基于法律行为的物权变动的法律模式问题，进人我国民法学者的研究视野不过十数年时间，已经赫然成为民法学上最重大的争论之一。[1]核心的争议是，到底债权形式主义和物权形式主义（物权行为理论）哪个更加合理。本文不拟对物权行为追本溯源、全面探讨，也不拟对我国学者已经发表的大量研究成果进行梳理和评论，而仅仅试图从实际功能的角度，分析采用物权行为理论与否的差别，从而为决定制度上的取舍提供一定的参考。 一、物权行为的含义 （一）物权的处分 物权，或者说物权法律关系，其发生、变更和消灭总是基于一定的法律事实。在很多情形下，物权的变动是依照法律的直接规定而发生的。比如，因为先占无主物（属于事实行为）而取得动产所有权，因为取得时效完成（属于状态）而取得所有权、地役权或者其他物权（如果一国设有取得时效制度的话），因为法定继承（被继承人的死亡属于事件）而取得物权，因为标的物的灭失（事件）而丧失物权。 物权变动的情形之一是，一个物权已经存在，然后基于行为人的自愿，而使得该物权发生变动。具体而言，物权人可能就标的物进行物质上的变形改造或者毁损等物理上的事实行为，此即所谓事实上的处分。[2]在事实上的处分之外，当事人还可以依其意思而使物权在法律上发生变动，具体而言包括主体的变更（让与），物权的限制（在所有物上设定他物权，在土地使用权上设定抵押权等），物权的绝对丧失（抛弃等）。这就是法律上的处分[3]。在法律上需要解决，当事人基于其意思而在法律上处分物权（使物权发生变动）时，须具备哪些构成要件才能够发生其希望的物权变动效果。 所以，必须明确的是，我们谈论物权行为理论，或者反对物权行为理论，都是在讨论当事人试图在法律上处分物权时，直当具备何种要件才能够发生物权的变动。换句话说，就是“基于法律行为的物权变动”的要件问题。[4] 一个当事人试图依其意思使物权变动，其意图实现（物权发生变动）的一个必要条件显然是，此人有相应的处分权。否则，任何人均可依其意思使他人的物权变动，财产秩序的安定将不可想象。所谓处分权，宽泛地讲，就是可以依其意思使物权变动的权限。所以，不论何种立法模式，依当事人的意思使物权变动的基本要件之一，必须是一方处分人有处分权。[5]由于本文不讨论无权处分的问题，为了简化起见，下文只讨论有处分权的物权人处分自己的物权的情形。 （二）物权行为的含义 这里先阐明物权行为理论的基本含义，以便于下面与债权形式主义等其他竞争方案进行比较。 法律行为和其他法律事实的区别在于，前者的法律效果乃是主要基于当事人的意思表示的内容（法效意思），而其它法律事实所导致的法律效果的内容乃是基于法律规定。由于物权和债权乃是不同性质的权利，或者说债权的发生和物权的变动乃是不同的法律效果，因此作为能够带来债权发生和物权变动的法律效果的法律行为，应当是两种不同的法律行为，前者以发生债权为内容的意思表示作为核心的成立要件，称为债权行为；后者以发生物权变动为内容的意思表示为其核心的成立要件，称为物权行为。[6] 由于两种法律行为发生不同的效果，基于法律政策和技术上的考虑，除了以物权意思表示还是债权意思表示作为要件有差别外，在其他要件的设置上也有不同。比如，债权行为因为并不导致既有权利的变动，因此于行为之时其标的无须确定，可得而定即可，也无须债务人有标的物的处分权。相反，物权行为直接导致物权的变动，而物权的标的必须确定，所以物权行为的标的也必须确定，而且处分人须有处分权，否则将导致他人的权利被变动，基本的财产秩序将荡然无存。但是，物权行为理论的核心，乃是以物权变动的意思作为物权变动的要件，并且以该物权变动的意思表示为核心，构成一种单独类型的法律行为：物权行为。[7] 在承认物权行为为一种独立类型的法律行为的前提下，在制度设计上尚有很大的决定空间。其中最为主要的选择是，物权变动的要件，除了物权意思表示这一要件外，为了保障交易安全起见，是否应进一步以公示（交付或者登记）为要件？在含有给与要素的物权行为，是否还以原因存在为要件？前一个问题，是形式主义和意思主义的选择，后一个问题，是有因主义与无因主义的选择。那么，物权行为理论下，从逻辑上说，有几种具体选择：（1）有因的物权意思主义；（2）无因的物权意思主义；（3）有因的物权形式主义；（4）无因的物权形式主义。德国和台湾地区选择了无因的物权形式主义，但是这并非逻辑上唯一可能的选择。即便赞同物权行为理论，也并不意味着必然选择这一方案。比如，瑞士、奥地利、荷兰等国采纳的就是有因的物权形式主义。[8]这是我们论证物权行为理论的时候必须注意的。 本文的讨论不涉及以公示（交付或登记）作为物权变动要件的合理性。在我国，不论是主张还是反对物权行为理论的学说，几乎一致地认为物权变动应采形式主义，以动产交付和不动产登记为要件。有鉴于此，下文暂时视此为当然正确，不作具体论证。[9] 二、基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论 （一）问题的提出 处分物权的常见情形，是为了履行因法律行为而发生的债务，特别是出卖人履行买卖合同。债权形式主义和物权行为理论的根本分歧在于，在此种情形下，物权变动的要件到底有哪些。[10]在债权形式主义之下，依双方的合意[11]即可发生债的关系，而物权变动，还需要更以公示（动产交付、不动产登记）为要件。也就是说，按照债权形式主义，物权变动的一般要件有（1）债权行为生效，即，作为物权变动目的的债的关系存在；[12]（2）交付或登记；（3）处分权。[13]在物权形式主义之下，虽然仅依双方的合意即可发生债的关系，但是要让物权变动，须另有以物权变动为目的（内容）的独立意思表示，并须进行公示（动产交付、不动产登记）。也就是说，按照物权形式主义，物权变动的要件有：（1）物权变动的意思表示；（2）交付或登记；（3）处分权。如果不采纳无因主义，则还要加上第（4）要件：作为物权变动目的的债的关系存在（或者，从法律事实的角度说，等于要求债权行为生效）。 一般所称的物权行为独立性就是指，以清偿因债权行为所生债务为目的而发生的物权变动所基于的法律事实，乃是以物权变动意思表示为成立要件的法律行为，该法律行为独立于债权行为。[14]在理论上，物权行为是否仅指物权变动的意思表示（一般是物权合意），换言之，物权行为仅以物权意思表示为成立要件，而交付或登记是物权行为的生效要件，抑或交付或登记也是物权行为的成立要件，尚有一定的争论。不过，在形式主义原则之下，就实质而言，物权变动的意思表示和公示都是物权变动法律效果发生的法律要件，则没有争议。[15] 本文第三部分将说明，作为物权变动的基础或者原因的情形还有其他很多种，也就是，物权行为独立性问题仅仅是物权行为理论成立与否的问题的一个方面而已。当然，为了履行因法律行为（特别是买卖合同）所生之债而发生物权变动，在实务中最为重要，也是学说上争论的焦点所在。所以，本文首先讨论这个问题。由于一般的讨论都是以买卖合同为例，本部分也主要以买卖合同为例来探讨物权行为的独立性问题。 上面说明，债权形式主义和物权行为理论的最核心的分歧在于，后者比前者多要求一个要件：物权意思表示。不同物权变动理论的其他分歧所涉及的要件增减（有因无因之争是关于是否要以原因存在为要件，形式主义意思主义之争是关于是否要以公示为要件），都是在此基础上而发生的。所以，下面就首先来看看这一要件的设置究竟是否必要。 （二）从物权与债权的区分看处分权的享有、限制与行使 物权和债权是民法上的两类主要权利，二者有严格的区分。债权是相对权，即债权人可以基于债的关系向债务人请求给付以及保有给付。债权人并不享有对债务人的人身或者给付标的物的支配权。相反，物权是支配权。[16]物权法的主要原则之一是物权法定主义，物权的种类和物权的内容均由法律规定，不得由当事人自行创设或者约定。[17]物权的内容之一是权利人享有对该物权的处分权。德国民法典第137条规定：“对可让与的权利进行处分的权限，不得以法律行为排除或限制。不处分此种权利的义务的有效性，不受此项规定的影响。”该规定主要适用于物权。因此，约定对于物权人处分权进行限制的，在物权法上无效，物权人的处分权不受影响，但是该约定可以具有债法上的效力，假如物权人违反其义务进行处分，可能要承担债务不履行的赔偿责任。[18]我国法律上虽然没有类似的规定，但是通说承认物权法定主义以及物权与债权的严格区分，因此应当作相同解释。[19] 物的所有权人与他人订立买卖合同后，其处分权是否因此而受到限制？只要我们将买卖合同理解为债权合同意义上的合同，买卖合同仅使得出卖人发生转移所有权的义务，即，仅发生债的效力，而并无物权法上的效果，那么所有人的处分权就不会因此而受限制。[20]所以，就一个标的物成立债权并不对所有权人支配标的物的权利带来任何减损或者影响。换句话说，所有权人的权利状态与没有订立有效合同的时候是完全相同的，就物的支配而言，债权人（买受人）的地位和陌生人是完全一样的。 所以，所有人进行意思表示、与对方订立债权合同性质的买卖合同，从而使自己负担了转移所有权的债务后，仍保有完整的处分权，仍可以任意处分其权利，就如同未曾订立买卖合同一样。[21]要想让买受人取得所有权，必须出卖人愿意将所有权移转给他，或者说须另有行使处分权的行为。即只有当所有权人表示了处分其所有权的意思（具体包括：向谁处分、处分的内容等），所有权才能够移转。这个意思与订立债权合同的意思表示的内容是不同的。 实际上，即便是最经常被引用的基尔克的手套理论，[22]似乎也并非认为债权合意能够带来所有权变动，他所抨击的是，物权行为理论将“一个统一的法律行为”割裂为了两个独立的合同。似乎应当理解为，基尔克所理解买卖合同是一个混合有债权合意和物权合意的法律行为。后文将说明，即便是法国、日本等所谓采取债权意思主义的国家，似乎实际上也并非认为仅有债权合意就能够带来物权变动，只不过是推定物权合意与债权合意一同表示，从而构成一个双重性质的合同。 所以，在买卖合同之下，如果法律上想要不考虑独立的物权意思而使得物权发生变动，只有两种可能的模式： 第一，认为物权的变动乃是买卖合同的法定效果。物权的变动并非依法律行为而发生，而是依法发生。也就是说，在买卖合同（债权合同）生效等条件满足的情形下，法律直接让买受人取得所有权，并剥夺出卖人的所有权。债权合同之下依法（而非依意思表示）发生物权变动的效果，在现行法之下的适例是法定抵押权（《合同法》第286条）和留置权（《担保法》第84条），所以，纯粹从法律技术上说，似乎也无不可。这意味着，无须当事人的意思表示，当法定要件具备时（债权合同生效、标的物特定、经交付或登记、处分权），所有权就必然转移。[23]这一方案会带来不利于出卖人（物权人）的法律效果，政策上不妥当，[24]在法律技术上也不妥当。[25]因此本文不讨论这一可能的方案。[26] 第二，推定为订立买卖合同时，双方合意的内容既包括债权合意，也包括物权合意。[27]债权形式主义者设计的物权变动模式是，债权合同生效加交付即可发生物权变动，并且认为在整个交易过程中，有法律意义的意思表示（合意）仅仅有一次：债权合同成立之时。根据上文的分析，要将物权变动看作依法律行为而生的效果，就必须找出物权意思表示。所以，从该学说的实际效果看，似乎可以对其进行一种修正：双方订立买卖合同时，法律上视为同时达成了物权合意，因此交付时的物权变动就可以被认为是当事人的意思而发生，从而与物权效力的原理相吻合。的确，如果这样，那么似乎无需时间上独立物权合意，即可发生物权变动。[28]不过，在此种修正下，就不再是债权合同发生物权变动效果，而是要将买卖合同理解为一个混合性质的法律行为，其中固然主要是以设立债权为目的的意思表示，但是也有以物权变动为目的的物权合意，而物权变动的效果是后一部分的意思表示所带来的。[29] 这种经修正的债权形式主义，似乎可以满足物权和债权区分的原理、满足法律行为理论的逻辑要求，同时使得独立的物权行为失去了存在余地。其实，这种修正未尝不符合许多债权形式主义学者的观点。比如，有的学者认为，“所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的，它本身不可能超出债权合同”，只是不承认独立的物权意思而已，认为那是“学者虚构的产物”。[30] 但是，即便这种经过修正的债权形式主义，也并不能够成立。下文将会详细分析之。 另外需要注意的是，除了物权的抛弃外，其他种类的物权处分都会使得相对人取得物权（向相对人移转物权或者为其设定他物权）。尽管这通常来说对相对人有利，但是从人格独立的理念出发，似乎原则上不能不顾相对人的意思而强使其受益，所以物权的处分需要相对人的同意才能发生，也就是，需要双方的合意。[31] 从刚才所阐述的基本结论出发，我们来看看，依当事人的意思而发生物权变动的问题，法律上有哪些可能的选择，以及分别在政策和技术上的优劣。 （三）意思主义的立法模式 这里所说的意思主义立法模式，乃是理想类型的立法模式，并不代表任何国家所实际采纳的意思主义模式。 意思主义模式的出发点，就是将物权变动完全交由当事人自己决定，除了当事人的决定外，法律并不添加任何其他要件。处分人希望什么时候、在什么条件下发生物权变动（并且相对人同意），那么就按照当事人的约定发生物权变动。具体地说，如果当事人希望买卖合同一生效，所有权就移转，那么所有权就在合同生效时立即移转。如果当事人并不希望在合同生效时所有权就转移（明示此意思或者依其行为或者交易习惯确认此意思），而是希望在嗣后的某个时间移转，那么就在那个时间移转。如果双方在买卖合同订立时并没有希望物权移转的意思，那么只有当嗣后双方达成物权合意时，物权才能变动。 当事人当然也可以约定物权变动的其他要件，比如约定以交付为物权变动要件，约定以价金支付完毕作为物权变动要件等，那么只有该条件满足时，物权才变动。 必须注意的是，如果当事人希望在买卖合同生效时所有权就移转，该约定的性质并非债权合意，而是就出卖人之所有权的处分达成的合意（物权合意）。因为，债权合意的性质是以发生债权为目的，而这种约定却是关于所有权的移转，性质上有根本差异。只不过，当事人为了交易上的方便，将这个性质迥异的意思表示被混杂在了债权意思表示之中，并且一同生效罢了。 从实务操作以及相应的规则设计上，有两个需要解决的问题： 第一，如何认定当事人是否作出了物权合意。特别是，订立买卖合同时，当事人是否同时作出了物权合意。一个简单的应对是，在个案中依照意思表示解释的方法确定当事人的意思。不过，由于当事人通常不会对此进行明示，所以个案中的意思表示常常缺乏确定性，可能有损交易的安定。所以法律上可以确立一个任意性规范，在通常情形下推定为当事人的意思，但是另有其他相反证据的，依证据所显示的物权合意时间来确定。从这个结论出发，至少有两种规定方法可供立法上选择：（1）规定买卖合同（债权合同）一旦生效，就推定为当事人进行了物权合意，因此物权发生变动。