问题的提出 在德国民法体系中，情事变更原则（Die Grundsatze vom wegfall der Geschaftsgrundlage）已经有100多年的历史。该原则根源于德国普通法（Gemeine Recht），是一个在成文法之外通过学说、判例形成和发展起来的制度。在2002年德国债法修订中，该原则被以“交易基础的干扰（Geschaftsgrundlagensorung）”为标题整合到了德国民法典[1]中，成为该法第313条。[2] 德国司法实践中直接引用情事变更原则的案例，在丰富多样的民事纠纷里，毕竟只是少数。但司法实践对该原则的慎用，却不影响其作为民法上一个重要制度的地位。就像无权处分是一个“法学上的精灵”一样，情事变更原则在法学方法论的层面，长期以来，也是一个核心问题。在这次债法修改中，立法者将其写人民法典，主要是期望能够借此总结过去学说判例的发展，使其成为可预见、有操作性的规则。本文将重点讨论两方面的问题，一个是情事变更原则和相关制度的关系（所谓排除性的构成要件），另一个是情事变更原则本身的构成要件和适用该原则的法律后果。 一、情事变更理论的形成和发展 （一）情事变更制度的社会根源 在德国，从18世纪末到一战前，有相当多的合同约定非常长的履行期限。如在房屋租赁合同中，当事人往往可能约定租期为20年、房租为某一个固定的数额。其原因是，那段时间德国社会（乃至整个欧洲）处于缓慢而平稳发展的状态中，人们对未来有长远而稳定的预期。但第一次世界大战和战后的社会发展改变了人们的生活状态，也给旧有的、以社会平稳发展为前提的法律制度提出了新课题。法律人也开始认识到，实践中很难期待当事人对可能发生的情形、以及发生以后相应的法律后果都作出明确的约定。[3]在这种情况下，便需要一个能够相对灵活地应对社会异常变化的法律制度。 中国目前正处在经济改革时期。社会的变迁、经济的发展、自然环境的剧烈变化，都要求我们在法律上有合适的应对规则。[4] （二）学说的发展和概念的演变 与情事变更原则有关的学说，[4]主要有以下几个（按时间顺序排列）： 1．契约严守原则 契约严守原则（pacta sunt servanda）是罗马法上的重要原则，直到19世纪，该原则一直是合同法的基石。[6]虽然在德国民法典中没有明确规定，但其作为私法自治（Privatautonomie）最重要的内容，是被民法典所默认的。即便在合同订立后因外界环境变化（甚至可能是根本性的变化）使一方当事人难以履行义务时，该原则仍然适用。德国民法通常不允许出于衡平的考虑对履行请求权进行一般性限制。[7]一般来说，如果想因履行困难而中止履行或者适当减少履行合同的义务，必须有当事人在合同中明确、直接的约定（Abrede）或法律的明确规定。否则在协议达成后，即使发生了所未期待的情况，当事人还应当继续履行合同。[8] 2．情事不变原则 情事变更理论在法律史上的直接渊源．是情事不变原则（clausula rebus sic stantibus）。[9]该原则发展于罗马法复兴前的中世纪，在普鲁士普通法和日耳曼法中都有规定。[10]根据这个原则，债对当事人的约束力是有条件的。如果当事人之间的关系基础在最终履行合同义务时发生了本质性的变化，当事人可不再受其合同关系的约束。由于其结果可能会导致合同关系弱化，与18、19世纪时强调市场经济、合同自由和法律确定性的潮流相悖，[11]德国民法典的起草者有意没有将其作为一般条款而加以规定。[12] 如前所述，一战之后的货物短缺和通货膨胀干扰了合同的平衡关系，造成了一部分当事人履行困难，而民法典中却缺乏相应的机制，对这种非当事人所预期的情况，从合同关系的角度进行一般性地调整。民法典的欠缺主要体现在以下两个方面：一是在签订合同时，当事人不了解有关情事的欠缺（如当事人约定买卖某一货物，却不知生产该货物的国家已陷于战乱）；二是在合同签订后，原来（合同签订时）的有关情事（Umstande）发生了变化或不复存在。当时民法典只在个别合同分则中规定这些情事变更的法律后果，其只直接适用于某些特定的合同类型。[13]而这些就事论事的个案处理规则，远不能适应当时的社会需要。 3．前提假设理论 1850年温德赛特（Bernhard Windscheid）提出了前提假设理论（Lehr von der Voraussetzung）。他主张，行为人在追求特定的法律效果时，都有一定的基本认识或预期（Vorstellung），尽管这些认识可能没有被写入合同条款。如果某种认识或预期已根本性地影响了行为人的意思，并且相对人已经知悉这种预期的存在，则当这种Vorstellung后来被证明是错误的，该行为人就不该再受其诺言的拘束。这个理论可以说是对情事不变条款的某种变通，更强调从当事人主观的角度出发进行判断。不过，如前所述，囿于民法典制定前后的社会经济状况，尽管温德赛特是民法典第一稿的起草人，他的这项理论并没有被写人民法典。 4．交易基础丧失理论 1921年，奥特曼重拾温德赛特的观点，提出了情事变更原则的具体构成要件，这就是所谓的交易基础丧失理论（Wegfall der Geschaftsgrundlage）。[14]很幸运（或者说他是生逢其时），他的观点被法院在判决中采用，从而极大地推动了情事变更理论的发展。根据他的见解，情事（交易基础）是指合同缔结之际当事人对作为效果意思（Geschaftswille）基础的特定情况的认识或预期（Vorstellung）。其可以是双方当事人的共同认识，也可以是一方当事人的、相对人明知其重要性而未作反对表示的认识。按照奥特曼的理论，交易基础的自始不存在和嗣后丧失都可以引起法律行为效力的终止。这个定义后来被帝国法院（RG）[15]和联邦最高法院（BGH）[16]所引用。后世的学者对情事变更理论进行补充和完善，也基本上是在奥特曼理论的框架内进行的。[17] （三）情事变更原则的法典化 在中国《合同法》[18]制定过程中，情事变更原则曾一度被写入了草案，不过在最后一刻——在提交全国人民代表大会表决前，被从合同法草案中删去。立法上没有明确规定情事变更原则究竟是好事还是坏事，恐怕现在不好、也不宜作简单的结论。从德国法发展的历史看，在民法典制定后将近一百年的时间里，虽然没有成文的情势变更规则，但也不妨碍法官以判例的形式借鉴学说的成果，适应社会的变动。问题的关键，不在于是否有一个这样的法律条文，而在于这项制度是否合理并符合我国社会的实际需要，以及——如果该制度是必要的，如何通过对现行法的解释或补充加以贯彻。 当前国际上两个重要的合同示范法——国际商事合同通则第6．2．2条、欧洲合同法原则第6：111条（Change of Circumstances）和第4：103条（Fundamental Mistake as to Facts or Law）都采取了带有某种英美法特点的立法方式，通过不完全列举（Regelungsbeispiel）对情事变更进行了规定（当然，这些规定在内容上和德国法上的情事变更也还不完全相同，见下文详述）。[19] 情事变更制度在德国的发展，经历了判例、判例的类型化再到成文法的过程。和上述两个关于合同的国际示范法不同的是，2002年生效的德国民法典第313条有意没有采用列举的方式，而是直接规定了相对抽象的规则。[20] 1．判例的演变 在某一个学说被广泛接受并成为主流学说之前，德国的法院、甚至是同一个法院，在裁判有关情事变更的案件时，往往使用不同的理论作为判案依据。 在给付和对待给付之间的平衡关系受到严重干扰的案例中，帝国最高法院使用了经济不能理论（wirtschaftiche Unmoglichkeit）作为依据，认为如果作为给付义务基础的情事发生了根本性的变化，以至于经济上不可能完成，当事人可以免除该项义务；[21]对于合同所依存的基础发生了变化，尤其是增加了对待履行义务的情形，帝国法院则通过直接引用民法典上的诚实信用原则来进行判决；[22]帝国法院开始对合同的变更（Anpassung）采取非常谨慎的态度，仅在履行合同会造成不利一方经济上崩溃或破产时才允许，[23]后来这种尺度被降低了，某些情况下，只要履行和对待履行之间缺乏平衡关系便可以变更；[24]到二战以后，联邦最高法院适用民法典第242条（诚实信用原则）逐步发展出了关于情事变更原则的不同案例类型和具体认定尺度。 2．德国民法典第313条与原有法律制度的关系 民法典第313条为法官判案提供了新的依据，使其不必再求助于诚实信用原则这个负重过多的一般条款（第242条）。