:合同编通则(1)》,中国法制出版社2020年版,第342页。

  [14]参见曹士兵:“免责条款辨析——兼论合同的默示条款”,《当代法学》1991年第1期,第17页。

  [15]参见钟国才等,见前注[1],第900页。

  [16]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国合同法>与国内外有关合同规定条文对照》,法律出版社1999年版,第41页。

  [17]意大利法上的反对观点,cfr. F. Benatti, Clausole di esonero dalla responsabilità, cit., 402;支持观点,cfr. V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 999。我国台湾地区的争议,参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(第六册)》,北京大学出版社2009年版,第67页。

  [18]参见曹士兵,见前注[14],第15—16页;朱广新等,见前注[13],第343页。

  [19]参见程啸:《侵权责任法》(第三版),法律出版社2021年版,第325页。

  [20]参见王利明:《侵权责任法研究(上卷)》(第二版),中国人民大学出版社2016版,第418页。

  [21]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第116页。

  [22]实则不然,对财产侵权责任的免责也不应适用《民法典》第506条第2项,详见后文论述。

  [23]参见邹海林、朱广新主编:《民法典评注:侵权责任编(1)》,中国法制出版社2020年版,第128页。

  [24]参见张新宝:《侵权责任法》(第五版),中国人民大学出版社2020年版,第68页;杨立新:《侵权责任法》(第四版),法律出版社2021年版,第181页。

  [25]See Christian von Bar and Eric Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Volume 4, Munich: Sellier European Law Publishers, 2009, p.3609.

  [26]参见周晓晨:“论受害人自甘冒险现象的侵权法规制”,《当代法学》2020年第2期,第35页;申海恩:“文体活动自甘冒险的风险分配与范围划定”,《法学研究》2023年第4期,第97页。

  [27]参见王泽鉴:《侵权行为》(第三版),北京大学出版社2016年版,第280页。

  [28]参见常鹏翱:“对准法律行为的体系化解读”,《环球法律评论》2014年第2期,第53页。

  [29]参见张新宝,见前注[24]。

  [30]参见王利明,见前注[20],第464页。

  [31]参见程啸,见前注[19],第349页。

  [32]类似观点,参见马军胜主编:《中华人民共和国邮政法释义》,法律出版社2010年版,第112页。

  [33]“文体活动”表达的狭窄,可参见李鼎:“论自甘风险的适用范围——与过失相抵、受害人同意的关系”,《甘肃政法大学学报》2021年第1期,第141页。

  [34]参见赵星:“被害人承诺的体系定位及其展开”,《政法论坛》2014年第4期,第138页。

  [35]处分自己健康利益的承诺伤害行为,原则上应当认可。参见黎宏:“被害人承诺问题研究”,《法学研究》2007年第1期,第94页。被害人可以承诺重伤行为,但行为手段不能违反善良风俗。参见车浩:“论被害人同意在故意伤害罪中的界限——以我国刑法第234条第2款中段为中心”,《中外法学》2008年第5期,第719页。可以承诺轻伤行为,但不能承诺重伤行为的观点,参见周光权:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第220页。

  [36]参见黄忠军:“被害人承诺在故意伤害罪中的规范限度”,《南大法学》2022年第1期,第77页。

  [37]保护义务是一种附随义务是我国的主流观点。参见王利明:《合同法研究(第一卷)》(第三版),中国人民大学出版社2015年版,第393页;韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第347页。也有观点认为附随义务只保护固有利益。参见崔建远:《合同法总论(上卷)》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第242页。

  [38]参见程啸,见前注[19],第366页。

  [39]参见张家勇:“合同保护义务的体系定位”,《环球法律评论》2012年第6期,第69页;叶名怡:“《合同法》第122条(责任竞合)评注”,《法学家》2019年第2期,第180—182页。

  [40]参见王文胜:“论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作”,《中国法学》2015年第4期,第220页。

  [41]何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总览(增订本)(下卷)》,北京大学出版社2017年版,第1855页。

  [42]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组,见前注[1],第329页;黄薇,见前注[1],第103页。

  [43]参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由:债法总则编、合同编》,法律出版社2005年版,第245页;邓绍秋:“论免责条款效力的认定”,《求索》2007年第3期,第105页。不过,这些学者同时也认为这种免责条款违反了公序良俗。

  [44]参见钟国才等,见前注[1];朱广新:《合同法总则研究(上册)》,中国人民大学出版社2018年版,第322页。

  [45]参见章程:“从基本权理论看法律行为之阻却生效要件——一个跨法域释义学的尝试”,《法学研究》2019年第2期,第28页。

  [46]参见王利明,见前注[43];朱广新等,见前注[13],第346页。

  [47]参见章程,见前注[45]。

  [48]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:合同编(上册)》,法律出版社2013年版,第110—111页。

  [49]《德国民法典》第276条规定不能预先免除故意责任,而其他三者则扩及于重大过失。

  [50]参见迟颖:“我国合同法上附随义务之正本清源——以德国法上的保护义务为参照”,《政治与法律》2011年第7期,第129页。

  [51]Cfr. V. Roppo, Il contratto, cit., 998.

  [52]参见江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第44页。

  [53]参见温世扬:“民法典视域下的‘人身自由’”,《法制与社会发展》2022年第3期,第34页。

  [54]Cfr. G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari, clausole di esonero da responsabilità, in Il codice civile commentario, artt.1228-1229, diretto da F. D. Busnelli, Milano, 2003, 171

  [55]Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 371.

  [56]参见陈婉玲、胡莹莹:“场景消费时代我国消费者保护法的功能拓展——从弱者倾斜保护到能力提升激励”,《浙江社会科学》2022年第10期,第66页。

  [57]Cfr. E. Cesàro (a cura di), I contratti del consumatore, Padova, 2007, 72.