但是在个案中，如果意思表示解释上认定当事人没有这种物权合意，则不发生物权变动。（2）仅一般性地规定，须当事人达成了物权合意才能够发生物权变动。即，法律上并不一般性地推定当事人在订立买卖合同时进行了物权合意，至于个案中当事人是否进行了此种结合，完全要根据证据，依意思表示解释的方法来确定。到底如何选择，要取决于立法者所认定的通常交易状况。假如立法者认为当事人在交易中一般在债权合意发生时希望物权变动，那就应当按照第一方案来立法；如果认为当事人通常无此意思，或者觉得交易惯例无法辨认时，则应当按照第二方案来立法。立法者也可以对某些类型的交易采第一方案（比如对于特定物买卖），对其他类型的交易采第二方案，而非一刀切。从理论上看，上述两种方案虽然出发点截然相反，并且实务适用上可能有差异（第二方案下物权人的自由更大），[32]但是从理论上说，二者完全可以殊途同归。 第二，在一些情形下，即便当事人希望发生物权变动，客观上也无法实现。比如，如果标的物是种类物且尚未特定化，或者将来之物，那么即使当事人约定或者法律推定债权合同一旦生效就发生物权变动，也无法真的发生物权变动。此时，立法上（或者法律解释上）的选择，要取决于上一段中的立法选择。（1）如果上一段的问题中，立法者选择了第一方案，那么立法者要进一步确定，到底应当推定为买卖合同订立时的物权合意持续存在，直到标的物特定的时候，还是应当规定当事人在标的物特定后重新作出物权合意才能使物权变动。如果选择前者，那么这些情形都只是物权变动的客观障碍，一旦这些障碍消除，比如种类物已经特定化，将来之物已经现实存在等，就自动发生物权变动。依此，比如买卖一幅待创作的油画，那么该油画一旦创作完成，那么所有权即归买受人所有，尽管买受人对标的物已经特定的事实毫不知情（比如出卖人深夜完成画作，而买受人正在自己家中熟睡），或者出卖人对此毫无认识（比如创作完毕后只顾欣赏）或者心有不愿（比如，出卖人创作完成后越看越喜欢，后悔不该卖给别人，想藏起来自己收藏）。假如法律上认为物权合意不能继续存在，那就必须嗣后重新达成物权合意。不过，法律上选择前者之后还会发生另一个问题：如果在标的物特定之前（比如约定出卖即将创作的画作，出卖人在创作完成前后悔），向对方表示撤回已经做出的让与表示，那么画作完成时，所有权转移与否。法律上至少有两种可能的不同选择：当事人对于已经进行的物权意思表示不得单方撤回，或者可以单方撤回。如果法律上认为可以撤回，那么出卖人的上述表示将使物权合意消失，那么画作完成时所有权仍归出卖人（作者）。假如法律上认为不得撤回，那么出卖人的反悔表示不生法律效力，如同未作撤回表示，因此物权合意仍然存在，一旦画作完成所有权即归买受人。（2）如果上一段的问题中，立法者选择了第二方案，那么物权合意是否发生及其时间，均个案认定。当然，假如个案之中认定当事人在标的物特定之前就发生了物权合意，那么本段上面所分析的问题也会存在（物权合意是否继续存在，物权意思表示能否撤回的问题）。 关于物权合意是否继续存在的问题以及物权意思表示能否撤回的问题，牵涉的是法律上对物权的保护强度问题，对此，后文还要分析，于此不赘。 本部分想要说明的是，只要承认物权和债权的严格区分，物权人的处分权不因债务的约束而受限制，那么即便是意思主义的立法模式，也不得不以物权合意作为物权变动的要件。只不过，在具体规则设计上，可以推定为当事人订立买卖合同时表示了物权合意，从而可以仅有时间意义上的一次意思表示来同时完成债权设立与物权变动的法律效果。不过这并非意思主义之下的唯一可能的选择，而且即便进行这种选择，如果个案中当事人的意思与法律推定相反，则仍可能需要以时间上独立的物权合意作为物权变动要件。 以上就理想类型的意思主义所作的讨论。我们可以回到现实进行一个简单的讨论。 我国有学者将法国法上物权变动的意思主义称为债权意思主义，这种概括如果不是错误，那也是很不准确。似乎能够反映法国民法典制定时的立法精神，也被我国学者所了解的一段话是格老秀斯的论断：“根据自然法，只要经过原所有人的同意就足以取得所有权，原所有人应当明确地表示他转让所有权的意思，另一方应当把这个意思当作已确定取得的权利接收下来；随即不再需要更多的条件就可以得到所有权。”[33]根据法国民法，买卖合同根本不能够发生出卖人转移所有权的义务，而是买卖合同一经生效，所有权立即移转（如果是现存的特定物）。所以，双方在买卖合同中关于标的物所有权的合意，根本就不是一个债权合意（以发生债权为目的、并能使债权产生），而是一个物权合意。甚至如果当事人明确地希望买卖合同仅使得出卖人发生移转所有权的义务，而不发生所有权移转的效果时，都面临着理论上的重大障碍。对于种类物、将来物，则等到种类物特定化或者将来物产生时，所有权自动移转。出卖人并无移转所有权的义务。[34]可见，法国法上的买卖合同并非纯粹的债权合同性质。的确，它发生债的效果，比如出卖人的交付义务以及对标的物的担保义务（《法国民法典》第1603条）、买受人的付款义务（《法国民法典》第1650条），但是它也直接发生物权效果（《法国民法典》第1583条）。如果将物权效果归结到意思表示，那就是当事人的以移转所有权为目的的合意。恐怕正因为如此，传统学说上才一般将法国法上的意思主义归结为，债权意思表示与物权意思表示在时间上合而为一，却并非认为其乃是债权合意导致物权变动。[35]如果按照上面就理想类型的意思主义的分析，法国法乃是推定买卖合同成立的同时达成了物权合意，即刻可带来物权变动。如果物权变动具有法律上的障碍（种类物、将来物等），则推定物权合意直到该障碍消除时继续存在，因此一旦障碍消除即可发生物权变动，无需当事人再为物权合意。 在同样采意思主义的日本法，民法典第176条规定：“物权的设定和移转，因当事人的意思表示而发生效力。”这里的意思表示究竟是指独立的物权意思表示，还是可以指买卖、赠与等发生债权为目的的意思表示，在学说上有重大争论，主流学说几经反复。《日本民法典》的起草者梅谦次郎和富井正章对该条的解释是，物权变动的意思表示包含在买卖等债权合同中，因此不存在债权行为和物权行为的区别。[36]承认物权行为独立性的学说虽然一度占据主流，但是在1910年代之后，否定说逐渐取得上风，直到现在。我妻荣不认为日本法支持物权行为的独立性理论，但是他的表述是：只要根据意思表示的效果意思的内容来确认当事人所要求的效果就可以了；在特定物的买卖合同中，很多情形下人们在观念上认为双方的效果意思中债权意思和移转所有权的意思是结合在一起的，这并不是说有两个意思表示。特定物买卖合同可以解释为，意思表示中已经含有了移转所有权这种效果意思。[37]但是川岛武宜的观点是将第176条解释为债权合同，依据法国民法中的物权变动理论，“以所有权的转移为目的的物权行为已被债权合同所吸收，物权变动是作为债权合同的效力而被实行的。”[38]与通说相反，作为有力说的物权行为理论认为，第176条中的意思表示是指物权意思表示，并且根据交易习惯，认为一般情形下该物权意思表示并非与债权合同结合而作成，而是在价款支付、交付或者登记时体现出来。[39] 可见，意思主义和物权行为理论并无必然冲突。上文说明，物权行为理论的核心是以物权意思表示作为物权变动的必备要件。只不过，物权意思表示是否常与债权合意一起表示，是否构成物权行为，是一个可能的问题。日本法上的一些争论似乎因此而来。下文关于物权意思表示构成了物权行为的分析，也可以用来反驳意思主义的主张。 在意思主义之下，物权因为当事人的意思而变动后，在交付或者登记前是否有对抗第三人的效力，仍然具有设计的空间。限于主题，本文不讨论这个问题。 （四）形式主义之下以物权合意作为物权变动要件的必要性：引论 形式主义的立法模式，则强调意思主义之下的物权变动为第三人所难以了解，有损交易安全，因此在法律上强制性要求以动产交付和不动产登记为物权变动要件。和意思主义相比，形式主义立法模式其实限制了当事人意思自治的空间。这意味着，即使双方当事人希望在交付或者登记前发生物权变动，其意愿也不能实现。[40] 由于物权变动必须有登记或者交付，因此必须决定，该登记和交付的性质是什么。由于法律上要求以交付或者登记为物权变动要件的目的是为了对社会公示，其所考虑的并非当事人的主观意愿，因此，一般认为，交付是事实行为，尽管它也是有意识的行为，但是当事人的意思所指向的乃是占有的事实，而非权利变动。[41]登记是公法上的行为（我国为行政行为）。[42]二者的成立，均无须考察当事人是否有物权变动的合意。 有的学者也许会认为，上文证明物权变动必须以物权合意为要件，不过是从物权与债权的区分演绎而来，现实生活中找不到独立的物权合意，因此是虚构的。可事实是，我们在现实生活中能够清楚地找到物权合意。从论证角度需要注意的是，下文试图首先去观察、发现生活世界中存在物权合意，提醒读者注意这些可能被忽略的事实，然后进一步论证其是否应当具有法律意义。 不动产买卖合同成立后，法律上绝对不要求登记机关主动依职权进行登记。[43]必须当事人提出申请。并且，我国法律上要求当事人共同以书面形式提出申请（填写指定格式的申请书）。那么这个登记申请书和买卖合同是什么关系？一个债权形式主义者也许会认为登记申请不过是把买卖合同照实抄录而已，根本不是在表示什么新的意思。[44]笔者认为，首先必须明确的是，即便是重复表述，表述的对象也不是债权合意，而是物权合意。债权合意的内容是使得出卖人发生转让所有权的义务、买受人取得请求受让所有权的权利，而登记申请书中则表示的是，出卖人要实际让与所有权、买受人要实际受让所有权，因此，即便是照录，也是在确立买卖合同中混合有物权合意的基础上，照录其中的物权合意。第二，即使登记申请仅仅是重复表述既已存在的物权合意，也并不意味着其没有法律意义。作为诉讼时效中断事由的权利人请求履行、义务人同意履行，其表示的内容均为既已存在的法律状态，却能够带来特别的法律效果。所以，这里的关键问题并不是登记申请书是否重复了已经存在的物权合意（即使买卖合同中有），而是物权的变动是否以此种表示为要件。假如这个表示没有法律意义，则意味着它不是法律要件，因此表示与否都不影响物权的变动。可是，法律规则上的设计却并非如此，当事人不在登记申请书中表示物权变动的意思，并将其提交登记机关，则登记机关根本不予登记，物权不能转移。所以，登记申请实际上是物权变动的一个要件。如果当事人不在买卖合同成立后达成以登记申请书为形式的要式物权合意，就不能发生物权变动。[45] 就动产买卖而言，当事人一定有对于标的物的物权归属和状态的认识，以及有使其发生一定之变动的愿望。物权合意并不是什么玄妙的东西，它其实仅仅是双方当事人对物权状态的一种认识。比如，一个人因为穷困，要将一匹跟随多年、感情深厚的老马卖给一个财主。合同签订后的第3天，出卖人把马牵到财主家，几次想把缰绳递到财主手上又不忍心。他也许心里在想：“现在，马还是我的，可是，当我把缰绳递到财主手上，它就成了财主的财产了。真是舍不得。”几经内心挣扎，还是把缰绳递给了财主。当他把缰绳递到财主手上的一刻，可能说道：“我就把马交给你了，请你善待它”，这是希望将所有权移转的意思的表达。即便他默默无语地递过缰绳，我们也可以判断出他的愿望（使所有权移转）。财主接过缰绳，有受让所有权的意思。可见，我们可以相当清楚地识别出让与合意的存在。至于这一行为同时使得对马的占有发生变更，那是另外的问题，二者并不矛盾。 又如，一所学校和一个电脑公司同时签订了两份合同：购买20台电脑的买卖合同和租赁20台电脑的租赁合同，对这40台电脑要求的配置完全相同。合同签订后第10天，公司运来40台电脑。电脑公司的交货人员可能对其中20台贴上了自己公司的标签，并且对收货人员说：没有标签的20台是为了履行买卖合同，所有权归学校；有标签的20台是为了履行租赁合同，所有权归本公司。学校认可后收下了。应当认为，双方就前20台的所有权转移有一个共识（合意），就贴有标签的20台则没有使其物权变动的意思。 这个例子其实一点也不特殊。和一般的交易的差别仅仅是，由于两个合同的标的物完全相同，因此交付时双方需要特别强调一下就哪些电脑发生让与合意，哪些电脑不发生。如果双方之间只有一个买卖20台电脑的合同，交货时的确双方人员都保持沉默，但是那只是因为，既然双方有此合同在先，依常情判断，双方除了让与所有权的意思外不可能有其他意思。 即使当事人只希望以一次意思表示完成物权变动，也可以识别出其中的物权意思。比如，甲乙约定，乙购买甲制作的一个雕塑，一旦雕塑完成，所有权即归乙方享有，三天之内交付，或者约定雕塑完成后的第2日中午12．00所有权移转于乙，并于三天之内交付。的确，当雕塑作品完成时，或者当约定时间到来的时候，所有权即自动转移，[46]整个交易过程中，从头至尾，双方只进行了一次意思表示。但是，我们仍然可以在这一次意思表示中，区分出其中的不同内容。所谓债权意思表示，其内容应为设定债权债务。比如买受人应当支付多少价款，在什么时候、以什么方式支付，出卖人应当制作什么样的雕塑（作品特征的描述）、何时交付等。双方关于所有权在雕塑完成时或者雕塑完成后第2日12．00转移的意思表示，到底设定了什么债权债务？在意思表示解释上，也许有两种方案可选（这里不评价其优劣）：（1）出卖人并无转移标的物所有权的义务，但是到了约定的时间，所有权自动转移。（2）出卖人有移转所有权的义务，履行时间为雕塑完成时或者完成后第2日中午12．00；当该时间到来时，所有权自动转移，出卖人的前述义务即视为履行完毕。按照第一方案，则该约定根本不设定任何债权债务，而是以所有权的实际移转为其内容（而非关于移转所有权的义务）；根据第二方案，其后半段的内容也不是设定债权债务，而是以所有权的实际移转为其内容（而非关于移转所有权的义务）。[47]可见，即使是只需一次意思表示即可发生物权变动的情形，我们仍然可以区分出意思表示中以设定债权为目的的部分（债权意思表示）和以物权变动为目的的部分（物权意思表示）。物权合意是客观存在的。 在买卖合同履行的一般情形下，并非当事人没有物权合意，而只是物权合意的存在太清楚了，以至于被忽略，只有在一些不常见的情形下（比如前面买卖和租赁电脑的例子、下文将要讨论的物权意思欠缺的各种情形），我们才不得不清楚地直面物权合意的存在与否的问题。实际上，双方订立买卖合同并且让买受人取得标的物所有权，都是基于双方自愿。所谓物权合意，不过是要找出双方的那个让所有权转移的意愿而已。也许我们会对这个意愿体现的方式以及发生的时间产生争议，但是对于一个正常履行完毕的买卖来说，这种意愿的存在简直就像空气的存在一样，根本毫无疑问。 刚才简单地说明，买卖合同的履行中，常常存在物权合意。但是，这似乎仍然不能推导出必须以物权合意作为物权变动要件。因为，在形式主义之下，物权变动要以动产交付和不动产登记为要件，所以，如果没有交付或者登记，那么不论有无物权合意，都不会发生物权变动。