对于第313条的性质，目前的主流观点认为：该条只是对过去学说和判例的总结，“仍然（不可避免地）包含了足够多被称其为一般条款（Generalklausel）的要素，给法官留有足够大的价值判断余地（wertungsoffenen Elemente）”。[25]实际上，在制定债法现代化法[26]时，立法者的主要目的也就是要将到目前为止判例和主流学说的基本内容不加本质变化地固定在民法典中。[27]也就是说，过去关于情事变更的学说、判例并不因为新条文的制定而失去意义，相反，这些资料仍将继续发挥作用，为司法实践提供论证的参考和价值判断的基准。这些资料也是本文以下论述的基础。 虽然立法者在立法时只是想将过去的判例、学说加以归纳总结，原封不动地搬到民法典中来，并且不希望新规定影响整个德国民法典的体系，但是将情事变更原则的构成要件成文法化以后，如何协调该条规定（民法典第313条）与民法典其他相关规定的关系，还是不能回避的。 就中国的情况而言，中国法中是否有和德国民法典第313条类似的规定？在合同法等法律没有明文规定情事变更原则的情况下，如何解释和适用现行法，以保护当事人的权益，避免双方之间利益的重大失衡？相关联的一个问题是，如果将来规定情事变更原则，该原则应在合同法中处于什么位置，和有关制度的关系是什么？ 二、情事变更和相关制度的关系 引言：情事变更原则的补充性 情事变更原则具有补充性，或者，“候补”性。德国教授上课在谈及情事变更原则时，大多反复强调这条规则是合同救济的最后选择（alle Letzte）。这样的强调，某种程度上也反映了德国民法对这个后来的、和民法典原有思想相冲突的[28]一般条款的警惕态度。作为一般条款，只在具体规范无力提供救济时才有应用的余地。根据第313条第1款的规定，情事变更原则的补充性具体有以下两个表现： 第一，意思自治优先 作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施，情事变更原则的适用不能在本质上违背当事人的自由约定。也就是说，如果当事人已经对有关情况的发生及其处理方法作了明确约定，就不能适用情事变更原则得出相反或不同的结论。 第二，合同法上原有的风险分配规则优先 在订立大多数双务合同时，每一个理性的合同当事人都希望自己能从合同中获得好处。但在实践中，这样的希望并不总能实现。不能实现的原因有很多，其中一个重要的原因是，当事人原来所预期或者认识到的订立合同时的外界环境并不存在或者这些情况在订立合同之后发生了改变，即，发生了不可预见的风险。合同法的基本功能之一就是在当事人之间分配这些风险，很多规则就是为此而设计的。因此，在涉及风险分配时，应当先适用这些规则，只有在适用了这些规则仍不能合理分配风险时，才有另请高明的余地。 （一）情事变更与合同约定 1．合同中约定的风险分配规则与合同解释 合同中的风险，是一种与合同履行、合同标的的价值相联系的客观不确定性。风险也有其价值，可以作为交易的客体。当事人可以对风险负担进行约定，由某一方承担风险，而该方同时为此取得一定的回报。[29]只有在当事人没有具体约定或者约定不是其本意的情况下，才有依法进行调整的余地。 合同当事人明示或者默示地对风险负担进行约定的形式可以有很多，例如，可以在合同中设定条件（合同法第45条、民法典第158条）；在合同中约定解除权（合同法第93条、民法典第346条）；设定担保（Garantie）或者约定变更条款（Anpassungsklausel）等等。这些情况下，便再没有适用情事变更原则的余地，因为这时某些情事的存续实际上已经不再是合同的基础（Vertragsgrundlage），而是合同的标的了。也正是出于这个原因，在发生争议时，首先应当遵循合同的规定或者通过对合同进行解释，包括补充解释（erganzende Vertragauslegung）来加以解决（合同法第125条）。只有在通过合同解释得出结论，认为某一项合同风险不属于合同的标的（合同中未约定相应的处理方法），而法律对此又没有特别规定的情况下，才有考虑适用情事变更原则的余地。德国帝国法院在一个案件中就认为：“首先应当明确的是，合同中是否具有碰运气的因素，以及当事人是否已将货币变动的风险纳入考虑。”[30] 在通过合同解释来判断是否应由某一方当事人承担有关风险时，合同中约定的为某一个特定物品或者行为而支付的对价具有重要的参考价值。例如，在买卖合同中，如果价款异常高，则往往表明金钱之债的债权人（出卖人）承担了全部或者大部分的履行困难（标的物交付）及货币贬值的风险。同样，在承揽合同中，双方不顾可能存在的履行困难情形而约定了固定报酬，这可能表明双方已经将履行困难的风险定了价并计入了报酬，[31]从而不再有适用情事变更原则的余地。实践中一家建筑公司承揽一项工程，双方约定了固定的工程费。事后，建筑公司的工人要求增加工资，经过谈判，建筑公司和工会达成了增加工人工资的协议。建筑公司要求发包人增加承揽费。法院认为，当初约定固定的工程费，就意味着建筑公司自己应承担可能存在的工人工资提高的风险。[32] 2．变更条款与不变条款 实践中当事人常常会在合同中约定变更条款。这种变更条款，细分起来又有两类：一类是协商条款（Sprechklausel），就是诸如“如有争议，友好协商解决”云云；另一类是相比而言要更具体的约定，例如规定如遇到某种情况，价格如何调整，交货时间、地点如何变化。后一种情形，严格说来，是对合同标的的进一步明确，并不属于变更条款。对于前一种情形，除了表达当事人变更的意愿以外，对变更的具体事项，即如何变更合同，没有提供任何可以依据的建议。甚至对于是否变更合同，在含糊其词的“如有争议，友好协商解决”这类条款下，也可能是有疑问的。当然，有些时候当事人的约定可能不是这么含糊。实践中有这样一个案例：1996年，原告将其加油站出租给被告经营。双方签订了书面协议，约定租金是每月6500马克。1999年，被告迟延交付租金，原告起诉要求被告支付所欠租金，原告提起反诉，主张双方签订合同时，曾口头约定：如果将来加油站的营业额下降（双方签合同时，当地正在修一条新的公路，而新公路建成后，将分散客源，造成收入减少），则双方将变更租金。[33]关于具体变更的数额，双方没有约定。对于被告的请求，法院的意见是：第一，关于变更的约定不能成立，因为双方在租赁合同中，对合同形式有特别的要求，即要求无论是租赁合同订立还是未来的变更，都采取书面的形式，而这里的变更意向只是双方口头的约定，所以不能成为合同条款，从而不具有约束力；第二，退一步讲，双方这个口头约定中，对什么时候变更以及如何变更，也没有具体的约定。在阐述了这两点理由之后，法官在判决中笔锋一转，说：“但是双方关于合同变更的口头约定也不是完全没有意义。这个口头约定可以被看作是双方对交易基础所表达的共同认识。即，对由于新公路开通而产生的盈利风险，原告（出租人）同意承担相应的一部分。”[34]这个案例表明，变更条款（或协商条款）在一定情况下可能被看作是对交易基础的约定，从而为变更或者解除合同提供了一种可能性。 和变更条款相对，实践中还存在所谓的“不变条款”。指双方约定，无论发生何种情况，合同都不再变化。通常而言，这种规定是应当予以尊重的。但是，也不能过分夸大合同自治的作用。尤其是这种约定不能损害另一方当事人或合同外第三人的利益。由于当事人之间的信息不对称性和某些合同的长期性（如民法典第314条所规定的长期合同），不能要求当事人对所有可能都有所预见并作出相应约定。 当事人对风险负担进行处理以至进行交易的前提是：其能够预见到有关风险。对于其没有预见到的风险，法律和习惯上有一系列处理的规则。情事变更原则只是这些规则中的一种。以下说明情事变更原则和民法上其他风险处理规则的关系。 （二）情事变更与履行不能 立法者在债法修订过程中对德国民法典原第275条作了修改，确立了新的履行不能制度。[35]关于履行不能与情事变更的关系，其基本考虑是，既然合同已经陷入履行不能的状态，则债务人的履行义务即可免除，没有必要再适用情事变更原则折腾变更或者解除了。 1．法律不能与自然不能（德国民法典第275条第1款） 根据民法典新第275条第1款的规定，如果履行对任何人或者至少是对债务人不可能，其履行义务即免除。在这里，履行义务的内容取决于合同的约定。查立法者的本意，这项规定是吸取了判例和学说中所谓“法律不能”和“自然不能”的概念。法律不能，指的是法律禁止某种履行行为。[36]自然不能，指履行因自然原因不能被执行，如作为特定物的标的物被破坏。