  [58]参见宁红丽:“平台格式条款的强制披露规制完善研究”,《暨南学报(哲学社会科学版)》2020年第2期,第67页。

  [59]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组,见前注[1],第329页;黄薇,见前注[1],第104页。

  [60]参见杨立新:《合同法总则(上)》,法律出版社1999年版,第167页。有学者采用的是不法性的表达。参见王利明,见前注[43];邓绍秋,见前注[43]。

  [61]参见朱广新,见前注[44]。

  [62]违背公共利益的观点,参见赵金龙:“浅谈免责条款的认定”,《当代法学》1999年第5期,第60页;钟国才等,见前注[1],第900页。违背社会秩序和社会公德的观点,参见韩世远:“免责条款探讨”,《当代法学》1993年第2期,第29页;朱广新等,见前注[13],第345页。

  [63]参见于飞:“公序良俗原则与诚实信用原则的区分”,《中国社会科学》2015年第11期,第154页;王利明:“论公序良俗原则与诚实信用原则的界分”,《江汉论坛》2019年第3期,第132页。

  [64]Cfr. A. Di Majo, La responsabilità contrattuale, Torino, 1997, 69.

  [65]参见王轶:“民法典的规范类型及其配置关系”,《清华法学》2014年第6期,第58页。

  [66]参见叶名怡:“重大过失理论的构建”,《法学研究》2009年第6期,第82页。

  [67]See Suisse Atlantique Societe d’Armement SA v. NV Rotterdamsche Kolen Centrale [1967]1 A.C.361.《欧洲示范民法典草案》也引用了这个案例。See Christian von Bar and Eric Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Volume 1, Munich: Sellier European Law Publishers, 2009, p.795.

  [68]对经济价值的限定,相当于限定上限的违约金,而违约金本就有增加规则。

  [69]参见赵文杰:“《合同法》第94条(法定解除)评注”,《法学家》2019年第4期,第180页。

  [70]虽然通常认为形式约束力是法律行为成立的后果,但将其作为合同有效的后果更为合适。参见殷秋实:“效力体系视角下的法律行为成立理论构建”,《当代法学》2024年第2期,第42页。

  [71]参见殷秋实:“公司决议无效制度的类型区分与漏洞填补”,《法学》2024年第3期,第110页。不

  [72]成立、不存在长期以来和无效是等同概念。罗马法到中世纪的情况,cfr. A. Masi, voce Nullità (storia), in Enciclopedia del diritto, XXVIII, Milano, 1978, 866; M. Talamanca, Inesistenza, nullità, ed inefficacia dei negozi giuridici nell’esperienza romana, in BIDR, CI-CII, 1998-1999, 36。很多现代学者同样如此认为。参见崔建远:《合同法》(第三版),北京大学出版社2016年版,第83页。

  [73]参见王琦:“德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示”,《清华法学》2016年第6期,第46页。

  [74]参见李宇:《民法总则要义:规范释论与判解集注》,法律出版社2017年版,第531页;李永军:《民法总则》,中国法制出版社2018年版,第687页。

  [75]参见朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第130页。

  [76]See Edwin Peel, Treitel on The Law of Contract, 14th ed., London: Sweet & Maxwell Ltd., 2015, para.7-030.

  [77]参见(德)维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第179—184页;李永军:“从法律结构上区分‘标的’与‘原因’对合同效力的影响”,《法律科学》2025年第2期,第131页。

  [78]参见杨代雄:《法律行为论》,北京大学出版社2021年版,第96页。

  [79]参见重庆中建工程公司与中国信达资产管理公司重庆办事处等借款合同纠纷案,最高人民法院民事判决书,(2004)民二终字第168号;上海飞蕾科技有限公司诉富士医疗器材(上海)有限公司、富士胶片(中国)投资有限公司合同纠纷案,最高人民法院民事判决书,(2018)最高法民再82号。

  [80]参见王春梅:“解除合同:违约救济的功能分析”,《学术交流》2018年第6期,第79页。

  [81]参见崔建远:“违约责任探微”,《法治研究》2022年第6期,第18页。

  [82]参见王洪亮:“强制履行请求权的性质及其行使”,《法学》2012年第1期,第105页;许中缘:“给付障碍责任:一种被忽略的合同责任形态”,《法制与社会发展》2024年第2期,第22页。

  [83]See UCC, article 2-719, comment 1; Lauro Gama Jr., Supra note [11], rule 2.15.

  [84]See von Bar and Clive, Supra note [67], p.794; cfr. F. Paolo Patti, La determinazione convenzionale del danno, Napoli, 2015, 175.

  [85]参见朱广新等,见前注[13],第348页。

  [86]参见范雪飞:“论不公平条款制度”,《法律科学》2014年第6期,第108页;马一德:“免除或限制责任格式条款的效力认定”,《法学》2014年第11期,第153页。

  [87]Cfr. P. Gallo, Trattato del contratto, I, La formazione, Torino, 2010, 803. See Edwin Peel, Supra note [76], para.7-119.

  [88]参见贺栩栩:“《合同法》第40条后段(格式条款效力审查)评注”,《法学家》2018年第6期,第182—183页。

  [89]在比较法上,即使允许消费者也有同样的随时终止的权利,也不会让这一约定有效。Cfr. R. Sacco, G. De Nova, Il contratto, Torino, 2016, 382.

  [90]参见北京京东世纪贸易有限公司诉王旭春格式合同纠纷案,北京市海淀区人民法院民事裁定书,(2008)海民初字第30043号;林琳与北京携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷上诉案,北京市第二中级人民法院民事裁定书,(2012)二中民终字第17117号。

  [91]关于构成要件交集,参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第215—217页。