也就是，由于交付或登记是物权变动的要件，因此当欠缺该要件时，的确没有必要考察物权合意的存在与否。但是，如果发生了交付或者登记（并且买卖合同生效），是否就必然发生物权变动？假如标的物交付或者登记时物权合意毫无例外地不会欠缺，那么的确也没有必要考察物权合意问题。可是，我们会发现，尽管并不常见，但是仍然可能欠缺物权合意。事实上，债权形式主义者的问题，正是在于没有考虑到，交付或者登记可能在欠缺物权合意的情形下发生，进而觉得将交付或登记作为物权变动要件就可以了，而不必考虑物权合意。 下面笔者将要分析什么情况下可能欠缺物权合意（尽管发生了交付或登记），以及为什么必须以物权合意作为物权变动要件。 （五）远期交付的动产买卖合同 为了讨论的方便，我们首先讨论远期交付的特定动产买卖合同，即约定的交付时间晚于合同生效的时间的买卖合同。 根据上文关于物权和债权的区分的讨论，物权的变动必须基于权利人的处分其权利的意思（以及相对人取得的意思）而发生。那么这个意思会在什么时候表示呢？一种可能的情形是，当事人在交付时才达成了物权合意。但是，似乎同样可能的是，当事人在买卖合同成立的同时就达成了物权合意。如果是这样，那么等到交付的时候，似乎当事人无须再次达成物权合意即可发生物权变动。[48]但是，形式主义之下会发生一个在意思主义之下不存在的特别问题：既然交付之前所有权不移转，那么当事人一方可否在交付前撤回其物权意思表示（主要是，出卖人可否撤回其让与意思）？比如双方2月1日订立买卖合同，并且认定此时也有物权合意，既然在交付前所有权尚未变动，那么出卖人可否撤回其让与意思？比如，上例中，出卖人3月2日将出卖的标的物邮寄，打电话给买受人表示了让与的意思，可是3月3日又后悔了，打电话撤回让与的意思，但由于无法阻止标的物的邮寄，买受人还是在3月4日收到了货物。假如法律上允许出卖人撤回让与的意思，那么尽管买受人收到标的物，也不能取得所有权，如果不可撤回，则买受人可以取得。 物权意思表示能否撤回的问题（主要是，处分人是否可以撤回其处分之表示）非常重要，涉及重大的价值判断。意思主义之下原则上不发生这个问题，因为一经发生物权合意，物权就变动。只有当物权合意达成的时间和物权变动的时间可能不同时，才会发生能否在物权变动前撤回的问题。 上文分析了债权形式主义必须做出的修正。由于中国的债权形式主义者并没有为其规则设置过例外，从来没有分析过会有什么时候需要以独立的物权合意作为物权变动的要件，因此似乎应当推断为，物权变动的要件绝对不会包括独立的物权合意。基于此，可以将债权形式主义（修正）的核心观点界定为以下两点。（1）认定债权合同订立时当事人必然达成了物权合意。这里的“推定”是不可推翻的。否则，假如承认个案中可能出现当事人在买卖合同成立时并无物权合意的情形，就不得不承认至少在此情形下物权变动须以嗣后的独立物权合意作为物权变动的要件之一。（2）任何一方均不得撤回其物权意思表示。因为，假如允许撤回，则交付时会欠缺物权合意，物权不变动，进而可以推断出，要发生物权变动，必须重新达成独立的物权合意。既然债权形式主义者似乎一刀切地认为物权变动永远不需要以独立的物权合意为要件，那就只能将其观点引申为：成立买卖合同时达成的物权合意不得撤回。其实，第一点必须获得第二点的支撑才有意义，因为，如果允许撤回，那么即使认为债权合同成立时有物权合意，该合意也会因为撤回而消失，因此必须另外达成一次独立的物权合意才能够发生物权变动。而债权形式主义者正是要避免将债权合意之后的任何独立的物权合意作为物权变动的要件。 下面，就让我们分析一下修正后的债权形式主义是否合理。 我们可以首先假定法律上普遍推定，订立买卖合同时，双方就已经作成了物权合意。在此基础上，我们来讨论物权合意可否撤回的问题。 必须承认，物权意思表示能否撤回的问题一般没有实际意义。因为，如果出卖人在订立买卖合同之后不想让买受人取得所有权，只要简单地不交付即可做到，因而不论物权合意是否可以撤回，物权都不会变动。那么在哪些情形下，物权意思表示能否撤回的问题有意义呢？或者说，在哪些情形下，允许或者不允许撤回会导致不同的结果呢？ 有的时候，出卖人希望交付标的物但是保留其所有权。比如，在一个买卖大型机械的合同中，有先履行义务的出卖人担心买受人将来无力付款（但是并未依法取得不安抗辩权），于是交付的时候明确说明：即使因此构成违约，自己也不转移所有权，只转移占有，对方将来不付款的时候自己可以以物上请求权请求返还。买受人虽然持有异议，但是因为需要使用，也接受了交付，但坚决不接受出卖人的声明。在这里，买卖合同生效，并且发生了交付。如果物权意思表示不能撤回，那么出卖人的声明就没有效力，因此所有权仍然转移给买受人，尽管这与出卖人的意思相反。 笔者认为，这个结果是不合理的，因为，这种法律状况表面上保护了买受人的利益，但是实际上，只要出卖人了解法律，他就会因此而拒绝交付，从而使得买受人连使用的机会也没有。尽管买受人也许可以主张法律救济，但是显然会面临多得多的麻烦。 上例之下，假如出卖人取得了不安抗辩权，原本可以拒绝交付，但是又希望买受人取得机器后能够通过生产经营而改善经济状况，也可能愿意交付但是不希望转移所有权，因此在交付时明确说明：只转移占有，自己保留所有权。这里，买卖合同生效，发生了交付。如果不允许出卖人撤回其让与之意思表示，则所有权应当发生变动。需要注意，不安抗辩权的发生和物权变动的要件没有关系。不安抗辩权的意义是，即便先履行义务人违约（不履行债务），也不承担违约责任，[49]但是其转移所有权的债务仍然存在，也不应当影响其已经作出的让与意思（如果有）的效力。可见，如果认为物权意思表示不得撤回，那么不安抗辩权的实际意义会大为减损，并促使上述假设情形下的出卖人根本不交付标的物，而不是鼓励其采取一种可能对双方都有利的措施。 当然，对于上述两例，还有其他可能的解释。第一，可以解释为出卖人并非撤回了其让与意思，而只是为物权的变动设置了条件：只有当买受人履行了义务后，所有权才转移。所以，买受人履行了义务后，所有权自动转移，无需双方另外达成物权合意。这种解释当然是有说服力的（甚至可能比将出卖人的表示解释为撤回让与意思更加合理），但是，允许出卖人（所有权人）根据自己的单方意思设置物权变动的条件，与允许其撤回是没有实质性区别。而且，这种条件的设置就是物权意思表示（就物权怎样变动作出的意思表示）。而债权形式主义恰恰要避免考察买卖合同订立之后的任何其他独立的物权意思表示。第二，刚才考虑的是出卖人有保留所有权的意思但是买受人不同意。如果买受人同意呢？根据约定内容的不同，可能有两种解释：双方同意解除先前的物权合意，或者双方虽未解除物权合意，但是同意为物权的变动设置新的条件。如果解除先前的物权合意，那么以后要移转所有权，必须达成新的、独立的物权合意。如果是后种解释，这一约定本身就是物权合意性质的：这一约定的目的并非设定债权债务，而是就物权变动的条件所作的约定。 另一种情形是，交付需要一个过程，特别是常常需要第三人的协助。[50]比如，出卖人对买受人送交货物，指示其雇用的司机开车运送。司机为履行辅助人，也是占有辅助人。[51]出卖人将货物交某铁路公司或者汽车运输公司运送给乙公司时，或者通过邮局作为包裹邮寄时，该铁路公司、汽车运输公司、邮局为占有媒介（直接占有人），出卖人为间接占有人。[52]假如出卖人已经将标的物交给占有辅助人或者占有媒介，但是在买受人取得占有之前改变主意，不希望使买受人取得所有权，最好的方法当然是阻止标的物占有的转移。但是，如果因为通讯或者其他原因而未能阻止占有辅助人或者占有媒介向第三人转移占有，[53]那么是否允许撤回物权意思表示就具有了关键意义。出卖人可以在交付前给买受人打电话、拍电报等，表示撤回物权意思表示，进而希望：尽管买受人能够嗣后取得标的物的占有，却不能取得所有权。出卖人的意愿能否实现？ 出卖人有上述要求的情形可能主要是发现（或者认为）买受人已经丧失或者可能丧失支付价款的能力，或者即便有付款能力也不会愿意付款。若不允许出卖人阻止标的物所有权的移转，可能使其因为买受人的破产而遭受损失，或者陷入到更为麻烦的违约纠纷中。其实这是主张不安抗辩权的特殊情形。根据上面的分析，也应当赋予出卖人的意思表示以法律效力。[54] 有的学者也许会认为，可以在发生不安抗辩权时赋予出卖人一撤回让与意思或者为物权变动设置条件的自由，但是在其他情形下，物权意思表示应不得撤回。但是，在个案中，一方是否发生了不安抗辩权常常是有争议的，如果这连带性地导致物权是否变动也发生疑问，势必影响交易安全。更何况，在上面的第一个例子中，虽然买受人的情形不足以使出卖人取得不安抗辩权，但是如果不赋予在处分标的物上的充分自由，反而将导致其不交付标的物，实质上对买受人不利。 另一种可能的情形是，如果出卖人在合同生效后不想交付（比如，又与第三人订立了合同，并打算交付第三人），买受人胁迫出卖人交付了标的物。假如认定出卖人在合同成立时即表示了物权合意，该合意并无瑕疵，并且以后不得撤回，那么出卖人嗣后的反悔也毫无法律意义，出卖人因为受胁迫而交付了标的物，就应当导致所有权转移，出卖人并无方法取消这种物权变动。相反，如果认为物权意思表示可以撤回，那么出卖人反悔的表示使得先前的物权合意消失，而新的物权合意是因为受胁迫而为，根据法律行为的一般规则，出卖人可以撤销物权意思表示。实务上，出卖人可以在受胁迫交付后，一方面向买受人表示撤销其让与意思，使得物权溯及地不发生变动，恢复自己的所有权，另一方面与第三人（后买受人）达成物权合意，并依指示交付的方法转移间接占有，从而使第三人取得所有权，第三人可以向买受人请求其所有物的返还。 这两种结果哪个更好？允许买受人以胁迫的方法取得占有从而取得所有权，等于赋予其以此种方法自力救济的权利。而允许物权意思表示的撤回，则物权的变动主要取决于物权人的意思。法律经济学上的效率违约观念应当支持这一选择。 又比如，某甲与乙订立买卖合同后，丧失了行为能力，但是仍将标的物交付给乙。乙能否取得所有权？如果物权意思表示不得撤回，不会因为表示人的反悔而丧失其存在，当然也不会因为表示人嗣后丧失行为能力而消灭。所以，所有权似乎可以移转。相反，如果允许撤回，则某甲如在监护人（法定代理人）撤回让与意思后交付，所有权应当不移转。这在一般情形下倒不至于发生问题，因为法定代理人通常也会愿意让买受人取得所有权（买卖合同并不因为甲嗣后丧失行为能力而失效，如果甲的代理人不对乙履行，要承担违约责任，通常来说甲的代理人不愿意这样做）。但是，如果甲在丧失行为能力之前已经一物二卖（又与丙订立买卖合同），或者甲丧失行为能力后，甲的法定代理人另与丙订立买卖合同，而与丙的合同对甲更为有利，那么就会发生实质性的差异。如果不允许物权意思表示的撤回，那么乙可以取得所有权，这意味着乙可以利用甲的致命弱点来为自己谋利益，实质上取得优于丙的地位，并损害甲的利益。一个更好的选择是，在一物二卖的情形下，选择向谁交付完全是出卖一方的自由，当出卖人自己丧失了选择的能力时，应当由其法定代理人获得这种法律地位。 以上分析表明，即使毫无例外地视为买卖合同订立时表示了物权合意，也应当允许当事人在交付前撤回物权意思表示。那么如果要让买受人取得所有权，就不得不进行一个新的、独立的物权合意。所以，只要证明了物权意思表示可以撤回，那么债权形式主义者试图以一次意思表示解决物权合意问题的努力就至少在上述情形下落空了。 债权形式主义者也许会提出的辩驳是，物权合意结合于债权合同，并不意味着不必再考虑独立的意思因素。交付是事实行为，从规则设计上说，事实行为的构成是可以考察主观要件的。上述关于合同成立后需要考察主观因素的情形，可以通过对交付中的主观因素的考察而解决，而这种主观因素并不是物权合意。此说可否成立？ 事实行为是指，只要事实上有某个行为，就可以发生相应的效果，当事人有没有取得该种法律效果的意思在所不问。的确，有大量的事实行为的构成需要考察行为人的主观要件（但是要求何种意思，则依法律的具体规定），但是该意思并非法效意思。比如无因管理的构成要求有管理意思，侵权行为的构成要求过错。那么从技术上说，债权形式主义者可以将交付设计为须具有何种主观要件才能够解决上文提出的问题？ 交付是占有的转移，因此，债权形式主义者恐怕只能够要求考察出卖人是否有转移占有的意思，考察买受人是否有取得占有的意思。从交付的本意看，恐怕不能够考察交付时双方是否有转移所有权的意思（否则这就是物权意思了），因为如所公认，交付的要求乃是为了公示，即让第三人可以通过对动产的占有来判断物权的归属，保障交易的安全，而不是为了保护出卖人。所以，在前述买卖大型机械的例子中，出卖人有移转占有的意思，但是欠缺转移所有权的意思，所有权应当移转。有不安抗辩权的一方交付时，也有转移占有的意思，但是欠缺移转所有权的意思，所有权移转。如果出卖人受胁迫而交付，从逻辑上说，受胁迫的交付也完成了物权的公示，依形式主义的本义，物权应当正常变动。欠缺行为能力的出卖人交付标的物时，其就占有移转的事实一般是有认识能力的，因此物权应当发生正常的变动。这些结果，笔者认为难以接受。所以，试图考察交付中的意思因素来保护出卖人的利益基本是不可行的。 现在让我们回到债权形式主义（修正）的第一个核心观点：强制性地认定债权合同成立时必然达成物权合意。确立法律规则要符合交易实践，可是实践中，买卖双方是否总是有此意思？这个问题很难查考，因为当事人一般不会对此形成清楚的认识。但是，假如当事人明确地表示，订立买卖合同仅发生债的效力，双方并无物权合意，则法律状况如何？从逻辑上说，既然双方已经明确地表示了没有物权合意，那么法律上强行认为其有此意思，违反意思自治原则。再加上，上文已经说明，即便强制性地规定此种意思，只要允许物权意思的撤回，那就无法做到总是以一次性的意思表示来发生物权变动。所以，强制性地确定物权合意的存在无论从哪个角度看都是错误的。 那么是否至少可以一般性地推定买卖合同成立时表示了物权合意（但是可以推翻）呢？其实，如果当事人的确希望所有权立即移转但是以后再交付，其意愿原本是可以实现的：他们可以同时订立一个使用借贷或者保管合同或者租赁合同，从而以占有改定的方式，约定由买受人取得间接占有，使所有权移转。如果当事人并不愿意立即移转所有权，却认定其表示了物权变动所必须的物权意思表示，恐怕带有极强的拟制性。再加上，即便进行了这种推定，由于物权意思表示可以撤回，所以必须进一步要求该物权合意直到交付完成时仍然存在（没有被撤回）能带来物权变动。可见，不论如何，都必须考察双方在交付时的意思状态，而这是必须个案考察的。上文说明，交付时通常可以判断出双方明示或者默示的物权合意，所以，一般性地推定债权合同订立时表示了物权合意就没有什么实际的必要。[55]法律上只需要一般性地要求以物权合意为物权变动要件，至于具体发生于何时（不排除可能发生在达成债权合意的同时），作为一个事实问题在个案中认定即可。 