[37]具体说来，第275条第1款所指的履行不能一般包括以下一些情况： （1）标的物灭失：如买卖合同的标的物被火烧毁； （2）履行目的以其他方式实现：如一个小孩不小心吞了钮扣，寻医生救治，在手术之前，小孩将钮扣咳出；又如甲的汽车在公路上熄火，其打电话给汽车救助公司寻求救助，在救助公司到来之前，因第三人的帮助，重新发动成功。 （3）在种类之债中，只要不是所有的种类物灭失，原则上没有成立履行不能的余地。 （4）在标的物为第三人所有或占有的情况下，通常当该第三人拒绝交付或者交出标的物时，即可成立履行不能。 （5）在具有人身属性的履行中，是否构成履行不能，取决于履行义务在性质上是否可以由第三人替代完成以及合同中对此是否有所约定：在本人不能履行的情况下，由本人委托的第三人代为完成。例如，甲和乙订立合同，约定由甲为乙粉刷房屋。合同订立后，甲得了重病。在这种情况下，如果合同中有约定，在甲不能亲自履行的情况下，由第三人丙履行合同，则不构成履行不能。否则，成立履行不能，甲免除履行义务。 在以上这些情况下，因为没有履行义务的可能，所以也没有变更的余地，故该款规定债务人的履行义务被免除（ausgeschlossen），债权人可以在债务人有过错时，获得相应的救济（第275条第4款）。可以非常清楚地说，情事变更原则在自然不能和法律不能的情况下没有应用的余地。 2．事实上履行不能（德国民法典第275条第2款） （1）判断重大不对等关系（Misverhaltnisse）的尺度 所谓事实上的（faktische）履行不能，是指虽然在理论上排除阻碍履行的因素是可能的，但不能期待任何理智的债务人进行此种行为。典型的例子，如作为债务人的出卖方应当履行一个戒指，而该戒指掉到了湖里，则按常理不应强求该债务人将湖水抽干来履行义务。[38]根据民法典第275条第2款的规定，在债务人履行其义务必须付出的有关费用或代价[39]与债权人所获得的履行利益[40]极度不对等的情况下，履行义务人可以拒绝履行。 在判断是否存在不对等关系时，应当比较债务人的履行成本（抽干湖水）和债权人所获得的履行利益（一个戒指），而不是债务人的履行成本和他本人所获得的对待履行（债权人支付的对价）的利益。[41]至于是不是存在一个不对等关系，应当根据诚实信用原则，参酌债的内容以及债务人对履行障碍的发生是否负有过错（Vertretenmussen）来加以确定。如果满足了这些构成要件，则债权人将丧失其请求权，从而单方面承担履行困难的后果。[42]当然，适用第275条并不自动导致合同的终止和债务人损害赔偿义务的免除。 目前，关于怎样才能构成这里的“重大不对等关系”，德国民法典中并没有一个量化的标准（未来也不可能有这样的标准，因为这不是适合在法典中规定的东西）。但比较民法典第138条的规定以及有关适用该条的判例，以下标准可供参考： 在德国《帕兰特民法典评注》中，将第138条第1款规定的违反公序良俗分成两大类型，一个是商事主体之间违反公序良俗的情形，一个是一般民事主体之间违反公序良俗的情形。商事主体之间违反公序良俗的类型中包括所谓的“突出的不对等关系（auffallig Miβverhahnis）”。根据权威案例（standige Rechtsprechung），如果合同约定的利率超过市场正常利率的100％，就构成突出的不对等。[43]当然，不能因此就得出德国的规定比中国“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”[44]的规定更保守。因为在确定是否超过市场正常利率的100％之前，首先要确定什么是正常的市场利率。该评注对第138条第2款规定的“暴利（Wucher）”进行解释时，认为如果债务人的履行超过市场价值的100％，就构成突出的不对等。[45] （2）经济上的履行不能 民法典第275条第2款并不包括这样的情况，即在债务人的履行成本与其本人所获得的履行收益之间存在不对等的关系。这种债务履行成本和（债务人本人的）履行收益之间的不对等关系被称作“经济上的履行不能（wirtschaftliche Unmoglichkeit）”。 例如，合同双方当事人约定，债务人向债权人提供特定的某个中东国家手工编绘的地毯。在合同订立后不久，该国便发生了内战，从而导致债务人的履行成本急剧增高。但这并不一定构成民法典第275条第2款中所说的债权人的履行利益和债务人的履行成本之间的不对等，因为战乱导致的履行困难也同时使该种地毯的市场价格（即债权人或买受人所获得的履行收益）相应地提高。 类似的例子又如：合同双方当事人约定买卖某种电脑芯片（如约定每片1000元），后制造芯片的材料因某种原因（如战争）短缺，导致芯片成本上升（假设上升到2700元），同时导致芯片的市场价格上升（3000元每片）。此时债务人的履行成本（2700元）和债权人的履行收益（3000元）之间并没有出现不对等的关系。但假如价格不变（还是原来约定的1000元），债务人的履行成本（2700元）和其所获得的履行收益（1000元）之间却发生了不对等。此时如果仍然要求债务人按照原来的约定履行合同，确属对其过分苛求（Unzumutbarkeit）。也就是说，虽然履行在法律和事实上是可能的，但如果已经超过了“牺牲者边界（Opfergrenze）”，就不能再过分苛求债务人。对于这种情形，学说的主流观点[46]和法院判决意见[47]认为，只能适用情势变更原则来加以调整，而没有适用第275条的余地。债法现代化法接受了这样的见解。[48] （3）德国民法典第275条第2款在与情事变更原则的竞合 德国民法典第275条主要在于协调债务人的履行成本和债权人的履行利益之间的平衡关系。相比而言，第313条着重考虑对因合同基础丧失而受不利影响的一方当事人的保护。根据313条的规定，履行困难的债务人一方，必须在满足对其过于苛求（unzumutbar）这个标准的情况下才能主张变更或解除合同。第313条规定的“过于苛求”这个标准和第275条第2款规定的“重大的关系不对等性”这个标准不同。而标准不同，两个不同条文所辖的领域便有重合的可能。[49]一般认为，如果事实要件既满足第313条所要求的不可苛求性（Unzumutbarkeit），又满足第275条所要求的重大不对等性（债务人的履行成本和债权人的履行收益），应当优先适用第275条第2款。[50]理由如下： 第一，根据德国债法现代化法立法理由书，第275条第2款实际上是一个用来限制第313条适用范围的规则。立法者觉得，第313条所规定的范围过于广泛，对债务人过于有利，必须要加以限制。第275条便是这样一个排除性的构成要件（Ausschlusstatbestand），只有那些不被排除性构成要件排除的情况，才能适用第313条。 第二，第275条第2款主要关注债权人的履行利益。其内容实际上是基于这样的考虑，即，如果债权人的履行收益和债务人的履行成本之间的极度不对等关系导致债务人的履行在经济上是不理智（rational）或者没有意义（sinnlos）的话，则债权人应当选择其他的解决方案（比如在戒指案中，另外购买一个戒指）；或者如果债权人一定要主张其权利的话，债务人最多（在有过错时）承担赔偿损害的责任，且该责任以合同约定的价格（积极利益）为限，在没有过错时完全免责。也就是说，在这种情况下，第275条第2款为债务人提供了更好的救济。在债权人提出履行请求时，债务人可以直接以第275条第2款作为抗辩，而不必再舍近求远地主张情事变更了。 第三，从债权人的角度看，如果允许债务人根据第313条对合同进行变更，也可能导致债权人对待履行义务的提高，从而将风险部分地转移给债权人。在给付从经济角度作为一个整体而言没有意义的情况下，如果根据第313条变更合同，结果可能导致债权人和债务人都受损害。以上文所举的戒指案为例，假设该案也满足了第313条规定的对债务人过于苛求的条件，这时如果给债务人根据第313条请求变更合同的权利（比如原来约定戒指价格是1000元，现在变为2000元），则实际上是让债权人承担了戒指落水的风险，因为债权人本可以花同样的价钱（1000元）买到一个类似的戒指。这样的结果是双方都受损害：债务人要花巨大代价打捞戒指，债权人要花比市场价高得多的价钱购买戒指。故不如直接根据第275条第2款免除履行义务简单明了，也更符合经济效率原则。 3．具有高度人身属性债务的履行不能（德国民法典第275条第3款） 德国民法典275条第3款规定了履行不能的特殊规则，即具有人身属性债务的主观履行不能。该款的规定和前面所举的粉刷房屋的例子不同（适用第275条第1款），在那个例子中，是当事人本人生病而不能履行合同，这是一种客观的履行不能。而在本款中，当事人在客观上仍能履行合同，但因为某种外界原因，当事人主观上不愿意履行。