一般性地推定，不能说明债权转让的情形。比如，甲乙之间订立买卖合同，买受人乙将其请求甲移转标的物所有权的债权转让给丙。即使推定甲乙之间的债权合意中含有物权合意，但是这只能是甲乙之间的合意，甲丙之间并无这个合意。如果不考察甲丙之间嗣后的独立的物权合意，那么即便甲将标的物交付给丙，也会欠缺物权合意这一要件，除非认为，债权转让的效力除了债的主体变更外，还包括“合意”的转让。可是这将是闻所未闻。[56]所以，应当考察甲丙之间是否有物权合意以决定物权的变动，推定甲乙之间的物权合意没有意义。 如果一般性地推定债权合意时有物权合意，还会给占有改定、简易交付时的物权变动的说明带来困难。如果动产买受人已经先占有了标的物，那么须符合什么要件才能取得所有权？比如，甲2月1日将电脑租赁给乙并交付，租期6个月，双方6月1日达成买卖合同。应当认为，电脑所有权并不必然在6月1日移转于乙。双方可能约定所有权立即移转，此时，物权合意和债权合意同时达成，并且发生所有权变动，无需现实交付。双方也可能约定租赁期满后移转（8月1日），或者根据需要另订一个时间点来移转（比如6月15日），此时，无需双方另外达成物权合意以及现实交付，等到该时间点到来，物权自动移转，则属于附期限的让与合意，无须现实交付。但是，也可能双方并未进行上述约定，而是等到6月20日，双方电话中同意所有权于当时转移，无需现实交付。此时，所有权移转的物权合意要件只能是6月20日达成的让与合意。如果法律上推定6月1日双方订立买卖合同时就已经达成了物权合意，那就无法解释为什么直到6月20日才发生物权变动。实际上，债权形式主义者已经承认，只要双方达成让与合意，不必现实交付，即可发生物权变动，[57]而并没有认为必须将该让与合意发生的时间界定在买卖合同成立时。[58]可见，还是个案中具体认定为好。占有改定的情形也类似。 是否推定债权合同成立时即有物权合意，除了有刚才说的技术上的优劣对比外，在实务上也可能带来差异。如果出卖人在合同成立后患上精神病，丧失了行为能力。如果法律上推定了合同成立时的物权合意，出卖人嗣后交付了标的物，但是其法定代理人提出了异议。能否认为物权意思表示被撤回？意思表示的撤回应向相对人为之，而法定代理人很可能只是打算不向买受人交付，因此根本没有向对方表示，所以原则上应认为未曾撤回。这样，精神病人的交付就会带来物权的变动。相反，如果不作此种推定，那就需要考察交付时的物权合意状况。出卖人自己丧失行为能力，不能为有效的物权意思表示，而法定代理人没有进行物权意思表示，所以物权不变动。从保护无完全行为能力人的利益出发，应以后种选择为佳。 可见，在远期交付的动产买卖合同中，物权变动的适当规则是，应以物权合意为要件，物权合意可以撤回，并且在法律上不宜一般性地推定债权合同成立时表示了物权合意，而是应当个案中具体认定物权合意发生的时间（通常应发生在现实交付时）。当然，上文中已经多次涉及，有时当事人会在交付前达成物权合意（包括在达成债权合意的时候同时达成），只要交付时仍然存在即可。[59] （六）不动产买卖合同 在形式主义之下，不动产买卖必须经过登记才能发生物权变动。由于出卖人的主要义务是使买受人取得所有权，而买受人取得所有权要经过一个申请程序，因此几乎必然在性质上是一个远期给付的合同。 上文已经分析，债权形式主义的实质，是试图以一次意思表示完成物权变动，买卖合同订立后，再也无需当事人意思表示的介入，就可以发生物权变动。但是，我们会发现，这在不动产买卖上是不可能的。 主流的债权形式主义理论认为，不动产物权变动之需要债权合同以及登记完成。那么，如果甲乙之间订立房屋买卖合同，约定2个月后共同申请过户登记。可是，出卖人甲后悔了，要求解除合同，乙不同意。乙伪造了甲的身份证件、签字和其他材料，向登记机关提出申请。登记机关未能识别，准予了变更登记。乙能否因此取得房屋所有权？或者乙胁迫甲共同申请登记，并最终获得登记。能否认为乙毫无瑕疵地取得所有权？[60] 债权形式主义（修正）的实质在于认为物权合意包含于买卖合同，并且不得撤回。如果是这样，前述情形下乙似乎也可以毫无瑕疵地取得所有权。[61]因为债权合同生效，登记也完成了。可见，债权形式主义实际上赋予了买受人以此种方式自力救济的权利。进而，如果买受人再转让给第三人时，为有权处分，其他人即便恶意，也可以取得所有权。这显然是不合理的。 债权形式主义者也许会说，难道认定登记要件是否满足的时候就不可以考虑当事人的主观要件吗？如果将登记行为理解为包括了登记申请和登记机关的登记两个阶段的完整性，进而将物权变动要件设定为：当事人自愿提出申请，以及登记机关完成了登记行为，不就可以解决上述问题了吗？笔者认为，登记要件的设置，目的是进行物权公示，以保护交易安全（保护第三人），而非保护出卖人的物权不受非法侵夺（财产静的安全）。所以，从该要件设置的目的看，并不考察公示以外的其他因素，而当事人的登记申请是否自愿难以被第三人所知，自然不应当属于考虑范围。要维护出卖人的处分权，必须另设要件。从登记机关行为的性质看，是公法上的行为，是登记机关的单方行为，登记申请人的主观状态不可能作为其成立的要件。[62]这一点与动产交付不同：交付是动产买卖双方当事人的事实行为，因此考虑其主观要件尚有可能。尽管有学说将行使公权力的行为（包括登记）从私法的角度理解为合法的事实行为，但是这乃是就其具有引起私法关系变动的效果的角度而言的，[63]并非认为其构成要件符合事实行为的特点：作为公法行为，自然只能从公法上认定其成立要件。这样，尽管很多事实行为的成立要考察主观要件，却难以为登记行为设定此类主观要件。更何况，如果非要从民法角度考察登记的主观要件，那么，既然登记是登记机关的行为，就应当考察登记机关的主观状态，还是难以考察登记申请人的主观状态。 所以，即使推定不动产买卖合同中混合有物权合意，也应当允许当事人撤回。否则，如果认为物权意思表示不可撤回（在双方签署登记申请书之前），会导致不合理的结果。上文关于远期交付的动产买卖合同之下的很多分析也可以准用于这里。而只要允许撤回，那么作为物权变动要件的意思因素就只能是买卖合同之后的独立的物权合意。可见，考察买卖合同成立时双方是否进行了物权合意（进而其是否继续存在）是没有意义的，因为不论是否有，都必须通过登记申请表示物权合意才能够带来物权变动。在设计不动产买卖合同下的物权变动要件时，就物权合意的问题而言，不论买卖合同成立时是否表示了物权合意，都只有必要考察当事人在登记申请书中表示的物权意思。这当然是一个时间上独立于买卖合同的合意。 上文在讨论动产买卖时认为，当事人一方在交付前均可随时撤回其物权意思表示（如果先已达成物权合意）。刚才论证了不动产买卖的当事人在双方签署登记申请书之前，均可撤回其物权意思（如果此前有物权合意的话）。那么，在登记申请书签署后、登记完成前，一方是否可以撤回其物权意思表示？从技术上说，均无不可。因为，在动产，由于交付的完成取决于双方的给付与受领，因此即便认为在交付前作出的物权合意不得撤回，当一方拒绝给付或者对方拒绝受领时，所有权仍不能转移。也就是，交付的完成取决于当事人的意愿，所以即便法律上不许撤回，仍然会因为交付不完成而不能发生物权变动。可是，在不动产，一旦登记申请书提交登记机关，无须当事人的进一步参与即可最终完成物权变动。所以，规定不动产物权合意不得撤回在技术上是可行的。从政策上说，如果允许一方（特别是处分人）在登记完成前撤回，可能会迟延交易的进行。比如，买受人一般希望自己已经能够确定取得所有权才愿意付款，所以，如果不允许登记申请提出后撤回物权合意，那么只要登记已经提出，买受人就可以比较放心地认为自己将取得所有权，因此愿意付款。相反，如果允许撤回，那么即使已经向登记机关提出申请，买受人也会担心出卖人随时撤回其物权意思表示，因而不愿意付款。可见，不动产物权变动的意思表示不许撤回有利于交易的进行，并且基本上不会给出卖人带来不合理的限制。[64] 所以，不动产买卖之下，物权变动的要件最好确定在，以登记申请书作为要式的物权合意，并且在该物权合意作成后不得撤回。 （七）即时交付的动产买卖合同 上文讨论了远期履行的动产买卖合同。那么，即时履行的合同又如何呢？ 在说明此问题之前，首先需要澄清的是，合同的订立和履行在时间上完全合一的情形其实是极为少见的。就拿买手套来说，我们如果去商场买手套，一般是在柜台上进行挑选，选中了以后，营业员开出交款单，顾客去收银台交款，然后回到柜台取手套。合同什么时候成立？考虑到顾客可以在交款前随时反悔，可能有两种方案：（1）选中的时候合同成立，但是在交易习惯上，顾客在交款前有撤销合同的权利。（2）合同是交款的时候成立。如果按照前种解释，付款和交货都在合同订立之后，如果按照第2种解释，则交款的行为默示了承诺的意思，同时是履行义务，但是商店交付手套总是在合同成立之后。我们去市场买菜、买水果，虽然没有繁琐的交款过程，但是一般也是先就价格和数量达成协议（2块钱1斤苹果，买两斤），然后称水果（具体确定标的物），然后交钱，然后交付苹果。所以，一般的所谓现物交易或者即时履行的交易，不过是合同订立以及履行均在当场进行，并且间隔时间很短而已。所以，上述关于远期给付的交易的分析，也适用于这些交易。[65] 那么，真正的合同订立过程和物权变动过程完全合一的交易呢？恐怕最为直接的例子是动产赠与合同，甲取出一本书递向乙，口中说道：“这本书送给你”。乙接过书。这里，乙接过书的行为既是对赠与要约的承诺，也使得交付完成。就买卖而言，比如，某甲看见某乙摊位上摆着一双手套，旁立小牌标价10元，于是并不言语，掏出10块钱给乙，然后拿起手套就走。[66] 在即时交付的动产交易中，我们仍然可以判断出物权合意的存在。因为，买卖合同的效力是出卖人发生转移所有权的义务，即，小贩有义务使某甲取得所有权。与此同时，小贩有将手套所有权转移给某甲的意思（这个意思至为显然，无可怀疑），甲有受让的意思。这一对意思表示的内容并非为小贩设定某种义务，而是以移转所有权为目的，性质上是物权合意。如果有学者说这种物权合意是拟制的，其实债权合意又何尝不是“拟制”的？当事人恐怕通常都没有清晰的关于这种交换的法律效果的认识。而且，债权合意的“拟制”性可能还更强一些，因为当事人更容易认识到这里有两个所有权的移转（手套和价金），至于买卖合同上的抽象的债权债务关系，恐怕倒没有怎么想到。 由于这类交易在达成协议当时就交付，因此不存在撤回物权意思表示的问题。 （八）物权合意是不是独立的物权行为 上文说明，必须以物权合意作为物权变动的要件。这是否就意味着应当承认物权行为独立性了呢？ 物权合意是决定物权是否变动时的考察对象，并且在多数情形下其发生时间也不同于债权合意的时间，因此不得不对于该种法律事实的性质进行说明。也就是说，民法理论上讲法律事实区分为自然事实（事件、状态）和行为，将行为区分为合法行为和违法行为，将合法行为区分为表示行为和事实行为，将表示行为区分为法律行为和准法律行为。[67]我们必须从这个清单中找出一个作为物权合意的性质（除非有人认为物权合意应当成为这份清单的新成员）。从逻辑上说，物权合意乃是当事人的内心愿望以一定方式表示于外部，加上交付或者登记就可以发生物权变动的效果。以一定的意愿表示于外部而发生法律效果者的法律事实，有法律行为和意思通知两种。由于物权合意的内容是希望发生物权变动，而发生的法律效果也是物权变动，符合法律行为的特征。至于该法律行为以交付或者登记作为成立要件还是生效要件，即，交付或者登记是不是物权行为的一部分，虽然也是一个基本的理论问题，但是限于本文主题，不拟探讨。 从物权合意到物权行为，只是一个简单的逻辑跨越，是一种法律技术上的处理。至于将物权合意（或者加上交付、登记）确定为一种独立的法律行为，在民法的概念体系上的优点，苏永钦教授有精彩的说明，笔者不再重复。[68]另外，确立物权合意构成法律行为，意味着法律上关于法律行为的一般规定，原则上应当适用于此。法律行为的一般生效要件主要包括行为能力、意思表示的真实与自由（关于欺诈、胁迫、错误等的规则）、标的合法。经分析可以发现，在大多数情形下均可得出合理的结果，[69]这可以从反面证明将物权合意确立为一种法律行为是适当的和必要的。后文还将对物权行为的无因主义的合理性进行分析，如果认可了无因主义，那么回过头来，更使得物权行为独立性有必要，因为只有在独立性的基础上才谈得上无因。当然，即使认为无因主义不成立，也不妨碍这里关于物权行为独立性的论证。 有学者也许会提出，即使上述分析全部正确，但是由于物权行为欠缺直接的法律根据，因此至少在现行法下，不能承认物权行为。笔者在上文说明，只要承认物权和债权的区别、承认物权人对其权利的处分权不因为债权的负担而有所减损，那么就必须承认物权的变动必须以物权合意为要件，进而确认这种物权合意是一种法律行为。所以，既然我国法律上承认物权和债权的区分，那么物权行为的独立性就是法律解释上唯一正确的选择。 在这里再简单讨论物权行为理论的一个优点。比如，甲乙之间约定买卖一批刀具，但是在交付前，公安部门调整了刀具管制范围，买卖的刀具被纳入其中，并且乙方并无资格购买。[70]如果出卖人的履行期尚未到来，那么应当认为发生了履行不能（法律上的不能），双方的债务消灭。[71]可是，如果出卖人先迟延履行，在迟延期间公安部门决定管制改种刀具，此时当事人之间的法律关系如何？根据《合同法》第117条第1款第2句，迟延期间发生不可抗力的，不能免除违约责任，即甲方仍然要承担违约责任。由于转移刀具所有权成了法律上的履行不能，甲方只能承担赔偿责任。显然，承担违约责任意味着合同仍然有效，只不过内容依法变更为赔偿损失。可是，如果甲方仍然偷偷地依让与合意交付了刀具呢？如果按照债权形式主义，合同仍然有效，债务仍然存在，并且甲乃是以消灭自己的债务为目的而让与刀具所有权。此时是否认定刀具所有权转移？从法律上管制刀具的目的来看，显然是不可以的。可是，如果将物权变动要件仅仅设置为债的存在以及交付，那么这里就似乎应当发生所有权转移。[72]这个结论显然不可接受。相反，如果按照物权行为理论，双方就刀具所有权的移转进行了一个物权行为，可是法律上禁止此类刀具的交易，因此物权行为的内容（标的）违法、无效。其结论合理，推理过程简单清晰。 苏永钦教授还指出，将物权行为区分出来，可以使得立法者在决定干预社会的强度上多了一些弹性，可以仅仅限制物权行为的效力，或者对债权行为和物权行为一并限制。此外还可以在政策性地鼓励交易时，有更广泛的选择空间。[73] 基尔克的手套理论认为物权行为理论过分抽象复杂，脱离生活语言，导致违反一般人民的法律感情。我国也有学者认为，物权行为理论和债权形式主义仅仅是法律技术上的差异，在价值判断上并不必然存在冲突，因此应当选择在技术上较为简洁的债权形式主义。