[51] 虽然在确定债务人是否可以拒绝履行时，也要考虑债务人的履行障碍和债权人的履行收益之问的平衡关系，但该款和第275条第2款的不同之处是，在进行这种衡量时，要考虑到债务人的个人状况。根据第275条第3款的规定，构成具有人身属性债务主观履行不能的核心要件是：在权衡履行的阻碍（如小孩得了有生命危险的病，急需演唱者照料）和债权人的履行收益（如演唱会主办者的收入）之间的关系后，债务人（演唱者）无法承受因履行义务（参加演出）而给其自己带来的不利后果（其小孩可能死亡）。这里基于人格利益大于财产利益的考虑，债务人可以不履行债务。[52] 对于第275条第3款和第313条的关系，和前述第2款一样，该款优先于第313条适用。应当注意的是，很多时候是债务人有过错，而在债务人有过错时，是不能满足第313条的构成要件的。 4．小结——代论情事变更与不可抗力的关系 以上讨论的是情事变更（民法典第313条）与履行不能制度（民法典第275条）之间的关系。我国合同法没有明文规定履行不能制度。不过一提到“履行不能”，人们往往首先想到的就是不可抗力，因为在我国合同法上，一般的法定免责事由仅为不可抗力。[53] 如何处理情事变更和合同法第117条规定的不可抗力的关系？如果一定要揪住第117条中的“不能”二字，似乎可以解释得通。即所谓情事变更所导致的结果，大多并没有到合同不能履行的地步，是仍然能够履行，只是极度困难，强制一方履行会使其付出巨大代价，从而发生显失公平的结果。[54]这样解释，有以下几个问题：其一，以当今世界的科学技术和社会发展程度，大概很少有情形堪称绝对不能（当然肯定也有特例，比如买卖世界上绝无仅有的物品，该物品毁损）。其二，如果把合同法第117条作如此严格的解释，那么其适用范围将非常有限，从而使合同法的严格责任（当然，合同法是否规定了严格责任，或者说是什么意义上的严格责任，本身也值得讨论）很少再有例外，也不能反映现代合同法重视实质公平和具体人格的取向。其三，二者不可避免会有竞合的可能，那么在竞合时应当如何处理？应当优先适用哪个原则还是应当允许当事人自由选择？ （1）不可抗力和情事变更 如果一定要在德国民法典上找到一个不可抗力的对应物的话，不可抗力应该是导致第275条第1款规定的履行不能（自然不能和法律不能）的原因之一。如前所述，既然是履行不能，也就没有再适用情事变更原则的余地。不过，合同法上规定的不可抗力和民法典第275条第1款的规定还不完全相同。合同法第117条第2款关于不可抗力的定义非常明确：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”[55]而民法典第275条第1款还包括主观不能（对债务人而言不能）。另外，二者的法律后果也不同：根据第117条的规定，债务人免除部分或者全部的责任，而民法典第275条第1款只是规定债务人免除履行义务，至于其是否应当承担责任，还要看债务人的过错情况。 在论及情事变更和不可抗力的关系时，我国也有学者认为，不可抗力是因，情事变更是果，二者是因果关系。这种说法某种程度上说是对的。不过仅以“因”和“果”来描述二者之间的关系，可能还是太过笼统。 不可抗力和情事变更的关系，考虑到我们平时说的（也是本文所使用的）“情事变更”的德文本义是“交易基础的丧失”，[56]实际上就是不可抗力和交易基础丧失的关系。我们可以把交易基础理解为一组（构成交易基础的要素可能不只一个，故这里用“组”字）支撑建筑物（合同关系）的柱子，而不可抗力是一种冲击这些柱子的外力，不可抗力可能把全部柱子折断、也可能折断其中某一根，也可能对柱子不产生根本性的影响。即，不可抗力可以导致交易基础的丧失，从而满足民法典第313条所规定的构成要件，也可能不对交易基础发生任何影响。简言之，不可抗力是可以导致情事变更的一种原因，但未必是唯一的原因。 在讨论不可抗力与情事变更之间的关系时，还可以参照国际商事合同通则和欧洲合同法原则的规定。国际商事合同通则第6．2章中规定了履行困难（hardship）制度。并规定当事人在履行困难时，可以主张变更合同，或者请法院作出变更或者解除合同的裁决（第6．2．3条）。这样的规定，实际上和情事变更原则是一致的。[57]对比该章第6．2．2条履行困难（hardship）和第7．1．7条关于不可抗力的规定，履行困难在构成要件上的要求比不可抗力在程度上要轻一些，在法律后果上前者是变更和解除，后者是免除履行责任。欧洲合同法原则也有类似的安排。该原则第8：108条规定了不可抗力，第6：111规定了情事变化（change of circumstances），实际上是类似于履行困难（hardship）的制度。[58] 就我国的情况，处理二者的关系，可以选择两种不同的解决方式，一种是对合同法第117条规定的不可抗力作稍为宽松的解释。[59]另一种作法是在第117条之外，另外规定情事变更原则。 第一种作法实际上是降低了构成不可抗力的尺度要求，淡化了不可抗力和情事变更之间的区别。不过这样做也不是完全没有道理。第一，本来第117条第2款的定义就不够清楚，有待进一步解释，比如不能预见是指当事人本身不能预见，还是另有预见的标准？第二，实际上，国际上也并没有一个统一的关于不可抗力的概念。国际商事合同通则和欧洲合同法原则在二者构成要件的区别上，持很模糊的态度，至于联合国国际货物销售合同公约（CISG）第79条第1款规定的概念，则完全是妥协的产物。[60]在德国法上甚至没有不可抗力这样的概念。不过，这样做最主要的问题是，从第117条的法律后果来看，该条完全免除了债务人的责任，从合同严守原则的角度讲，对不可抗力的范围作严格些的限制，是符合合同法的立法精神的。 相比而言，后者似乎更可取。一方面，中国有很多法律都规定了不可抗力免责条款（如《海商法》），这些条款中的不可抗力应当作严格解释，如果对合同法作其他解释，会造成法律规定的不一致；另一方面，参考国际立法，如前所述，CISG 2后的两个国际合同法示范法至少都在法律后果上区分了情事变更和不可抗力，也都承认不可抗力和情事变更在构成上，有程度上的细微差异。 值得强调的是，无论采取什么作法，都不能否定情事变更原则和第117条在某种情况下的竞合。不过，合同法第117条的规定，既包括“履行义务免除”这种形式性的规定，又实际上包含了“当事人不必承担责任”的价值判断。[61]这样强力的条文，对债务人来说，在可能（因不可抗力而不能履行合同）的情况下，永远都会是首选。任何理智的人都不会在原本可以脱情干系的情况下，还舍近求远地主张情事变更，申请变更或者解除。[62]债务人是否可以选择一个对其不利的解决办法，即申请根据情事变更原则进行变更，应当属于其对自己权利的支配，可听凭其自便。[63]当然，就像德国民法典第275条优先于情事变更原则的理由一样，债务人也不应选择对双方都不利的解决方案。[64] （2）合同法上关于履行不能的规定 合同法第110条所规定的“法律上或者事实上不能履行”以及“债务的标的不适于强制履行”和德国民法典第275条第1款（法律不能与自然不能），275条第2款（事实上的不能履行）、第3款（具有高度人身属性债务的不能履行）的规定很接近。只是在德国民法典上，对事实不能以及对具有高度人身属性的债务作了描述性的规定，而合同法是一种概括性的规定。如果可以将合同法第110条第1项作与民法典第275条第1—2款相同的解释，合同法第110条第2项中的“债务的标的不适于强制履行”作与民法典第275条第3款相同解释的话，债务人可以根据这些规定主张提出不履行抗辩，免除履行义务。当然，债务人的违约责任并不因其履行义务的免除而免除。[65]既然已成立履行不能，也就再没有适用情事变更原则变更合同的余地。 从字面含义上，第110条第2项中所规定的“履行费用过高”和民法典第313条构成要件中的不可承受性（Unzumutbarkeit）也具有某种程度的类似，不过，“履行费用过高”这种描述本身还比较模糊，在一定程度上说，也符合民法典第275条第2款的要求（债务人的履行成本和债权人的履行收益严重不对等）。但是，该项中关于“履行费用过高”还是不能被看作是关于情事变更的规定。原因是：其一，该条并未提及“履行费用过高’’的原因，而如果是当事人自己的过错导致履行费用过高，肯定不能适用情势变更原则；其二，该条的法律后果仅是免除债务人实际履行的义务（并未提及违约责任），而不是像情事变更一样，可以导致合同的变更或者解除，并且债务人不承担任何责任。所以，将这里的履行费用过高作德国民法典第275条第2款所规定的“事实上的履行不能”的解释更合理些，即只是免除了当事人的履行义务，至于合同责任之有无，仍应根据其他相关情况来加以确定。尽管如此，该项还是在当事人履行困难时，提供了一项合理、可行的安排，走出了原来实际履行原则的窠臼，是一个可资称赞的条文。 （三）情事变更与错误 根据第313条第2款的规定，已成为合同基础的根本性认识（Vorstellung）在合同订立后被证明是错误的，也构成情事变更。这一款规定和民法上错误制度的关系很值得研究。 1．德国民法典第313条第2款 德国民法典第313条第2款的规定包括两种情况：错误认识（Fehlvorstellungen）和缺乏认识（fehlende Vorstellungen）。前者指对某一事实的认识有误，后者指对某一事实根本就缺乏认识。当然二者的界限也并不完全清楚，有时候也会相互转化。关于第313条第2款的构成要件，以下两点值得强调： （1）错误认识的主体 和单方错误不同，情事变更中所强调的错误，是一种双方或者至少是一种准双方的错误。也就是说，另一方当事人对有关事实也有相同的看法，或者至少知道对方当事人的这种认识而没有异议。[66] （2）错误认识的对象 错误认识的对象，包括构成交易基础的各种事实。其中最核心的要点，是这些事实会对风险的分担产生本质的影响。 2．单方错误 德国民法典第119条规定了两种错误形式。其中第1款规定了表示错误，第2款规定了性质错误。按照前述的“合同约定优先”的理论，在处理当事人之间合同争议时，应当先检视合同内容。合同内容不清楚时，应当进行解释。[67]在当事人确有错误时，所表达的就不是其真实意思，则当事人应当按照错误制度（如行使撤销权撤销意思表示）获得救济，而不是舍近求远，适用情事变更原则。[68] 合同法第54条规定：因“重大误解”而订立的合同，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构撤销或者变更。司法解释对“重大误解”作了进一步的说明：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。[69]可见，重大误解在主体上，来自单方当事人；重大误解的对象，限于合同内容，而不是交易基础，和情事变更原则的要求还不完全相同。 3．双方错误 实践中争议较多的是双方错误。 例如，双方订立一个买卖合同，标的物是画家甲所画的一幅画。合同订立后，在履行合同前双方发现该画并非甲的作品，而是画家乙的作品。得知此项内情后，出卖人不想再卖，买受人也不想再买。这便是一种双方错误。又如，双方签订了租赁合同，标的是一个处于城郊的饭店。因为该饭店位于一个军营旁边，所以尽管其离市中心很远，但仍有可观的收入。双方约定每月租金是5000欧元。合同签订后不久，该军营迁走，饭店的经营受到严重影响。承租人要求解除合同。这种情况，也可以看作是一种对经营前景或经营环境认识的双方错误。 拉伦茨认为，在双方错误的情况下，适用民法典第119条第2款及其以下的规则会发生不公平的结果。因为根据第122条的规定，主张撤销的一方应赔偿对方的损失。[70]所以在发生双方错误时，应适用情事变更原则而不是民法典关于错误的规则，这就是拉伦茨提出的主观情事和客观情事区分中的主观情事（subjektive Geschaftsgrundlage）。[71] 然而，梅迪库斯认为，在双方错误时，适用民法典第119条第2款，未必都发生对当事人不利的结果：如果撤销合同对某一方当事人没有利益（其还要根据第122条赔偿对方当事人的损失），则该方当事人基于利益的计算，当然不会根据错误主张撤销合同。坚持主张错误而要求撤销合同的当事人，其必然对撤销有利益。既然其对撤销有利益，让其根据民法典第122条赔偿另一方的损失，亦无不可。[72] 两种意见的根本区别，还是风险分担模式的不同：适用民法总则中的错误制度，主张撤销的一方应赔偿另一方的损失；而如果直接适用民法典第313条来处理双方错误，则一方不必赔偿另一方的损失。立法者将这种情况在第313条第2款明文规定出来，实际上是采取了拉伦茨的观点。 （四）情事变更与基于重大原因不具有溯及力地解除长期债之关系 民法典第314条也是德国2002年债法改革中的一项新条款。[73]在债法修订以前，对长期债之关系解除的问题，法院主要运用第242条（诚实信用原则）来加以解决。[74]债法修改中将其独立为一个条文后，区别该条与第313条便非常必要，因为按照第313条，当事人在解除合同之前，还有变更合同的请求权。另外，第313条也没有像第314条第3款一样，要求权利人在合理期限内提出解除合同的主张。当然，这两个条文在某些其他方面的界限是很清楚的：如第314条第2款规定的是由于一方当事人违反义务而引起的合同解除。 值得研究的是，当维持合同效力会造成一方当事人不能承受（Unzumutbarkeit）的结果时，第314条第1款和第313条的关系是什么？有学者认为，从法律规定上看，立法者并没有清楚地划分出二者的边界，二者在构成要件上是重合的。[75]德国两个重要的民法典评注《帕兰德民法典评注》和《慕尼黑民法典评注》的观点是：通常而言，如果一个事实同时满足第313条和第314条的构成要件，则第314条属于特别规定，具有优先性；但是，如果当事人主张变更合同（第313条第3款）而不是解除合同，则第313条第3款优先于第314条。[76] 在实践中，第313条第3款规定的解除权也会和民法典上一些关于长期合同解除权的特别规定（besongdere Kundigungsrechte）发生竞合，后者如民法典第490条（借款合同中的特别解除权）、第543条（因重大事由不必设定宽限期而解除租赁合同）、第626条（因重大事由不必设定宽限期解除雇佣合同）、第723条（合伙人解除合伙合同），德国商法典第89a条、第133条等。按照特别法优先于普通法的规则，法律关于长期解除权的特别规定优先于第313条适用。另外，一般认为，这些关于特别解除权的规定和民法典第314条一样，在构成要件上对于“不可苛求性（Unzumutbarkeit）”的要求要比第313条的要求低一些。[77] 我国合同法上没有关于因重大原因而解除合同的一般规定，合同分则也没有类似的特殊规定，不能不说是一个缺憾。如按照合同法关于租赁合同的规定，租赁期限最长可达20年，而20年中，社会经济状况、出租人和承租人（典型的如人丁的增减）甚至建筑物本身、建筑物周围的环境都难免会发生变化，以至于影响租赁合同的存续。但合同法分则关于解除的规定（第219、224、227、231、232、233条）主要仅限于履行和对待履行方面，并未涉及其他可能的原因（如出租人原本房屋有空余，但某日忽然寻得失散多年的双亲，需要解除租赁合同以供父母居住，这在目前合同法的规定中，尚找不到依据）。对这种情况，最好将来通过立法或者法律解释来加以补充，在有更好的替代之前，适用情事变更原则，也不失为一种可行的解决方式（在目前没有规定情事变更原则情况下，可以参考德国原来的作法，适用诚实信用原则进行处理）。 （五）情事变更与合同落空 德国民法典上没有类似于英美法上关于目的不达（frustration of contract）的规定，但在司法实践中，将某些目的不达作为情事变更案例类型（Fallgruppen）的一种。德国的教科书在提及情事变更中目的不达这一类型时，大多首先会提到英国的女王加冕案，并将其作为目的不达的典型。德国也有很多类似的案例。如冲击钻头案：在这个案件中，买受人买了一个旧的、别无他用的钻头，目的是转卖到原来的东德。但是因为外部原因该目的不能实现。[78]又如简易房屋案：双方订立了一个买卖一次性简易房屋（Fertighaus）的合同，但后来买方没有得到建筑许可。[79] 合同目的不达[80]（frustration of contract）是英美法上的固有制度。英美法上的目的不达制度涉及的范围很宽。[81]通常而言，导致目的不达的原因包括：特定物的灭失（destruction of a specific thing）；一方当事人死亡或者丧失行为能力（death or incapacity of a party）；特定事件的未发生（nonoccurence of a Particular event）；重大的法律变化（subsequent legal changes）；履行迟延（delay）；成本的增加（increase of cost）等等。在法律后果上，合同落空主要导致合同的解除和双方相互返还。[82]某些情况下也可以有合同变更。