[74]当然，如果能够达到同样的调整效果，自然以使用更加简洁、更加接近生活用语的法律技术为好。但是，现代法律从整体上来说早已经成为极端脱离生活语言的技术系统，法律人习以为常的物权、债权、法律行为、事实行为不都是常人不能理解的吗？多这么一个，根本不必大惊小怪。当然，更加重要的是，不采纳物权行为理论将会对物权和债权的区分、物权效力理论带来严重冲击，影响法律的内在逻辑性，从而提高了法律思维的成本。另外还带来了价值判断上的差别，这一点当然更加重要。 的确，从法律规则构成的简洁性上来说，对于买卖手套一类简单的即时清结买卖，物权行为理论的确显得比较复杂（一个债权合同，两个物权合同）。那么是否应当针对这些情形设置例外？从技术上说有两种可能：（1）认为仅仅有一个法律行为，不过该行为的性质是债权合同与物权行为的联立性质。（2）认为有一个独立债权合同、二个独立的物权行为，只不过三者“碰巧”在一个时间作成。技术上看应以后者为佳，因为法律行为联立的性质毕竟是法律行为理论上的例外，如果没有特别的必要，似乎尽量不必作这种理解。而采第二种理解，则一方面可以完全合理地解决问题，另一方面可以将这里的物权变动要件与上一段关于远期交付的动产买卖以及不动产买卖统一起来，形成一个统一而简单的规则，技术上有明显的优点。 另外，当事人在时间和空间上的一个行为，被法律上解释为包含两个法律事实的情形，并不罕见。比如，一方迟延履行合同，对方催告其履行债务并称：如果不在该期限内履行则解除合同，则该表示应当视为包括两个意思：一方面是通常的履行催告，同时是以在该期限内不履行为停止条件的解除意思表示。如果该期限经过而债务人仍不履行，则合同当然地被解除。[75]催告本身是意思通知（准法律行为），解除的意思表示是法律行为（单方行为）。二者在同一时间、同一句话中表示，有何不可？ （九）小结 已经有不少学者指出，物权行为理论的基础是物权和债权的区分，因为债权发生和物权变动乃是两种不同的法律效果，因此需要有不同性质的法律事实。[76]本文完全赞同这个意见，但是认为还应当进一步从处分权的享有和限制角度出发：基于物权的效力（特别是物权法定主义），债权发生本身并不影响处分权，所以依其意思的物权变动，必须另有物权意思表示，而该物权意思表示构成物权行为。尽管我国法律上没有明确规定物权合意是物权变动的要件，但是在解释上应当如此。 王轶认为，物权行为是否独立性问题，仅仅是一个解释选择问题，而不是事实判断或者价值判断问题（他承认无因性问题乃是价值判断问题，所以似乎他仅仅认为独立性是解释选择问题），也就是在落实价值判断结论时的法律技术选择问题。换句话说，当目标确定了以后，开辟一条什么样的道路通向目标的问题。假如物权行为独立与债权形式主义在实际运用的效果上完全一致，那么这种问题性质的界定才是正确的，可是上文的分析已经充分表明，物权行为理论与债权形式主义在适用结果上是不同的，因此二者之间的决策不仅仅是一种技术上的选择，而是不同适用结果之间的选择，是一个价值判断问题。[77]从总体效果上说，物权行为独立性使得出卖人在订立买卖合同后仍然可以相当自由地处分其权利，这是一个可取的选择。 有学者认为，物权行为的独立性的真正意义是要导致无因主义。[78]前文的分析表明，物权行为独立性本身蕴涵了重要的价值判断，本身就具有实质性意义，而不是纯粹为无因主义“打前站”。欧陆国家除德国外，大多承认物权行为独立性但是不承认无因性，也可说明这一点。 有人也许会说，物权合意不存在或者有瑕疵的情形，毕竟相当少见，因此法律上不必为此而繁琐地设置规则；至少，在一般规则上，不必将物权合意设置为物权变动要件，而可以另设特别规则来解决“特例”问题。对于此种可能的反对理由，笔者认为，（1）特例之所以成为特例，恰恰是因为在一般规则上的要求。比如，我们生活中故意杀人十分罕见，那么刑法中可否不将故意杀人设置为犯罪？如果这样，那么故意杀人的案件一定激增，也就不是特例了。同样，如果法律上不以物权合意作为物权变动要件，承认在诸如伪造申请文件和胁迫交付之类的情况下也能发生物权变动效果的话，此类情形很可能不断增加，而成为常见现象。（2）那么可否仅将此类情形设置为特别规则呢？其实，法律上很多要件的规定都是为了防止罕见情形的发生而设置的。比如，一方故意损害对方权利并致人损害，通常都应当承担侵权责任，但是如果是因为行使权利、正当防卫、自助行为，则不承担责任。那么法律上可否在一般规则上不以行为违法为要件，而仅对这些情形设置例外规则？似乎也无不可，可是，如果我们发现这一类“抗辩事由”的共同点是行为不具有违法性，那么根据这种主张，法律规则就成了这个样子：侵权行为的构成不以行为违法为要件，但是如果致人损害的行为不具有违法性，不构成侵权行为（或者构成免责事由）。可是，这一表述和下面的表述是等值的：侵权行为的构成以行为违法为要件，所以致人损害的行为不具有违法性时，不构成侵权行为。实际上，第一种表述是自相矛盾的：所谓“侵权行为的构成不以行为违法为要件”表明在分析是否构成侵权时不必考察违法性，而“如果致人损害的行为不具有违法性，不构成侵权行为（或者构成免责事由）”则表明在分析每一个行为是否构成侵权时必须考察其是否违法，不违法时不构成侵权，违法时构成侵权。同样，要避免上面所分析的弊端，逻辑上无法通过设置“例外”规则来做到，而必须在一般规则上以物权合意作为物权变动要件。 三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为 （一）绪论：什么是“基于法律行为的物权变动” 债权形式主义者将其学说与物权行为理论作为处理“基于法律行为的物权变动”问题的不同模式。其实，二者并非完全在一个层面上。 什么叫做“基于法律行为的物权变动”，学说上似乎很少对此进行过很严格的界定。按照一些债权形式主义学者的简单界定，其学说将所谓基于单方法律行为（他们主要指抛弃，其实遗嘱也可以纳入）的物权变动排除在外，但是相当笼统地认为其理论可以处理所有基于双方法律行为（合同）而发生的物权变动。[79]而所谓的合同，他们实质上就是指债权合同。[80]实际上，这种界定似是而非。 要准确地界定问题，最好先抛开先入为主的概念（物权行为、债权行为、各种主义），以生活事实作为分析的出发点。比如，某甲拥有一台电脑，他可能基于很多种不同的原因而希望让电脑的所有权发生变动：他可能与乙订立了买卖合同，因而希望让乙取得所有权；他可能想把电脑赠与给乙；他可能想在死后把电脑遗赠给某个学校；他可能想以物抵债，以转移电脑所有权来清偿自己对乙负有的5000元债务（乙也同意）；他可能想以电脑为朋友某乙对丙所负的债务设定质权或者抵押权；他可能想以电脑来替自己的朋友乙履行其对丙的义务，把电脑所有权转移给丙（自己的电脑符合乙丙之间的约定）；他可能因为丢失了朋友某乙的电脑，因而想把刚买的这台电脑赔给他；他可能想把电脑扔掉，等等。也就是，尽管目的各异，但是我们发现其中的一个共同点：某甲希望电脑的所有权能够依其意思而变动。所有权是可以在法律上处分的权利（物权在绝大多数情况下如此），因此法律上就要准许所有权根据某甲的意愿而变动，也就是说，在设定这类情形下的物权变动要件时，某甲的意愿肯定是其中的要件之一（当然还需要对方的同意，以及其他法律上认为必要的要件）。而某甲希望以物权变动来达到的目的是什么，那是另外一个问题。 也就是说，这里存在两个性质不同的问题。第一，作为物权变动的原因是什么，使得这个原因成立的法律事实是什么。原因可以是法定的，也可以是意定的（双方或者单方确定）。比如，侵权行为导致债的发生，这种债是法定原因，买卖合同也导致债的发生，这种债是物权变动的意定原因。第二，作为使得物权变动的法律事实本身是什么。所谓基于法律行为的物权变动，乃是就第二个问题而言的，即，导致物权变动的法律事实的性质是法律行为。完全有可能，物权变动的原因是法定原因，但是当事人为了该原因而自愿地使物权变动（下面将提到，为了赔偿所打坏的对方的茶杯而转让一个新茶杯的所有权）。 且不论债权形式主义理论妥当与否，既然其核心观点是债权行为能够带来物权变动的效果，因此其适用的范围必然受到如下限制：（1）物权变动的目的为清偿债务；（2）债务的发生原因是法律行为（债权行为）；（3）债权行为的双方当事人（即意思表示的双方）与物权变动的双方当事人重合。因此，其理论必然不能说明下列情形下的物权变动要件问题：（1）物权变动是为了清偿债务以外的目的（原因）；（2）虽然物权变动的目的是为了清偿债务，但是该债务的发生不是基于债权合意，而是因为法律规定或者单方的债权行为；（3）虽然所清偿的债务是基于债权合意而发生，但是物权变动的当事人并非债权合意当事人，因此无法以所谓包含于债权合意中的物权合意来说明双方变动物权的意愿。 所以，尽管债权形式主义涵盖交易中最为重要的一类物权变动，但是就依当事人之意思而发生物权变动的各种复杂情形而言，实际上仅仅是其中一类而已。相反，物权行为理论试图统一地处理依当事人的意思而发生物权变动的所有情形，将物权意思表示设置为物权变动的要件之一。至于该物权意思表示构成物权行为，也是相当简单的一个推论：当事人希望物权变动的意愿表示于外，并且在法律上发生了符合该意思的法律后果，因此符合法律行为的根本特征。 下面就简单地例举几类债权形式主义所不能说明的物权变动。 （二）不以清偿债务为目的的物权变动 抛弃行为是指放弃物权的单方法律行为。抛弃不属于给与行为，自无原因可言。因此，抛弃行为中的意思表示的内容乃是单纯的放弃物权。坚持物权变动模式应为债权形式主义的学者，对于抛弃行为是物权行为似乎也没有异议，只不过觉得抛弃行为不属于物权变动模式问题所考察的对象，因此不构成对债权形式主义的反对理由。[81]不论如何，抛弃行为属于以物权变动的意思表示为要素的法律行为，似乎都没有异议。因此，本文对此不再讨论。 以遗嘱设定遗嘱继承和遗赠的行为，是死因处分行为，以立遗嘱人的死亡为生效要件，发生物权变动的效力。遗嘱的内容纯粹是是权利变动的意思表示，显然属于处分行为。[82]如果遗嘱的标的是物权，也就符合物权行为的特征。 在民法上还存在大量的情形，一方向对方为物权处分，但是并不是以清偿自己对方负有的债务，也不是为了清偿他人的债务。物权行为的原因可以有取得原因、清偿原因、赠与原因和条件原因等，其中的清偿原因是以清偿债务为目的的行为，其他原因都不是。[83]鉴于理论上对物权行为的原因的探讨相当抽象，这里不拟作系统论证，仅举若干显著的例子作说明。 合同有要物合同与诺成合同的区分。要物合同下，除须意思表示一致外，还需要一方完成给付行为才成立，一般是完成物权的变动，比如消费借贷合同、定金合同。也就是说，物权的变动是合同生效的条件，而非为了履行某项债务。这在物权行为理论下，只要直接以物权合意以及交付确定物权的变动即可，该种给与的原因是“设定原因”。[84]如果按照债权形式主义，要物合同之下的物权变动并非以履行债务为目的，那么如何说明物权变动的要件呢？当然，根据债权形式主义者对其理论的界定，该理论不处理此类问题。但是，此类问题是客观存在的。也许他们可以这样解释：要物合同本身仍然设定了债务，但是合同生效附延缓条件：当事人完成物权的变动。也就是说，处分物权的行为首先使得合同生效，处分人的债务发生，进而又以该行为履行了该债务。这些都在逻辑上的一秒钟内完成。似乎也不是不可以，但是如此繁琐，恐怕有悖债权形式主义要简化法律思维的出发点。而且，至少从逻辑游戏上，我们可以提出这样一个问题：逻辑链条的第一环是物权变动，可是在这个环节发生作用的时候，合同尚未生效（当物权变动后合同才生效）、债权仍不存在，物权何以变动？ 又如，在期货经纪合同之下，客户将一笔钱（为了本文的讨论目的，这里假定为现金的给付）支付给经纪公司作供期货交易中使用。客户并无义务提供这笔资金，只不过一旦提供，对方即有义务对其妥善经营。物权行为理论很容易解释物权的变动，而债权形式主义理论则会因为资金移转目的并非履行债务而陷入解释困境。物权行为理论则要求以客户与经纪公司的物权合意作为物权变动的要件。 与此类似，如果甲乙约定，如果乙将某标的物的所有权转让给丙，则甲付给乙1000元，并其根据约定，丙并不取得独立的债权（不属于为第三人利益合同），那么乙对丙并无债务，否定物权行为理论则如何说明丙能够取得所有权？不知道债权形式主义者是否会拟制出一个乙丙之间的赠与合同出来。物权行为理论要求把乙与丙的物权合意作为物权变动的要件。 担保物权的设定是一个引起争论的问题。比如抵押合同，抵押权的设定须抵押人和抵押权人的合意。一种可能的情形是，双方先成立一个债权合同，规定了标的物所有权人设定抵押权的债务，然后为了履行这个债务，具体进行了抵押权设定（一般来说须登记），这个过程和一般的买卖并无区别。但是也可能有这样的情形：第三人并不愿意负担任何设定抵押权的债务，标的物所有权人的意思是，如果他愿意，可以去设定抵押权，即，如果他实际设定了抵押权，抵押权就成立，但是如果他不去设定，债权人也不能强制其设定（不能主张其违约）。这个时候，根据当事人的意思，根本没有债务存在。如果按照债权形式主义，恐怕不得不先解释为双方之间有一个要物性质的设定抵押权的债权合同，因此抵押权设定成功的那一刻，也是债权合同生效的一刻，也是债权合同履行完毕的一刻。如此的辗转解释，大费周章，而且刚才谈到，债权形式主义也无法解释要物合同。而物权行为理论则可以直接将其解释为单纯的物权合同，一切就迎刃而解了。债权形式主义者对物权行为的一个重要批评是，后者虚构出当事人没有意识到的法律行为，使简单的交易关系复杂化。可是，在这里，反倒是债权形式主义必须虚构一个不存在的合同（甚至在当事人明确有相反意思时），其解释反而比物权形式主义更加复杂。 类似的，在让与担保的情况，第三人为了担保债权的实现而转移财产权。双方也许先订有债权合同，第三人负有移转财产权以供担保的义务，这可以用债权形式主义来解释物权的变动。可是，第三人也可能不愿意先负担有这样的债务。这样，债权形式主义者恐怕也是不得不确认存在一个要物合同，毫无必要地使法律关系复杂化。在物权行为理论下，将物权合意作为物权变动的要件，可以圆满解决问题。 （三）以清偿法定之债和因单方债权行为所生之债为目的的物权行为 物权变动的目的在很多情形下并非清偿依法律行为而发生之债，而是清偿法定之债。比如，因为失手打坏他人的茶杯，赔偿一个新茶杯给对方。赔偿之前，双方并不存在任何意思表示，包括债权意思（当然，如果双方先达成和解合同，并依和解合同履行，又另当别论）。那么，受害人就交付的新茶杯是否取得所有权？哪些法律要件需要考察？ 此种情形下的物权变动，也是根据物权人（债务人）的意思而发生，所以需要以物权合意作为物权变动的要件。这种情形与清偿债权行为所生之债为目的的物权变动的相同点在于，都是为了清偿债务而发生物权变动，不同点在于，后者之下，在物权变动之前有一个法律行为存在（债权行为），而这里没有。