其中，特定事件的未发生（如女王加冕案）、[83]重大的法律变化、[84]成本增加等情形，[85]基本上是和德国法上情事变更制度相重合的。[86] 合同法上也有类似于合同落空制度的规定。合同法第94条在列举法定解除权时，第1项中所规定的情况是：因不可抗力致使不能实现合同目的。假设该规定可以在一定程度上被理解为合同落空制度的话，如何协调情事变更和合同法第94条第1项的关系？具体说来，合同因不可抗力目的不达和情事变更有什么区别？可不可以这样讲：在具备情事变更原则所要求的构成要件时，往往可以同时满足第94条的要求，从而当事人可以直接通过解除合同来实现其脱离合同关系约束的目的？如果这个见解成立的话，在“情事”符合“不可抗力、目的不达’，这个标准时，只有一种情况第94条才无能为力：当事人不想解除合同，而是想通过变更合同来实现其预想的目的。在这种情况下，当事人是否有这样的选择权——不主张根据第94条解除合同，而要求根据情事变更原则进行变更？ 在回答这些问题之前，首先需要明确的一点是，虽然第94条第1项和第117条都规定了不可抗力，但两条规定的含义不同。第1 17条所规定的是不可抗力导致不能履行，而第94条第1款所规定的是不可抗力导致合同目的不达。如在女王加冕案中，外力的发生，对合同之履行没有影响（双方当事人仍然都可以履行租赁合同），但却导致了合同目的的不能实现。[87] 就合同法而言，将第94条第1项解释为合同落空的主要障碍还是“因不可抗力”这个限制。合同法第117条已经规定了不可抗力导致履行责任免除的法律后果。相对而言，合同解除只是履行责任免除的必然后果。如果对不可抗力作严格解释，那么在加上不可抗力的限制后，“合同目的不能实现”所包含的范围便很小了。 另外，有些在德国民法上被列为目的不达而适用情事变更原则的情况，似乎还是不能简单适用（我国或英国法上的）目的不达（合同落空）制度来解除合同。德国实践中有这样的案例：女儿和女婿1977年结婚，结婚后女婿买了一块土地（该土地登记在女婿名下），准备在该土地上盖供家庭居住的房子。母亲先后汇给女儿近6万马克，供工程建设使用。后房子建成（加上银行贷款共花费了24万马克）。1989年，女儿和女婿离婚。母亲遂提起诉讼，要求返还当年所支付的工程款。理由是，当初支付工程款是考虑到女儿和女婿许诺供养母亲，并在需要时搬到建成的房子里去。法院认为，尽管被告（原女婿）仍然同意让母亲搬到房子中住，但是考虑到婚姻已经终结这个因素，那样对母亲而言过于苛求（unzumutbar）。母亲当年支付工程款是以婚姻的存续为基础的，现在这个基础已经丧失，被告应当返还当年原告所支援的工程款。[88]在这个案例中，母亲已经完成了赠与，而所谓母亲在需要时可以搬进去住的许诺也不是赠与的条件（实际上，如果女儿没有和女婿离婚，母亲可能也未必搬去住），所以，完全可以认为合同已履行完毕，合同关系已终结，不再有解除的余地。对那些已经履行完毕、终止了的合同关系，大概只有情事变更制度才能为当事人提供救济。[89] （六）情事变更与诚实信用原则 德国在有目前的具体规定（第313条）之前，法官要通过适用民法典第242条（诚实信用原则）这个一般条款来达到规范目的。民法典第313条这项新规定增强了情事变更原则这个法律制度的可操作性，尽管“法律行为的基础（Geschaftsgrundlage）”这个概念本身还仍然无法准确界定，尽管情事变更和其他法律规则之间的界限还仍然不是完全清楚。[90] 在中国明确规定情事变更制度之前，笔者认为，在目前合同法的框架下，适用诚实信用原则来处理涉及情事变更的事项，是比较合适的。也有学者提出通过适用合同法第5条（公平原则）来处理。这个观点值得进一步讨论。就字面规定上看（“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”），该条强调“确定”二字。所谓确定，主要指在订立合同阶段双方的关系。而情事变更主要是合同订立后环境发生了变化（或自始就不存在），导致双方权利义务失去公平的基础。如果不依合同法第5条，而是依民法通则第4条（“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”），似乎尚可（这里在说到“公平”时，没有特别限制在“确定”权利义务上），但也仍然有以下问题：其一，民法通则为一般法，越过特别法中的规定，取一般法，有违一般法律适用的一般规则。其二，即便没有以上这些问题，“公平”的含义也不好确定。“等价有偿”太注重实质和结果，有违市场经济的自由原则；“机会均等”或者“愿赌服输”又太注重形式。不如诚实信用这种主客观兼顾的考量更合适。 诚实信用是一个概括性的原则。但既然是法律规范，就应当具有可执行性。一个被称作是“帝王条款”的规范，[91]如果仅仅是宣示性的条文而不是可以引以为据的规则，是名不副实的。而抽象原则的具体化，有效而实际的办法是积累和整理判例。如果一个基本原则背后有上百个典型案例支撑，这样的基本原则将一方面具有其本来的抽象性、发展性特点，同时也将具有足够的可预期性和可操作性。[92] 从一定程度上说，二战以后的德国民法在法律解释（也是民法方法论的基础）和司法发展法律方面有了很大的进步。这主要体现在两个方面，一方面，二战以后德国制定了基本法，该法的基本思想之一，是要充分保障人格尊严和个人自由，以避免纳粹极权的重演。宪法制定后，私法要在私权领域内贯彻宪法保护基本权利的思想。在这个过程中，德国民法典上的一般条款扮演了一个连接宪法和私法的桥梁的角色（一般条款担此重任的另一个重要原因是，德国民法典上欠缺充分的人格权保护条款）。大量涉及保护基本权利的案例都是依据民法典的一般条款作出判决。另一方面，是德国战后案例汇编的发展。可以说，案例汇编已经是德国法律人学习和应用法律的基本工具。这些经过多年积累、归类和整理的案例汇编，也使含义模糊、衡平空间大的法律条文更具有逻辑性和可操作性。[93] 作为基本原则，诚实信用原则的最大特点是，其适用与否的选择以及裁量的程度都由法官把握。而情事变更的适用基本上也要采取这样的模式。当然，根据“不应向一般条款逃避”的法理，不应该把本来可以用具体的、确定性的条文解决的事项，都一股脑地塞在一个一般性的条款里。因为如果这样的作法推到极至，就不需要法律，只需要智者的法官了。从德国情事变更原则发展的历史看，在目前缺乏关于情事变更原则明确规则的情况下，适用合同法第6条、第60条的规定，维护情事变更情况下合同当事人的利益平衡，是一个可行、合理、有效的途径。 三、情事变更原则的构成要件 关于情事变更原则的构成要件，上文在将该制度和民法典其他制度进行比较时，已经作了一些的阐释。以下作简要的总结： （一）须有情事的变更 1．主观情事与客观情事 所谓“情事”，泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。概念的重点，在“与合同有关”这个限制上。 判例和学说上曾经有主观情事和客观情事的区别。德国民法典第313条的规定，可以说更强调当事人的主观因素（核心是预见因素）。[94]关于情事变更的构成，第313条第1款一方面指出客观情况的重大变化，另一方面则强调如果当事人订立合同前预见到了这些情况的话，就不会订立合同；而第2款更是明确地规定了主观情事（subjektive Geschaftsgrundlage）。 关于主观情事，应当注意两点： 其一，应当区分主观情事和合同当事人单方的期待（einseitige Erwartungen）。如前所述，情事一般应该是双方的共同认知，或者是一方当事人的认知，而另一方当事人对此也知悉并且表示认同。如果一方当事人在与另一方当事人订立合同时，仅仅是告知另一方当事人一定的情况，则未必能成为合同的基础。比如，双方当事人订立一个投资合同，一方出资加入到合伙中，在进行合同协商时，双方都对未来的盈利表示乐观，但这里，除非明确约定，否则合伙将来能获得盈利，并不能构成合同的基础。 其二，应当区分主观情事与合同内容（Vertraginhah）。如果合同中约定的有关情况变化了、消失了或者原本就不存在，则属于履行不能或者合同约定变更、约定解除的问题，而不应适用情事变更原则来加以调整。 2．情事的类型 经过多年司法实践，德国法上关于情事的类型，主要被总结为以下几类： （1）货币贬值 在以货币作为履行标的的长期双务合同中，货币贬值是一种影响平衡关系的常见类型。一战以后，德国帝国法院（RG）和后来的联邦最高法院（BGH）有很多这种类型的判决。例如，1959到1965年问，德国马克发生了贬值，贬值后的新马克只有原马克价值的1／3。