所以，“债权”形式主义不可能解决这里的问题。似乎至今未见我国有关学者对于在此情形下如何设置物权变动要件进行说明。物权行为理论下，这个问题很简单：既然是法定之债的债务人依其意思而是物权变动，那么需要双方达成物权合意。 法定之债的标的以金钱之债居多。有学者似乎认为由于金钱的占有与所有的合一，所以不必用法律行为来说明所有权的移转原因，而应当用法律规定来说明所有权的转移。但是，金钱的占有和所有的合一并非在所有场合下都适用。因为这一原理乃是由于取得金钱者，该金钱即混合于自己的金钱，无法辨别和区分，因此在法律上，原则上对于金钱的占有与所有同一。但是，在有些场合下，金钱尚有被识别的可能，也就是说仍可能具有特定性（比如信封密封的金钱），不发生混合，因此占有和所有仍可以区分。而且，从理论上说，在交付完成后、受让人将其装进腰包之前，金钱仍然具有可识别性，仍应当视为特定物，因此至少在这一段时间内须以法律行为解释所有权的取得。当然，这在实务上一般不具有重要性，但是既然物权行为理论具有更强的解释力，至少这个问题并非排斥物权行为的理由。 民法上还有一些债权行为是单方行为，比如票据行为。一般认为，物权的变动需要有双方的合意，因此如果债的发生并非因为合意，也就不可能进一步说其中包含了双方的物权合意，必须另外以物权合意作为物权变动要件。比如悬赏广告，某甲悬赏称：任何人如果能够找到自己家祖传的一只香炉（多年前因为穷困而出售）并转让给自己，就给他10万元（市价可能仅2000元而已）。我国理论上一般认为悬赏广告的性质应当是附条件的单方行为，因此某乙找到香炉并且将其所有权转让给某甲的行为并非履行债务，而是为了满足悬赏之债成立的条件。恐怕只能以物权合意作为某甲取得所有权的要件。而某甲对乙付款的行为（假定为现金），由于双方之间并无有效的债权合意存在，所以，恐怕也只能以物权合意作为现金所有权移转的要件。 又如票据行为，一般认为性质为单方行为。比如某甲将一笔钱交某银行，申请签发以自己为收款人的现金银行汇票。当某甲向代理付款人请求付款时，由于票据权利仅依出票银行的意思表示而发生，所以无从在出票行为中找到移转所有权的合意，因此，在说明付款行为（转移现金所有权的行为）是持票人取得所有权的要件时，恐怕只能将双方的纯粹以移转所有权为内容的合意（物权合意）作为物权变动要件。票据关系中更大量存在的情形是，票据义务人并未对权利人进行过意思表示，比如承兑人对持票人。这样就更无法以债权行为中的意思表示带来物权变动了。 （四）清偿因债权合同所生之债时的特殊情形 在因债权合同所生之债的物权变动，债权形式主义假定的是，作为达成了债权合意的债务人向债权人按照债权合意的内容进行物权变动。这当然最为常见，但是还会发生很多的特殊情形，使得债权形式主义无法提供合理的说明。 在为第三人利益的合同，第三人可以取得独立的债权，但是却并非订立合同的当事人，没有进行过意思表示。所以，在说明债务人向第三人履行债务时的物权变动时（假如合同的内容以物权变动为目的），就无法以债权合意中包括物权合意来说明物权的变动。在第三人给付的合同，合同并不使第三人负担义务，并且第三人也没有参与债权合意，但是第三人为该给付（使物权变动）（假设合同的内容是要物权变动），那么，不考虑第三人与债权人之间的独立物权合意的话，恐怕难以设计物权变动要件。 民法上有所谓第三人清偿，比如甲乙之间订立买卖合同，丙以清偿甲作为出卖人的义务为目的而交付标的物，乙受领之。乙丙之间在交付前并无意思表示。如何确定物权变动的要件？仅以甲乙之间的合同生效以及丙对乙事实上的交付为要件是不可行的，因为债权形式主义的核心观点是，双方订立合同的意思表示中包含了使物权变动的意思，二者不可分。但是第三人履行时，第三人在履行前并未作出意思表示，因此无法根据订立合同双方的意思表示来说明物权在第三人和债权人之间的变动。如果采纳物权行为理论，丙和乙之间有物权合意并交付，物权发生转移。进而，由于丙有清偿甲的债务的意思，甲的债务消灭。[85] 实践中常见的代物清偿合同（“以物抵债”）为例。所谓代物清偿，指债权人受领他种给付以代原定给付，而是债的关系消灭的合同。比如，甲欠乙100万元，双方达成了以物抵债的约定：如果将其所有的一座房屋所有权转移给乙，就可以使得甲的付款义务消灭。[86]代物清偿虽然是合同，但是并非当事人变更了合同内容。在没有代物清偿协议的情形下，债务人给付的标的如果不符合债的内容，本不应发生清偿的效力（债务消灭的效力），而代物清偿合同则使得他种给付的受领具有了相当于清偿的效力。代物清偿合同乃是要物合同，即，清偿人并不因此而具有为他种给付的义务（比如，甲并不因为上述约定而负有移转房屋所有权的义务），如果甲转移了房屋所有权，则付款义务消灭；如果甲不转移房屋所有权，则甲仍须履行原定的付款义务。在代物清偿的方式为物权变动时，物权行为理论要求将清偿人与受领人之间的物权合意作为物权变动的要件。 民法上有债权准占有的制度。如果债务人善意地对债权准占有人清偿债务，有清偿的效力（债务消灭）。比如，甲乙之间有买卖合同，买受人乙将其权利转让给丙，双方已经通知甲，并且丙已经持有债权证明。但是让与无效。甲不知债权让与的无效，以转移所有权的意思将标的物交付给丙。从债权准占有的一般规则看，债务人的给付有清偿的效力（可以导致债务消灭）。但是问题是，甲和丙之间并无债权合意。要说明丙可以因为甲的给付而取得所有权，必须要以甲丙之间的独立物权合意作为要件。[87] 上文曾经提及，债权转让的情形可能也会给债权形式主义学说带来挑战。比如甲乙之间订立买卖合同，买受人乙将其债权转让给丙。由于债权合意（或者还附有物权合意）只发生在甲乙之间的合意，因此要说明丙取得所有权的要件，必须考察甲丙之间独立的物权合意。 （五）小结 以上说明，不能被债权形式主义所涵盖的、基于当事人的意思而发生的物权变动，在实务中涉及的范围十分广阔，并不是作为特例。所以，即便债权形式主义者在其主张的范围内是合理的，他们也应当承认物权行为理论在上面所列的（以及没有列出的）情形下的合理性，而不是好象物权行为概念和理论应当被全盘逐出法律，或者只呆在抛弃行为的“阴暗角落”苟延残喘。[88]更何况，本文第二部分的分析表明，为清偿因债权行为而生之债而发生物权变动时，物权行为理论相对于债权形式主义具有优越性。 债权形式主义者认为其理论的优点是，不必陷入复杂难懂的物权行为理论，增加一般人民了解的困难。如果他们承认了本部分的分析，那么就必须承认，在范围广阔的情形下，法律上仍然不得不以物权合意（物权行为）来说明物权变动的基础。这样，即使他们不同意本文第二部分关于物权行为独立性的分析，仍然采用债权形式主义，那么他们也应当承认：基于法律行为的物权变动要件有两种模式，其中物权行为模式的重要性不可忽视，决不是可以忽略不计的。 债权形式主义者都认为物权行为理论晦涩难懂，如果采纳就会给学习和实践带来困扰。本文上一部分已经分析，物权行为理论不仅合理，而且并不难懂（只是增加了物权合意这一要件而已）。退一万步，就算物权行为理论复杂难懂，本部分也可以证明，采纳物权行为理论是无论如何难以避免的。因此，纯粹从法律简化和通俗化的角度，债权形式主义所导致的二元结构显然增加了法律的复杂性，增加了法律学习的难度。如果以一元化的物权行为理论来界定所有情形，反倒使得法律简化了，并且学习者一旦掌握，就可以一体运用。打个比方。一个人必须要完成10项工作，有两种方法供选择。一种方法较难，要学习20天才能掌握，但是每项工作都可以用此方法完成，另一种方法较容易，学习10天就能掌握，但是只能解决7项工作，另外3项还是必须用那种较难的方法。一个理性的人会如何选择？他肯定会选择只学习那种较难的，因为这样他只要学习一次、花费20天。否则，他就必须学习两次、一共花费30天的时间，才能掌握完成所有工作的必要技能。 四、物权行为的无因主义 （一）物权行为无因主义的含义 在德国法学上，给与是指一方当事人使另一方取得财产利益的行为。给与可以是事实行为，比如混合，但是多数情况下是通过法律行为实现的。这种法律行为称为给与行为（或者翻译为加利行为）。负担行为使得一方当事人负担义务而对方取得债权，也属于给与行为，而处分行为中的多数也属于给与行为，因为处分行为（包括物权行为和准物权行为）的效力多数情况下是处分人丧失权利或者权利受到限制，而对方取得权利。但是象抛弃这样的物权行为不符合给与行为的概念。 给与行为的效力是使得财产利益从给与人转移到受领人，法律上需要审查这种给与的正当性。也就是说，如果欠缺正当性，则法律上或者否定该行为的效力，使得给与行为不生效力，也就是说在法律上不发生财产利益的转移，或者虽然承认该行为的效力，但是构成不当得利，须将所获得的利益返还给给与人。这种给与行为正当性的问题，根据一般所使用的概念，就是给与原因。给与原因，实际上也就是给与的目的，但是准确地说并非给与人的所有目的均属于给与原因，仅仅是“典型交易目的”，[89]也就是法律上选取的用以决定给与性质的目的。其他目的，仅为动机问题，法律上基本不予考虑。根据德国学说，给与行为的原因可以区分为取得原因、清偿原因、赠与原因，或者再加上条件原因。[90]从原因的确定方式来说，有意定原因和法定原因之分。有法律上原因的给与，不构成不当得利，对方可以保有该利益，否则即构成不当得利，应当返还所受的利益。 对于物权行为，法律上需要就其原因存在与否进行判断（即，对财产损益变动的正当性进行评价）。如果客观上没有正当的原因（即，损益变动不正当），那么法律上至少有两种可能的应对方法：第一，确定该物权行为不生效，从而使得损益变动不发生，进而阻止不当得利的发生；第二，仍然确定该物权行为生效，损益变动发生，进而确认该欠缺原因的损益变动使得受益人构成不当得利，应当返还所受利益。前者为有因模式，后者为无因模式。从技术上说，在有因模式下，原因的存在是物权行为的生效要件之一，而无因模式下，原因存在与否不是物权行为的生效要件之一。德国和台湾地区采取的是后种模式。比如，甲乙之间订立买卖合同，甲依让与合意及交付，试图转移标的物所有权于乙。如果买卖合同无效，那么根据有因模式，则尽管标的物已经由乙占有，法律上仍应确定财产损益变动不发生（即，所有权仍归于甲，而非移转于乙），甲可以根据其所有权请求乙返还标的物。而如果按照无因模式，则甲乙之间存在让与合意以及交付，而原因（因买卖合同所生的移转所有权的义务）并不存在的事实不是物权行为的生效要件，所以标的物的所有权仍然转由乙享有。但是，乙取得所有权并无法律上的原因，构成不当得利，甲有权请求乙返还该所有权，所以乙有义务将所有权移转于甲，并返还标的物。 需要注意的是，我国学者讨论无因性问题时，通常所设想的情形是债权合同不成立、无效或者被撤销，进而讨论物权变动是否受到影响。本文第三部分说明，物权行为的原因有很多类，不仅仅包括清偿债务一种，更不仅限于清偿因债权合同所生之债。所以，无因性问题和独立性问题在处理范围上并不重合，前者要广于后者。 债权形式主义不承认物权合意是独立的法律行为，自然谈不上有因无因问题。不过，物权的变动须以债务的存在为要件，因此就这个角度而言，它在实际效果上类似于物权行为的有因主义。照理说，前文已经论证了物权行为独立性的必要，本部分在论证无因性时，应当纯就物权行为有因性和无因性作对比，不再涉及债权形式主义问题。但是笔者以为，将债权形式主义纳入对比范围，可以更进一步显示债权形式主义的不当，从而巩固物权行为理论合理性。 表面上看起来，无因模式似乎是相当奇怪的，因为，既然最终仍然应当根据不当得利规则返还所受利益，从而恢复到如同未发生损益变动的状态，那么为什么不从一开始就确认损益变动不发生呢？从上例看，如果一切顺利，那么有因模式和无因模式的最终结果都是，甲最后仍然是标的物的所有权人，那么为何不从一开始就确认所有权不移转呢？看起来，这个过程似乎毫无必要。当然，对于无因模式的指责主要在一些实质性的问题上，特别是，如果买受人陷于破产，在无因主义下，出卖人仅能作为债权人按比例获得清偿，显然不如有因主义和债权形式主义之下出卖人可以主张物上请求权有利，对于出卖人给予这种待遇似乎不够合理。下文将要分析，这种很容易形成的第一印象是靠不住的。 （二）物权行为无因主义与物权公示 在民法上，有为了民事关系的简化而牺牲物权人的物权的情形。在添附（附合、混合、加工）的情况下，原则上均由一方取得所有权，而另一方的所有权丧失，其重要理由之一便是，如果确认形成共有关系，则不仅仅造成不便，而且容易引起纠纷，如要分割，则更增加麻烦。[91]丧失所有权的一方仅可以转而取得债权性质的不当得利返还请求权（或者同时享有侵权上的损害赔偿请求权），显然蒙受了不利。类似的，物权变动如果采形式主义模式，以交付或者登记的公示方法的完成作为物权变动的要件，是为了让第三人能够更加容易地、有把握地判断物权的归属，而不许当事人仅依其意思即发生物权变动，限制意思自治。同样，无因主义如果牺牲了物权人的利益而带来民事关系的清晰（以及其他好处），只要这种益处足够大，而所带来的弊端比较小，仍然是妥当的政策选择。 上文已经部分涉及，无因主义之下，物权变动不受原因存在与否的影响，使得经交付或者登记的标的物，通常都能够发生物权变动，也就是，物权的公示状态与物权的实际归属通常是吻合的。[92]相反，根据有因主义或者债权形式主义，即便发生了物权变动的公示，如果原因不存在，也不发生物权变动的效果。由于对原因是否存在的问题（特别是债权合同是否有效问题）发生争议的可能性显然较大，相应地，物权公示状态与物权实际归属发生背离的可能性必然增加，而原因存在与否的争议则同时意味着物权归属的争议，也使得民事关系更加复杂。也就是说，有因主义将削弱形式主义制度的价值。 公示状态与物权的实际归属的差异，在不当得利制度也会产生问题。根据许多国家的通例，履行道德上的义务、明知无给付义务却为了清偿债务而给付或者因为不法原因而为的给付，原本构成不当得利，但是法律上明文排除不当得利返还请求权。[93]由于德国和台湾地区坚持无因主义，因此在上述情形下，如果给付的方式是物权行为，物权行为仍然可以生效。[94]即，如果已经发生物权合意并且交付或者登记，受让人取得物权，并无须返还。这样，物权的公示和物权的归属也是统一的。相反，如果采取有因主义或者债权形式主义，非债清偿的物权行为因为欠缺原因而无效，因此物权不发生变动，仍然保留于给与人。其他情形也是如此。如果已经转移占有，那么就占有利益，发生不当得利，可是根据上述原则，应当排除不当得利返还请求权。于是发生了物权公示与物权状态的背离，并且法律上不为此提供救济方法。比如，甲为了违反公序良俗的目的而向乙赠与房屋（已经登记），赠与合同无效，因此尽管已经登记在了受赠人乙名下，所有权却仍然属于赠与人甲。但是甲又不得请求返还。这种状态会带来一系列的麻烦。比如乙（登记显示的权利人）如果要向第三人丙转让或者抵押，应当无效（如果不承认不动产物权的善意取得的话），因为其并非所有权人。这样，物的利用与流通会受到很大妨碍。而既然甲仍是真正的权利人，似乎仍可以请求将房屋登记到自己名下，并且似乎可以将这种名义上的所有权转移。如果允许，那么这种不尴不尬的状态将一直延续，并且会给善意第三人带来危害，并带来一系列的麻烦。比如，甲在将不动产登记到自己名下后，再转让第三人丙。那么丙取得所有权后可否将乙赶出去？如果允许，那么法律上排除基于不法原因给付的不当得利返还请求权就毫无意义，只是迫使甲以迂回的方式实现利益而已。如果不允许，理由何在呢？我们只能够类比诉讼时效经过后的情形（并且假定物上请求权适用诉讼时效）。假如法律上承认不动产的善意取得，情况就更加复杂：赠与人甲将房屋出卖给第三人丙，丙能否取得所有权并将受赠人赶出去？这个问题还需要分析。类比这种情形：某甲趁某乙出国并托自己看管房屋期间，偷盗了某乙的各种证件和证书，伪造与乙之间的买卖合同，并成功过户到自己名下，进而，某甲将其转让给善意第三人某丙。根据善意取得制度，丙取得所有权，进而可以要求原权利人乙交付房屋。也就是说，根据善于取得规则，一个非权利人（某甲）对善意第三人处分不动产时，第三人尚且可以取得所有权并要求原权利人乙交付。而在这里，甲毕竟是真正的权利人，受赠人乙在法律上值得保护的程度，恐怕不会超过类比案例中的某乙，所以，结果似乎应当是受赠人乙应当将房屋交付给丙。这也会使得排除不当得利返还请求权的效果几乎荡然无存：赠与人一般来说总是能够找到一个善意第三人。就动产而言，也存在类似的问题。比如赠与人将动产以暴力夺回并转让给第三人。 物权公示和物权归属相背离的可能性的显著增大，除了使得一般人更难判断物权状态外，还会带来一系列的问题。房产税、车船使用税，城镇土地使用税等的征收，是向登记的财产权人征收，还是向实际的使用人征收？向前者征收不公平，因为前者并不是真正的权利人，甚至并未实际享有物的利益，向后者征收，则大大增加了税务机关的工作难度。同样，实际占有人如果拒不返还，很可能适用刑法上的侵占罪，如果其故意毁坏财物，也可能构成故意毁坏财物罪。刑法对于这个问题的介入，恐怕不见得适当。 （三）无因主义与法律关系的清晰 前已言之，无因主义与有因主义和债权形式主义的分歧在于，在处理欠缺原因的给与行为时，前者让给与行为仍然生效，然后以不当得利制度处理善后问题，而后两者则让给与行为不生效，阻止不当得利的发生。一般学者所讨论的主要是原因完全欠缺的时候（比如买卖合同无效或者被撤销），物权变动是否发生。但是，还可能出现的一类情形是，双方的合同有效，但是物权合意加交付或者登记的标的物与合同内容不符。此时的物权变动问题颇值玩味。 比如，甲出卖某书给乙，由于二人相熟，让乙独自到甲的办公室取走，乙不小心取走了另一本书。又如，甲乙之间买卖某栋房屋（A），申请登记后，房管局误将甲所有的另一栋房屋（B）过户登记到乙的名下。在无因主义之下，在前案中，由于甲对于第二本书并无让与意思，所有权不移转。在后案中，因为甲乙之间对房屋B并无让与合意，所有权也不移转。也就是说，在无因主义之下，要将交付或者登记的标的与物权合意的内容进行核对，二者不一致的，物权行为不生效。由于买卖合同的效力与内容并非物权行为的生效要件，因此无需考虑给付标的与债的内容是否一致。在债权形式主义之下，要将交付或者登记的标的物与原因的内容进行核对。在有因主义之下，除了要将交付或者登记的标的物与物权合意的内容进行核对外，还要将其与原因的内容进行核对。在上述两案中，当然也可以清楚地得出物权不变动的结论。但是，在很多情形下，这种核对过程会带来很多困扰。 甲乙之间买卖20台电脑，甲不小心交付了21台。如果按照无因主义，交付时双方就全部的21台发生让与合意，因此所有权都移转，进而甲可以请求返还一台（基于不当得利），或者基于物权行为的错误而撤销对于其中一台的物权行为，并依物上请求权请求返还。[95]也就是，首先让买受人取得全部21台电脑的所有权，再解决善后问题。如果按照有因主义或者债权形式主义，要在交付的时刻即阻止所有权的变动，防止不当得利的发生。可是，应当确认甲不丧失这21台中的哪一台电脑的所有权呢？抑或，让甲方对于每一台电脑均保留1／21的所有权（发生21个共有关系）？同样，如果甲乙之间买卖1000公斤大米（一卡车），甲因为称量错误而交付了1200公斤（一卡车），如何认定所有权的移转？如果按照有因主义，既然清偿原因只是1000公斤大米，因此有200公斤无法律上原因，这就需要防止200公斤大米的所有权落入乙的手上。但是，这200公斤根本无法从一卡车的大米中识别出来，所以无法确认甲享有哪200公斤大米的所有权，因而只能认为发生共有（甲对这一卡车大米有1／6所有权，乙有5／6所有权）。所以，甲进而主张的是共有物分割。从乙的角度，乙的债权是获得1000公斤大米的所有权，可是在分割之前，他获得的是1200公斤大米的5／6所有权，这是否符合债的本旨、具有清偿的效力？这些问题是不是有些奇怪？ 如果交付的标的物并非约定标的物，物权是否变动？比如，甲约定出售A马给乙，在去马厩时，误将B马牵给乙，或者故意将B马牵给乙，乙没有察觉而受领。显然，甲并无转移B马所有权的义务。在无因主义之下，首先，就B马的物权行为生效，因为交付时双方的让与合意乃是针对特定物（甲牵出的B马），乙取得所有权。进而，由于乙并无受领B马的权利，构成不当得利，甲可以请求其返还所有权。当然，由于甲未履行其交付A马的义务，构成违约，乙也可以请求其履行并承担违约责任。甲的义务和乙的义务可以居于同时履行的关系。如果按照有因主义或者债权形式主义，既然立法政策上试图阻止不当得利的发生，应当认为B马的所有权仍属于甲，但是乙有权请求其按照合同转移A马所有权并承担违约责任。这两种处理结果相差不大，但相对来说，对甲的保护较为优厚。比如，第三人丙因过失致B马死亡，则甲作为所有人可以请求其赔偿，而按照无因主义，则甲不得请求丙赔偿，而乙作为所有人可以请求丙赔偿（但是该赔偿金仍属于不当得利，与甲的交付A马的义务居于同时履行抗辩的关系）。显然，有因主义和债权形式主义反而有利于违约的当事人甲。另外一个问题是，如果乙始终没有发现甲的违约，或者虽然发现，因为害怕得罪甲或者觉得B马也合用，因此未向甲提出主张，此事不了了之（双方如果和解自然是另外一回事）。在无因主义之下，乙可以继续作为B马的所有权人，只不过自己的不当得利返还义务和请求对方履约的权利都没有主张而已。但是按照有因主义和债权形式主义，即便如此，乙仍然不是B马的所有人，将来至多按照取得时效来取得所有权。乙是甲的违约行为的受害者，这样做合理吗？而且这也带来物权公示状态和实际归属的长期割裂。 如果债务人交付的是约定的标的物但是有瑕疵，有因主义和债权形式主义也会为有关规则的解释带来困难。比如上例中，甲交付的是约定的A马，但是该马患有重大疾病，不符合约定。又如，双方买卖一批电脑，约定电脑的CPU应为奔腾处理器，可是出卖人却安装了赛扬处理器。出卖人应当承担违约责任是另外的问题，现在的问题是，双方以让与合意交付电脑后，买受人是否取得了其所有权？从法律政策出发，结论应当是肯定的。但是有因主义和债权形式主义之下要说明这个结论，却显然面临困难。无因主义则可以很容易地得出所有权变动的结论，给付的瑕疵仅仅是违约的问题，在债的关系的层面上解决。 有因主义在说明债权准占有制度的合理性时可能较为吃力。债权准占有人并非真正债权人，但是有足以认其为真正债权人的外观，并事实上行使债权。债权准占有制度的主要目的是为了保护债务人，使其在善意对准占有人清偿时，有清偿的效力，债务消灭。而债务消灭后，原真正之债权人可以向债权准占有人基于不当得利请求返还，或者更可以基于侵权行为请求赔偿。债务人善意清偿时，虽然自己是真正的债务人，但是受领人并非真正债权人，并无受领的权利，所以本属非债清偿。所以，依有因主义或者债权形式主义，似不应当使物权变动（如果清偿的标的是使物权变动）。可是如果物权不变动，就会带来一系列的麻烦。比如，甲乙之间有买卖合同，买受人乙将其权利让与给丙并通知了甲，但是实质上让与无效。甲不知情而依让与合意将标的物交付给丙。依有因主义或者债权形式主义，所有权不能转移，仍保留在甲那里。那么，甲能否因为善意的清偿而免责（债务消灭）？恐怕不能。免责意味着甲不再负有移转标的物所有权的义务，可是所有权仍在自己这里，能够允许甲请求丙返还所有物，却不用转移给乙吗？不能。进而，既然甲的义务不消灭，那么乙可以请求其履行。尽管不是不可以通过减轻甲的责任来保护其利益，但是甲不得不被扯进麻烦是肯定的。乙要取得所有权，必须获得甲的让与意思（双方可以以指示交付替代现实交付），然后乙向丙请求返还。乙必须两线作战。相反，如果采纳无因主义，则从物权变动看，甲丙之间有让与合意与交付，所有权移转给丙，而债权准占有制度则使得甲的债务消灭。这样，乙可以直接要求丙依不当得利规则返还其所取得的标的物所有权（双方可以依让与合意与交付而移转）。这是一个对三方的任何一方都更有益的方案，也是一个在法律关系上更加简明的方案。 （四）物权行为无因主义与意思自治的空间 基于自愿而变动物权的当事人之间，到底希望物权变动以原因存在为要件还是相反，应当是决定法律规则设计的重要因素。当然，在绝大多数情形下，当事人不会对物权变动是否有因进行明确约定。法律上的规则事实上成了绝大多数案件中决定物权行为效力的根据。并且也由于这种原因，在法律上设计规则的时候，很难通过调查来了解习惯上的做法或者观念并且遵循成熟的商业实践来立法。所以，立法者只能够综合考虑各种因素，采纳一种从法律秩序的整体来说更加合理或者说适用效果更加可以接受的方案。不过，我们还是可以从逻辑上探讨一下，如果当事人作出了关于物权变动以原因存在为要件或者相反的约定，其效力如何。因为，在商事交易中，律师的参与越来越深入，律师完全有可能建议当事人对此进行特别约定。 假如法律上采取物权行为有因模式，当事人却明确约定，物权的变动不以原因存在为要件，该约定的效力如何？该约定的实质在于，将法律规定作为一定法律效果发生的一个要件排除出去。因此，约定的效力取决于法律上关于该要件规定是否为强行法。从法律上规定法律行为成立和生效要件的目的来看，性质上应当是强行法。[96]所以，该约定应为无效。所以，有因主义排斥相反约定。类似的，在债权形式主义之下，法律上原因债权的存在作为物权变动的要件，该规定应为强行法，所以相反约定应为无效。 如果法律上采取物权行为的无因模式，其实质在于，物权变动不以原因存在为要件，因此如果当事人约定以原因存在为要件，乃是依特约添加法律行为的生效要件。因此，从逻辑上说，应无不可。[97]也就是，从逻辑上说，物权行为无因性仅仅意味着，物权行为不以原因存在为要件，但是并非不许当事人约定以其为要件。德国法上承认所有权保留制度，允许双方约定，在买受人付清价款之前，所有权仍归出卖人，就是承认物权行为的生效可以附条件，因此在逻辑上自然可以以原因存在作为物权行为生效的条件。德国和台湾地区的学术上，都承认当事人可以将原因存在明示或者默示地约定为物权变动的要件。[98]当然，法律上如果基于政策考量，禁止当事人约定此种条件，也是可以理解的。比如，德国民法典第925条第2款规定，不动产所有权的让与不得附条件。这主要是因为，如果允许附条件，而第三人难以查知条件成就与否，因此不动产所有权的状况就会常常发生疑问，自然对交易不利。[99]也就是说，从技术上说，无因主义完全可以容纳有因主义，除非政策上认为有必要予以限制。 可见，有因主义在法律技术上排斥无因主义，而无因主义则可以容纳有因主义，更能体现意思自治原则。 （五）物权行为无因主义与处分人的权利保障：利益的衡量 物权行为有因还是无因对于物权人的权利保障是有很大差别的。在有因主义下，原因的欠缺导致物权行为无效，从而不发生物权变动，而采纳无因主义则仍然发生变动。相比之下，显然前者对物权人的保障更为优厚。那么从法律政策上说，对物权人进行何种程度的保护才比较合适呢？ 既然无因主义导致物权人丧失财产利益，而财产的静的安全是法律上最重要的基本政策之一，因此必须有充分的理由，否则自以采纳有因主义为宜。事实上，对无因主义的最大的攻击之一，就是会导致对物权人的不公平。因此，要澄清无因主义是否合理的问题，我们需要首先将有因与无因的差异全面地列举出来，再比较哪种方案更加合理。 1、出卖人v．买受人：是否需要对出卖人物权法上的保护 反对物权行为无因性的学者一般举的例子是，买卖合同在无效或者被撤销的情形下，相对人（买受人）仍然可以基于无因主义取得所有权，而出卖人只能取得作为债权的不当得利返还请求权，这对出卖人的保护显然不利，不公平。对于这个问题，笔者的看法如下（这里暂时仅仅考虑标的物没有被让与给第三人）。（1）如果标的物已经灭失，或者已经为善意第三人取得，则即使采取有因主义或者不采用物权行为理论，出卖人的物权都必然丧失，而只能考虑是否因而取得债权性质的权利（侵权赔偿请求权或者不当得利返还请求权）。所以，这个时候不同理论没有差异。（2）如果买受人没有破产，则不论基于有因主义或者债权形式主义而主张物上请求权，还是基于无因主义而主张不当得利返还，只要主张成功，都可以恢复所有权人的地位并恢复占有，这一点上也没有差别。（3）如果买受人破产，但是出卖人已经获得价款，既然双方互有返还义务（互负债务），则在无因主义下，根据破产法上特殊的抵销规则，尽管二者的标的不同，也可以互相抵销。而在有因主义或者债权形式主义之下，则一方面可以取回标的物，另一方面须履行价款返还的债务。这在价款和标的物价值相当或者高于后者的情形下，至少从经济价值角度，出卖人并无不利。但是在标的物价值高于已经支付的价款或者根本没有支付价款时，出卖人面临不利。（4）在构成无效或者可撤销的事由中，至少相当多数的瑕疵可以被认为属于共同瑕疵，因此物权行为也可以被认为无效或者可撤销，从而达到和有因主义以及债权形式主义相同的效果。 可见，只有当不存在共同瑕疵（从而物权行为有效而债权行为无效）、买受人破产并且出卖人不对买受人享有价款返还请求权或者该权利的价值低于标的物价值的时候，出卖人才处于一个相对不利的地位。笔者没有调查过这种案型是否经常发生，但是似乎并不是普遍现象。物权行为无因性对于出卖人的不利被夸大了。 对出卖人不利，是否一定不公平，以至于从政策上来说需要予以避免？至少还有可议之处。第一，比如，双方进行的是不动产买卖，并且已经过户登记为买受人所有。第三人查询买受人的财产发现有此不动产而相信其有充足的资力，因而与其发生交易，如果在破产程序中该财产因为上述原因而被出卖人取回，则对第三人（买受人的其他债权人）发生重大不利，而第三人根本无法了解买受人取得该不动产登记的债权行为的效力状况或者至少非常困难，所以保护出卖人可能导致妨碍交易安全。第二，无效或者可撤销的买卖合同之下，如果双方都未履行，自然不发生本文讨论的问题。