但最高法院仍不认为这构成严重的平衡关系丧失。对此，最高法院认为，货币贬值的风险，通常应当由债权人承担，而不是债务人。这种保守态度从1980年代开始松动。例如，在一个判决中，最高法院认为，生活费用（Lebenshaltungskosten）在30年内上升了150％，便可以成为调整土地使用费（Erbbauzins）的依据。[95]另外一个案例，认为生活费用在25年内上升了133％，尚不足构成调整土地使用费的理由。[96]类似的，长期租赁合同的租金、用益权费（Pachtzins）也可以作这样的处理。除了本国货币，外币兑换的汇率发生变化达到一定程度时，也可以构成情事变更。[97]在不动产买卖中，有关不动产常常会在交易后增值。德国最高法院认为，这不属于情事变更原则所调整的范围。一方面当事人在进行交易时，应该预见到未来土地增值的情况；另一方面，更主要的原因是，土地的增值往往是买卖合同履行之后的事情，其已经和原合同没有联系，增值或贬值，纯属于买受人自己的事情。当然，在履行期间很长的分期付款买卖和某些保留买回权的买卖中，会有情事变更的可能。对于具有福利性质（Vorsorgungscharakter）的给付，情事变更的要求要比其他情形低。因为接受福利给付的对象大多是弱者，这个群体更有保护的必要。有这样的案例：某股份有限公司的董事在退休后，主张其维持生活的费用比20年前增加了40％，要求法院变更退休金的数额。法院认为，这种情况已经构成了情事变更，支持了其主张。[98] （2）法律变动与行政行为 法律变动通常为当事人所不能预见，往往会构成履行不能或情事变更。主要有以下几种情况：其一，征收（Enteignung）。通常来说，征收的风险应当由合同当事人自己承担（如标的物购买后被征收），某种情况下可能构成履行不能（如特定之债的标的物在交付前被征收），但不构成情事变更。但德国法上也曾经有例外。主要是涉及被东德征收的土地。战后的法院认为，如果土地在完成交付后随即便被东德征收，而买卖合同还没有履行完毕（如尚未支付全部价款），则出卖人应当适当分担相应的风险（比如退还一部分已收取的价款）。[99]如果债务人的其他财产（合同标的以外的财产）被征收，其结果应当完全由债务人自己承担。其二，税法的变动。德国最高法院的基本意见是，除非当事人对税收的结果在合同中作出明确约定，否则税法变动的结果由当事人自己承担。[100]其三，两德统一后的法律变动。两德统一后，货币合并、土地私有化等进程导致原来东德境内的合同和许多东、西德之间的合同丧失了原来的基础。对此，除了专门立法加以解决外，还有很多个案，法院适用情事变更原则作出了相应的判决。其四，经济管理法律的变动。如甲药店希望开分店，但是依据原来的法律，每一个药店在营业之前都要取得药业经营许可（Apothekenkonzession），而申请该许可费时费力。甲药店便直接购买了一个药业经营许可。在甲购买了该许可并开设了分店后，国家通过法律规定，药店可以自由开设分店，无须另外获得许可。这就使甲药店所购买的药业经营许可失去了原来的价值。法院按情事变更原则支持了当事人解除合同的主张。这个案件所涉及的，本质上是买卖合同履行后标的物贬值的问题。对此，哪些是正常风险，哪些是异常风险从而当事人可以主张情事变更，很难明确划分界限。本案法院在论及支持当事人解除合同的理由时说，双方订立合同的前提是，预料到有关许可在当时法律制度下具有价值，且该价值会持续相当的时间。[101] 值得注意的是，在某些情况下，德国最高法院的判决，也可以像立法一样，导致情事变更。[102] （3）灾难 天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服。但是能否成为“情事”，还要看其与合同的关联程度。另外，在战争和其他灾难后，国家会特别制定一些法律加以处理，所以，总的来说，在德国，基于灾难而适用情事变更原则的情况不多。就中国而言，在灾难的情况下，可以直接通过适用合同法第117条来加以解决。 （4）其他经济因素的变化 这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素。其一、成本增加（hohere Kosten）。通常说来，因计算错误、内部管理因素导致的成本增加，是不在适用情事变更原则的考虑之列的。对于因个人原因导致的成本变化，一般应由其自己承担有关结果。如某人原本计划得到的优惠的贷款没有得到，[103]或者本来可以便宜买得的汽车没有买到，[104]都不能因此而主张情事变更。对于外在因素，比如因石油危机导致的供暖公司成本增加，原则上认为是供暖公司自己应承担的风险。只是在特别的情况下，外界因素导致成本异乎寻常地增高，才有适用情事变更的余地。[105]其二，技术发展。技术的发展也可以导致合同标的贬值。比如双方签订了一个长期的电报发送（langfristiger Telexvertrag）合同，而随着通信技术的发展，这样的合同对原告已不再有价值。法院认定构成情事变更，原告可解除合同。[106] （5）目的不达 见上文关于合同落空的论述。 另外需要说明的是，以上只是不完全地列举一些案例类型。实践中，情事变更的类型还很多，在确认时，还宜采取“不拘一格”的态度。 3．情事变更的时间 关于情事变更发生的时间，我国有学者认为，须情事变更发生在合同成立生效后，履行终止前。若有关事实于合同订立时就发生，应属当事人知道或应当知道，则合同的订立便是以该事实为基础的，自然不发生合同订立后的情事变更问题。至于合同已经履行完毕一方主张情事变更的，一般也不应支持。[107] 不过德国民法典上上并没有这样的限制。 首先，合同履行完毕后，如果情事发生了巨大变化，当事人也可以主张解除合同。前述母亲资助女婿盖房的案件、药店经营许可证买卖的案件，有关的情事变化就都是发生在履行之后。实际上，如果把情事变更都限制在履行完毕之前，能够适用情事变更原则的恐怕就主要是那些长期性的合同关系了。这将大大限制该制度价值的充分发挥，也会使诸如药店经营许可证买卖这一类案件中不利的一方少了一个重要的获得救济的可能。 其次，民法典第313条第2款实际上包括那些合同订立之前的认识错误。从第313条的标题来看，虽然至今为止，“行为基础丧失（Wegfall der Geschaftsgrundlage）”的概念是主流的、更广泛使用的概念，但是，立法者还是选择了“行为基础的干扰（Storung derGeschaftsgrundlagen）”作为第313条的正式标题。由此可以看出，按照立法者的观点，行为基础也可以在合同订立后丧失，也可以从开始（未定合同时）就缺失。 另外，对于债务人迟延过程中的情事变更，根据德国民法典第287条（迟延期间的责任），债务人应对发生在迟延期间的意外负责，除非即使按时履行该意外仍然会发生。也就是说，迟延期间债务人应当承担迟延的风险，不能主张情事变更来免除自己的责任，除非该风险的发生与其迟延无关。相比而言，合同法第117条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，便显得过于一刀切。[108] （二）当事人对情事的变更没有过错 民法典第313条要求，如果当事人事先对有关情事有所了解或对情事变更有所预见，则不会签订合同或者会订立一个其他内容的合同。也就是说，有关的情事必须对合同履行具有重要意义，以至于至少一方当事人，假如其考虑到该情事的变更，至少会就该问题约定一个保障性的条款，比如在一个长期租赁合同中，约定若某种情况发生则承租人有权解除合同。当事人能否预见，应结合实际情况加以认定。例如，战争于订立合同前已迫在眉睫，当事人便不能再于合同订立后主张战争爆发不可预见。又如，双方当事人订立了一个拖船合同。在拖船过程中，承拖人的拖船受冰排撞击而损坏。法院认为，承拖人不能主张根据情事变更，因为冰排的出现是可以预见的。[109] 除了预见的问题以外，还有一个要求是当事人不能主动去造成情事的变更。有学者认为，这样的要求可以直接从德国民法典第162条、合同法第45条（阻止或者促成条件的成就）中引申出来。[110] （三）维护原有合同效力对于债务人而言不可承受 适用情事变更原则的前提是有合同的存在。如果合同尚未达成，应当适用缔约过失责任规则（德国民法典第311条第2款和第241条第2款）而不是第313条。同样，单方行为，如代理权的授予等也不适用该原则。 在这里，不可承受性（Unzumutbarkeit）和合同法第54条中规定的“维持原合同效力显失公平”在含义上有一定的相似性。