上面说明，如果出卖人交付了动产或者作了不动产登记，可是尚未从对方获得价款或者获得的对价小于标的物价值时，才面临不利。但是，实践中也会出现买受人先支付了价款但是尚未获得标的物的占有或者登记，或者获得的标的物的价值小于支付的价款。比如，双方约定买卖一批产品（因为出卖人欺诈而订立），买受人先支付了价款但是尚未获得产品。买受人撤销了合同，可是很快出卖人破产，那么买受人只能够作为破产债权人参加破产程序，按比例分配，显然相当不利。同样，如果买受人只获得了部分产品，或者虽然获得了全部标的物但是质量不合格，价值低于已经支付的价款，那么尽管可以行使抵销权，可是不能抵销的部分，仍然只能作为普通的破产债权。这种情形发生的机率和前述出卖人在无因主义下面临不利的机率，哪个更高？笔者没有做过调查（恐怕两类事情的发生都极为罕见），想来大概差不多。买卖合同无效或者被撤销的原因，是因为出卖人的过错比较多，还是因为买受人的过错比较多？想来大概也差不多。也就是说，有因主义或者债权形式主义努力让出卖人避免了此种不利，却对买受人的此种不利视而不见（其实是因为没有解决方法），是否有失公允？出卖人是否有理由获得比买受人更高的保障？无因主义的结果恐怕比起有因主义或者债权形式主义更加公平合理，至少不应当说它导致了如何的不公平。 刚才说过，如果出卖人交付或者登记的标的物灭失，不论出于何种原因，甚至在买受人故意毁损而导致灭失，即便不采纳无因主义，出卖人的权利也只能转为债权（侵权损害赔偿请求权或者其他），因此也面临上述不利。换句话说，采纳有因主义而导致的此种对出卖人的不利，不过是相当于视为标的物已经灭失而已。另外，无因主义的实际结果类似于添附制度下丧失所有权的原权利人。可见，无因主义下出卖人的待遇在民法上并不奇怪，不能认为他们受到了天大的不公似的。 2、出卖人v．恶意第三人：出卖人值得受到多大保护 对无因主义在保护权利人问题上的第二个质疑是，如果受让人将其转让给恶意的第三人，由于属于有权处分，因此第三人的恶意并不妨碍其获得权利。也就是，如果受让人没有再转让，出卖人基于不当得利请求权还可以恢复取得所有权，可是上述情形下则由于无权对第三人为某种主张而不能实现；买受人如果对第三人设定质权或者抵押权，第三人即便恶意，也可以取得质权或者抵押权。相比之下，采纳有因主义或者债权形式主义，受让人不能基于无效或者被撤销的债权合同取得所有权，因此对第三人的处分成为无权处分，如果第三人为恶意，不符合善意取得要件，所有权仍然保持在原权利人（最初出卖人）手中，因此可以对恶意第三人主张返还。 笔者认为，反对无因主义的学说一方面夸大了无因主义导致的对出卖人的不利，另一方面对于的确存在的对出卖人不利的情形，也未见得就有必要避免。 第一，如果为履行买卖合同的物权行为存在共同瑕疵，则物权行为也可能无效或者被撤销，因此买受人对第三人的转让仍然属于无权处分，须依照善意取得制度决定第三人是否取得所有权。此种情形下，处理结果完全相同。 第二，标的物被第三人取得后，出卖人固然无法向买受人主张返还所有权，但是其可以转而享有以返还标的物价值为内容的不当得利返还请求权，从经济价值上来说，转为金钱债权并非不利。如果买受人没有破产，或者即使陷于破产，如果买受人已经获得了价款并且其价值不低于标的物的价值，出卖人都没有明显不利。当然，原权利人可能因为某种原因而更希望保持所有权，所以也许在极个别情形下有一点不利，但是这种情形至少极为罕见。[100]在有的时候，请求返还价额反而对出卖人有利。比如，第三人取得所有权时，标的物价值较高，嗣后同类物的市场价格下跌。根据不当得利规则，可以就其转让标的物给第三人当时的市场价格请求返还。[101]可是，假如不采纳无因主义，那么出卖人仅可以向第三人请求返还标的物，尽管此时的标的物市场价值已经下跌。[102] 从经济分析的角度看，似乎无因主义也更加优越。在无因主义之下，如果买受人明知自己取得所有权的原因不存在，就会进一步知道，根据不当得利的规则，在转卖之后，他仍需要将标的物的价值返还给出卖人。因此，从经济上说，只有第三人所出的价钱高于标的物的一般市场价格，买受人转卖第三人才有利可图（否则只能是增加自己的困扰）。而第三人愿意出高于市价的价钱，一般来说表明第三人比起一般人（包括第一出卖人）能够更有效率地利用该标的物。举例来说，甲乙之间的买卖合同无效，当乙决定是将标的物的所有权返还给甲，还是转卖给丙时，如果标的物市场价格是1万元，丙也出价1万元，那么乙是不会卖给丙的，因为得了这1万元后，要全部返还给甲，自己无利可图。如果丙出价9千元，乙更不会出售，因为不当得利规则要求其按照市场价值（1万元）进行返还，这样自己反而会赔钱。可是如果丙出价1．1万元，乙就可能会出卖给他，因为自己只有义务向甲返还1万元，有利可图。所以，如果采用无因主义，则等于认可了甲和丙之间在实质上处于一个竞价的关系，甲的出价相当于市场价格（从技术上来说，是依不当得利规则应当返还的数额）。所以，只要买受人（乙）不至于在转卖后陷于破产，那么不论第三人（丙）是善意还是恶意，乙都只会在丙出价较高的时候才会转卖。从促进社会整体的经济效率、促进标的物向最能够对其有效率地利用的当事人流动的角度出发，法律应当鼓励这种交易。而且这通常而言对甲并无不利。 第三，如果买受人向第三人转让后陷于破产或者实质上陷于支付不能，并且买受人并未曾对出卖人支付价款或者价款数额低于标的物价值，那么就会蒙受实质性的不利。比如刚刚举的例子中，乙拿到丙给的价款后破产，而当初乙还没有向甲支付1分钱。这时，甲只能作为乙的普通债权人（债权额为1万元）参与破产分配。只有在这种情形下，两种观点才发生了实质性的差异。无因主义对出卖人的保护较为薄弱。那么到底如何选择才比较合理？ 首先，所谓恶意，并非指主观上具有何等的可非难性，仅仅指对于有关法律状况的知情而已。买受人转卖给第三人的合同订立时，第三人完全可能不知道出卖人和买受人的处分原因不存在，但是在买受人依让与合意交付或者登记前因为某种原因而了解，即，第三人可能完全没有损害出卖人利益的动机。即便第三人在订立买卖合同的时候就已经了解到乙乃是基于无效或者被撤销的行为而取得，通常来说也是为了自己的利益，而不是为了损害出卖人。这里的道理和一物二卖情形下的第二买受人是一样的：如果他明知第一个买卖合同存在却仍然与出卖人订立第二个合同，而且出卖人将标的物所有权转让给他，尽管这可能给先订立合同的人带来不利（他只能向出卖人请求损害赔偿了），但是法律上并不因此谴责第二买受人，因为通常而言他的主要目的只是为了促进自己的利益而已。因此，如果第三人虽然订立合同时知道买受人取得标的物的原因不存在，但是并不知道买受人可能陷于破产，因而认为出卖人可以通过出卖人的不当得利返还而满足其利益，显然第三人也没有损害出卖人的意思。 而按照有因主义，这种第三人所获得的标的物仍可以被第一出卖人所追夺，而其向买受人（即转卖人）请求违约损害赔偿时则因其已经破产而无法获得满足。这种对出卖人利益的一边倒的保护，是否有充分理由？ 其次，的确，买受人和第三人可能串通起来损害出卖人。比如，买受人以低价转卖给第三人并且获得价款后，迅速隐匿财产进而符合破产条件，或者赠与第三人，从而使得出卖人的利益受损。在无因主义之下，此时，似乎可以确认买受人和第三人之间的合同为违反善良风俗，合同无效。尽管债权合同无效不影响第三人取得所有权，[103]但是从买受人和第三人之间的关系上，债权合同无效使得第三人受让的所有权成为不当得利，应当返还买受人，买受人获得返还后应将所有权返还出卖人。如果买受人怠于向第三人请求返还，出卖人可以行使债权人的代位权。此外，如果第三人的行为构成了对出卖人的侵权行为（故意以违反善良风俗的方式加损害于他人），并且能够证明如果没有该行为，出卖人就可以从买受人获得清偿，那就证明了第三人的行为和出卖人的损害之间有因果关系，第三人应当赔偿相应的损失。[104]可见，出卖人仍然拥有有效的救济途径。有人也许会说，这种证明相当困难。的确如此。但是，即便采有因主义，由于善意取得制度的存在，第三人也可以很容易地主张自己乃是善意取得，而出卖人证明其主观恶意也相当困难。可见，由于证明第三人恶意存在实践上的困难，有因主义对出卖人的保护原本就很薄弱，而无因主义并没有使得这种薄弱的保护更加恶化。 再次，我们一般作讨论的时候，似乎出卖人和买受人之间的合同处于无效或者被撤销的状态毫无疑义。但是，现实生活中，一个法律关系的状态通常处于高度争议的状态，出卖人虽然有这种主张，但是买受人并不见得承认。如果第三人对于这种争议有了解，是否可以认为恶意？虽然不见得绝对确定，需要根据个案案情来确定，但是势必大大增加交易的不确定性。如果采取有因主义或者债权形式主义，则第三人必然担心一旦将来出卖人和买受人之间的合同被最终判定为无效或者被撤销，就会影响自己对标的物的权利，因此必然更不愿意和买受人发生交易。如果买卖合同最终被判定为有效，显然一桩不论采取何种立法原则都认为应当鼓励的交易没有发生。并且这必然导致标的物不容易进入流通领域，对社会不利。而且，上文说明，即便是事后证明的确合同无效或者被撤销，让第三人取得所有权也符合社会利益。 退一万步，即使在利益衡量上认为不应当让恶意第三人取得所有权，也可以在无因主义的原则下制定特别规则，规定恶意第三人不能取得所有权，进而出卖人仍然可以请求买受人返还所有权（如果标的物为恶意第三人占有，可以在出卖人和买受人之间以返还请求权的转让替代现实交付），并进而要求第三人返还占有。只要买受人未破产，这种处理对出卖人并无不利。如果买受人破产，前面已经分析，从总体上说，出卖人承担不利并无不公。也就是说，就算无因主义导致的对恶意第三人的保护是不妥当的，也可以通过特设特别规则的方式来消除这一弊端，而不必因此就取消无因主义从而导致其各种优点同时被取消。 所以，在第三人恶意的情形下，虽然物权行为理论可能导致在一些情形下对原权利人不利的结果，但是从交易安全角度考虑，在衡量了不同当事人的利益后，还是应当认为这种不利是一种更加合理的制度设计。 （六）物权行为无因主义与交易安全 反对物权行为理论的学者认为，物权行为对交易安全保护的功能，已经全部被善意取得制度所取代，而物权行为所可能导致的对恶意第三人的保护的“副作用”则可以被善意取得制度所避免。就后一个问题，上文已经说明，这个“副作用”其实反而是可以发挥保障交易安全的“正作用”，极个别情形下的确存在的一点副作用，也可以在无因主义的框架下予以消除。这里再更加全面地讨论一下无因主义与交易安全保障之间的关系。 应当非常明确的是，物权行为理论从来不会主张取消善意取得制度。善意取得制度适用的一些情形与无因主义无关，比如甲将借用或者租赁的标的物出卖给乙。物权行为理论也承认无因主义与善意取得制度在交易安全保障的功能上存在重合之处。比如甲乙的买卖合同无效，但是乙已经将标的物出卖给丙，丙也取得了占有，则如果依照无因主义，乙取得所有权，对丙的处分为有权处分，丙取得所有权，如果不采纳无因主义，乙不取得所有权，对丙对处分为无权处分，当丙为善意时，可以取得所有权。也就是说，善意的丙不论根据何种立法原则都可以取得所有权。 那么无因主义是否可能发挥善意取得制度所没有的保护交易安全的独特功能呢？ 1．上文说明，无因主义可以使物权公示的状态与实际物权状态相一致的机率提高，有利于交易安全。 2．上文说明，无因主义对“恶意”第三人的保护，有利于交易安全。 3．善意取得的判断上困难。是否承认无因主义对于善意取得的要件要求是不同的。如果不承认无因主义，那么善意取得制度上必然要求，善意取得的原因存在（买卖合同、互易合同等基础合同有效），以及主观善意。前面已经说明，由于现实生活中法律状况常常并非明了，所以第三人是否属于“善意”常常面临判断上的困难。而原因存在的要求也增加了在判断是否构成善意取得时的不确定性。比如，甲乙之间的买卖合同无效，而乙受让标的物后又出卖给丙。要构成善意取得，有因主义必然要求丙为善意，并且乙丙之间买卖合同有效。可是，不仅仅丙是否善意可能发生争议，而且乙丙之间的合同是否有效也可能引起争议，所以相对来说，丙能否善意取得所有权就比较不确定。相反，在无因主义下，甲乙之间的买卖合同是否有效原则上不影响乙取得所有权，从而基本避免了判断丙能否取得所有权时的不确定性。并且，无因原则之下，善意取得制度仅仅在于弥补处分权的欠缺，其构成要件也不包括原因存在，[105]因此是否善意取得也更容易判断。比如甲将某物出租给乙，乙出售给丙，在判断丙能否善意取得时，不必考虑乙丙之间买卖合同的效力，只要存在让与合意，并且标的物已经交付、丙为善意，则丙取得所有权。这样，就丙是否善意取得的问题发生争议的机率必然降低，对于维持财产状况的明确性自然比较有利。 无因主义对交易安全的其他益处，可以见苏永钦教授的分析，兹不赘。[106] （七）小结 如同学者之间所广泛承认的，物权行为是否采无因主义的问题，乃是一个价值判断问题。从上文的分析看，无因主义可以使得物权的公示状态与实际状况更加符合，简化民事关系，更充分、合理地保障交易安全，并且使得双方当事人之间的利益配置更加公平。并且，无因主义能够容忍当事人进行相反约定，因此更加符合意思自治原则。质疑者认为无因主义会带来的弊端要么不存在，要么可以被克服。 上文说明，物权行为的独立性问题是物权和债权区分的逻辑结论，所以即便法律上没有明确规定物权行为独立性，在解释上也应当承认。但是，物权行为是否无因的问题与此不同。这是一个价值判断问题，涉及到当事人之间重大的利益配置，并且不论如何选择在逻辑上都是成立的。所以，在法无明文的情形下，在解释上不宜认为我国法律上采纳了无因主义，须留待立法者进行决定。 五、结语 赞成和反对物权行为理论的学者，似乎都认为物权行为理论很复杂。本文的长篇大论似乎也印证了这一点。但是，笔者认为，由于物权行为理论适用于如此众多的情形，要论证其成立（尤其是与其他理论相辩驳时）可能是比较复杂的。也就是，在立法论上可能比较复杂。但是，如果建立了这一理论，对它的理解和实务中的适用真得很复杂吗？ 笔者并不这么认为。物权行为理论只不过首先意味着在法律上处分物权时要以物权意思表示作为要件之一，通俗地说，在当事人试图依其意思使物权变动时，要把当事人具有使物权变动的意思作为物权变动的要件进行考察。这难道不是天经地义吗？至于物权行为的无因性，不过是说，不论原因存在与否，不影响物权变动的效力。它在法律技术上的构造其实相当简单。而且，由于其极广的适用性，只要掌握了它，就可以解决极大范围内的法律问题。 有关物权行为问题，大道理已经说得太多了。笔者深信一个最为浅显却常常容易被遗忘的道理：法律的意义在于应用，法律制度设计的优劣之分的根据在于适用结果合理与否的差别。所以，只有具体而微地分析对于同一事项的不同规则设计在适用时的不同效果，并比较其优劣，才能够说明不同设计之间的优劣，进而定其取舍。这也是法学上的“实践是检验真理的唯一标准”。