只是第313条中所规定的不可承受性更主要强调债务人方面的情况，而“显失公平”更注重双方的均衡。情事变更和合同法第54条规定的在合同订立时“显失公平”是什么关系？这似乎是一个很外行的问题。第54条所说的是在合同订立之时显失公平的，和情事变更所要求的事后性[111]还是有所区别的。[112]笔者在此将二者作比较想强调的是，如果合同订立之时的显失公平能够判断，那为什么还担心给法官以认定合同订立之后显失公平的权力会扩大法官的自由裁量，以至于有损法律的确定性呢？ 此外，在判断是否构成“不可承受”时，还应当注意以下两点： 1．债权人应当承担使用风险（Verwendungsrisiko） 使用风险的问题，在买卖合同中很常见，指如果债务人（出卖人）交付了没有瑕疵的标的物，对该物是否能够满足原本期待的使用目的的风险，应由买受人承担。比如购买汽车供上下班通勤使用，但后来因公司办公地点搬迁到住宅附近，只需步行5分钟就可以走到公司，买方能否因此主张目的不达或情势变更？显然不能。又如双方订立了一个买卖土地的合同，买方希望将该土地用作耕地。德国联邦最高法院认为，在这样的合同中，一般来说，包含了不确定的因素——土地是否能够用于耕种以及何时能用于耕种。这种不确定因素的存在，是当事人完全可以预见的，避免从中产生的不利益，完全是当事人自己份内的事情。在此，没有适用情事变更原则的余地。[113] 另外一个案例：一个小镇买了一块耕地，几年以后该镇将该耕地改造成建筑用地，然后将其出卖，并获得了非常高的利润。这种情况出卖人要求适用情事变更原则变更或者解除合同的主张也不能得到支持。法院认为，在双务合同中，一方履行完毕后，其所履行的标的的命运就与其不再有关系。[114] 2．情事变更与商业风险 从本质上说，对任何双务合同而言，最理想的交易基础是履行和对待履行的等价性（gleichwertig）。例如，在租赁合同中就是租金的适当性。在长期租赁合同中，租赁所获得的收益总是不断波动的，即，对于出租人和承租人双方来说（尤其是承租人），风险的存在是必然的。只有当这种风险不应由合同一方当事人单独承担时，才有情事变更原则适用的余地。 在商用房屋的租赁合同中，通常应当由承租人承担收益的风险，包括能否实现经营的预期，能否在使用该商用房屋的过程中获得利润而不是遭受损失等。即使出租人在签订租赁合同时也对将来能够取得收益的前景表示认同，最终能否获得收益的风险，还是要由承租人自己来承担，不能认为出租人在此作出了什么担保（所谓“老汉卖瓜，自卖自夸”，此乃人之常情）。[115]实践中如承租人在一个尚未建成的购物中心预租了一个经营场地（租期10年，年租金12万马克），准备用来销售鞋。购物中心如期、符合合同要求地建成后，实际出租的情况并不好。有1／5的铺面没有出租出去，由于客流较少，承租人处于亏损状态。承租人提出要求变更或解除合同。法院认为这是正常的商业风险，不构成情事变更。[116] 曾经有学者提出过这样的问题：在进行风险分担以及适用情事变更原则变更合同时，是否应当区分正常的商业风险和意外的风险？例如，双方就某产品达成一买卖合同。因原材料价格上涨，使该产品的成本增加了100％，则双方应分担减去卖方应承担的正常商业风险（例如原材料价格的波动一般会使产品成本在30％上下之间波动）后的损害（100％—30％=70％），并在此基础上进行合同的变更。[117]对此，笔者认为，成本增加30％与增加100％相比，是一种量变与质变的区别。在这种情况下，应当将风险作为一个整体来看待，不宜作拆分处理。另外，如下文所述，虽然变更是通过一方行使请求权的形式来实现的，但始终不能有悖公平合理的考量。 四、适用情事变更原则的法律效果 （一）变更 一般认为，适用情事变更原则将导致合同的变更或解除。德国民法典第313条所规定的变更和合同法中所规定的变更不同，[118]后者强调在双方达成一致的基础上进行，而前者是通过一方行使请求权的方式来实现的。变更的形式有增减标的的数量、增减价款，变更标的物，延期履行等。若采用变更的方式不能消除不公平的后果，变更后的后果对另一方当事人而言不能承受（unzumutbar），则可解除合同。 关于变更的程序，按照民法典第313条第1款的规定，主张变更的一方当事人向另一方提出请求，如果该方同意，则双方达成变更的协议；如果该方不同意，主张变更的一方可以请求法院对此作出判决。针对这样行使的请求权，法官的任务是确认（feststellen），而不是主动地裁量，替当事人作决定。对于谁可以提出这样的请求权，有的学者主张是因情事变更而导致不利的一方当事人，[119]也有学者主张双方当事人都可以。[120]第313条的条文本身并没有明确规定哪一方当事人有权提出变更。考虑到变更总是要在公平合理的基础上来进行，双方当事人无论谁先提出，都不会本质改变这个原则，我们认为，双方当事人都有变更的请求权。 （二）解除 1．解除的含义 根据德国民法典第313条第3款解除合同的前提是：合同变更不可能（unmoglich）以及合同变更的结果对一方当事人而言不能承受（unzumutbar）。可以看出，对于变更和解除的关系，解除以变更不成为前提，具有补充性（subsidiar）。该款规定的解除权是一种形成权（Gestaltungsrecht），当事人作出解除合同的意思表示即可生效。 第313条第3款规定了两种解除权。该款第1句规定的是一般解除权（Rucktritt），第2句规定的是长期债务关系（Dauerschuldverhahnisse）的解除权（Kundigung）。二者的区别之一是前者适用于一般的债务关系，而后者适用于长期债务关系如雇佣合同、租赁合同、合伙合同等。另外，二者的效力不同，这也是二者的本质区别：通常来说，一般解除权（Rucktritt）溯及至合同订立时，而长期合同的解除权（Kundigung）只是自解除之时发生效力，没有一般解除权那样的溯及力。[121] 2．解除的法律后果 德国债法改革后，修改了原来仅适用于合同的解除规则，制定了统一的解除法（Rucktrittsrecht）。具体到情事变更，解除后的法律后果可能有： （1）相互返还原物（民法典第346条第1款）。 （2）在原物不存在时，价格补偿（民法典第346条第2、3款）。 当事人通过适用情事变更原则变更或解除了合同后，是否还要承担（或主张）损害赔偿呢？回答是否定的（尽管德国民法典第325条新规定损害赔偿和合同解除可以同时主张）。[122]情事变更原则本质上是一种免责条款，和民法典第275条、合同法第110条仅仅免除债务人的履行义务是不同的。不过，根据解除法，有时候当事人还可能会承担损害赔偿责任。比如一方接受了另一方的部分履行，但返还迟延或者没有尽到妥善保管的义务，造成了物的损坏，便应当承担损害赔偿责任。但这已不是适用情事变更原则的结果。 五、结论 意思自治是私法的基本原则。情事变更作为一个在当事人自由意思之外对合同关系进行“干预”的制度，在具体适用时，应当非常谨慎。故而有情事变更制度“补充性”的说法。简单说来，只有在穷尽现有制度提供的救济手段仍不能合理分配风险，避免当事人之间的利益明显失衡时，才有适用情事变更原则的余地。 在具体适用该制度时，本文总结了三个构成要件。实际上对于这样一个衡平性的制度，是很难简单地概括构成要件的，或者说不应简单、绝对地规定构成要件，那样反倒有违这个制度存在的意义，限制了其继续发展的空间。本文不完全地列举了一些案例类型，主要供裁量的参考。 本文探讨了在现有中国合同法的制度下应用情事变更原则的可能性。合同法第117条、第110条和第94条第1项，都与情事变更原则有一定关联，不过，总的说来，我们还缺乏一个逻辑完整、概念清晰的情事变更制度。 认为在法律上规定情事变更原则这样一个一般条款会给法官过大的自由裁量权，是不必要的担心。一方面可以参考德国民法的规定，尽量限制该原则的适用范围；另一方面，我国民法上要法官通过自由裁量来实施的条款也早就存在，不独多情事变更原则这一条。 情事变更制度通过债法现代化法，已正式成为德国民法典的一个条文。和其他履行障碍法制度相比（比如履行不能制度的修改、缔约过失制度），第313条的规定在挑剔的德国学者眼中，并没有招致过多的怀疑和批评。其最主要的原因在于，该条是在合理总结过去判例和学说，在实践积累相对成熟的基础上制定的。在未来的中国民法典中，适时规定情事变更条款，是可选之项。毕竟这个制度经过多年发展，已经逐渐具有了其自身的构成要件和相对的独立性。将其在诚实信用原则之外进行规定，也有助于减缓这项基本原则的负担，增强民法制度整体的可预见性和可操作性。