引言 普遍的观点认为，使英美法系诉讼区别于大陆法系最主要的因素，就是二者在事实发现程序方面存在着本质的不同。[1]这种不同集中体现于证据规则方面的重大差异。众多学者认为，当代英美法系的证据规则比大陆法系的证据规则更为复杂、精致。[2]达马斯卡甚至指出，证据规则的区别就是大陆法系与英美法系刑事诉讼程序的主要区别：在英美法系的陪审团审判制度下，其证据法比大陆法系的证据法对给被告人定罪设置了更多的证据障碍。[3] 在我国，关于证据规则的讨论已经如火如荼，关于如何建构我国证据规则体系的主张也是见仁见智。最近出笼的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》[4]算是这方面一个杰出的代表。其他关于证据制度改革的著作亦可谓层出不穷。[5]但是，理论界对于英美法系证据规则的研究仍然远远不够，有些方面甚至给人以隔靴搔痒之感。我们认为，如果不能全面了解英美法系证据规则的起源、内容、特征与功能，盲目地引进或拒斥这些规则哪怕其中的一个概念都是危险的。因此有必要对证据法[6]的意义作一系统的梳理，对其内容及价值进行具体的分析，从而为建立我国证据规则体系提供制度的参照以及理论的指导。本文将运用历史与分析的方法，从英美证据法的起源、英美证据法形成的内在机理、英美证据法的诉讼功能、英美证据法的发展趋势等方面，全面阐述英美证据法对英美法系诉讼制度的影响，从而揭示证据规则更深层次的价值及其对我国证据立法显然而又不待言说的启发意义。 一、英美证据法的起源 （一）证据规则的雏形 从公元700年到公元1200年之间，无论是欧洲大陆国家还是英格兰，都不具备产生证据规则的条件，因为这时候实际上并没有严格意义上的审判，一个人被指控犯罪以后只能通过水火考验、共誓涤罪、决斗的方式来证明自己的清白。[7]因此，诉讼本身不需要现代意义上的证人，也不存在现代意义上的“说服”。法庭的功能仅仅是证实它曾经观察过上述这些活动以适当的方式进行，而并不认为它拥有直接作出它自己的推理的权力。但是，诚如威格莫尔所言，一些标志性事件的产生，的确具有证据规则之雏形的意味，这些事件包括传唤证人以证明某个文件、宣誓生效所必须具备的数量要件，以及印章在证明存在某一契约方面所具有的排他性证明力，等等。[8] 1215年以后，由于第四次拉特兰宗教会议禁止教士参加考验的审判，欧洲大陆与隔海相望的英格兰在诉讼程序方面走上了完全相反的道路。在欧洲大陆，非理性的审判方式逐渐被纠问式诉讼所取代，纠问式诉讼的目的在于获得完全的证明，这种完全的证明严格并且明确地规定了证明的质量和数量方面的证据标准。这种证据制度被称为法定证据制度。[9] 在英国，非理性的审判方式为陪审团审判所取代。在这种审判方式实行之初的几个世纪，对于定罪的原则性标准或者关于证据的规则几乎都没有什么要求。实际上，从1200—1500年长达300年的时间里，陪审团的司法功能在逐渐发展，其中最显著的贡献也许就是使得现代意义上的“说服”成为一种必要的设置。因为，大多数学者都认为，陪审团在17世纪以前都是凭借自身的知识就案件作出裁判；最新的研究也表明，直到15世纪的时候，陪审团才不再是一个在信息方面自给自足的团体，而是成为一个听取和评价证据的主体。[10]在这期间，英国法中没有任何证据规则得到发展。[11] 在陪审团转变为一种在法庭上听取证言的审判机制之后，证据规则也没有马上就产生。比较普遍的观点认为，普通法上证据规则的形成是在17世纪，尽管有些规则的存在可能还要稍早于这个时代。在1745年英国的一个案件中，大法官哈德维科指出，当时惟一通行的证据规则是“最佳证据规则”。[12]在最早的证据法著作中，吉尔伯特集中论述的也是这一规则。尽管威格莫尔声称1790—1830年间证据制度的丰满时期已经到来，[13]但直到1880年代，当史蒂芬还在写作他的三卷本《英国刑法史》的时候，他还在说：据我所知，与刑事诉讼有关的证据规则，仅仅只有四条。[14]这四条规则可以视作证据规则的雏形。 其中第一条规则是，被告人和他的妻子无资格作证。这是传统证据法中最重要的内容。根据这一规则，被告人的妻子或者丈夫都不得被迫在法庭上作证反对其配偶。这一规则最初是在民事诉讼中得到确立，后来才影响到刑事诉讼的。[15] 第二条规则的内容是供述必须出于自愿。这一规则是通过一系列的司法判例发展形成的。1783年的一个案例最早宣布了这一规则。在基尔伯特于1801年出版的《论证据》一书中，已经有关于这一规则的论述。曾经有一段时间，法官倾向于排除所有的供述证据，同时任何引诱被告人供述的行为都是被禁止的。被告人供述必须出于自愿的原则与英国普通法上一直强调拷打为非法的规则密切相关。虽然有一段时间拷打似乎已经合法化了，但严格说起来它从来也没有合法过。 第三条规则是，除被害人关于其死亡原因的临终遗言之外，传闻证据一律加以排除。这一规则大致确立于1780年代，因为史蒂芬在其1881年出版的《英国刑法史》一书中就宣称，这一规则已经实行至少100多年了。[16] 第四条规则的内容是，品格证据通常都被认为与案件无关，但是实践中却放任其存在。从诺曼征服开始，被告人的品格即被用来作为决定是否允许其以共誓涤罪的方式洗刷自己的清白的标准。斯图亚特王朝时期，凡是关于被告人曾经犯有重罪或轻罪的证据都可以随意在法庭上出示。当然，关于被告人品行良好的证据也是具有可采性的。 （二）交叉询问规则的产生 在陪审团由证人向裁判者身份转化之后很长一段时间内，几乎都没有什么关于询问证人的规则；证人可以自由地陈述他知道的事实，而不是通过询问的方式陈述事实。由控辩双方通过询问让证人陈述事实的做法最远可追溯到乔治三世的时候。[17]但是，当事人可以由律师代理向证人进行交叉询问的权利却是在1700年代初期发展起来的。威格莫尔赋予这一权利十分重要的意义，声称交叉询问权获得承认的一个显著效果，就是通过法庭审判中对证人的多重询问而发展出了证据规则并使其中很多细节的方面自然地成为证据规则中的显著部分。[18]但是，尽管交叉询问的权利已经发展起来，在开始的时候，对证人进行询问的规则仍然十分稀少，其最基本的要求仅仅是必须平静和公正。按照普通法的诉讼程序，在检察官或私人起诉者作开庭陈述之后，就是对证人进行询问。询问首先由控诉方开始，其询问被称为主询问（chief examination），然后，如果被告方聘请了律师，则由其律师进行询问，其询问被称为交叉询问（crossexamination）；若被告人没有聘请律师，则由被告人自己进行交叉询问。王室的检察官在被告方交叉询问之后还可以再询问（re—examination）。法官和陪审团在认为必要的时候也可以进行询问。主询问的目的是让证人以连续而不间断的方式陈述相关的事实，并保证其陈述不至于偏离审判的主题。交叉询问的目的则在于：一方面，促使证人讲述其在主询问过程没有讲述的对被告人有利的事实；另一方面，验证证人在主询问过程中叙述之事实的正确性。再询问的目的在于澄清证人在交叉询问过程中暴露出来的疑点或问题。 询问过程中最主要的规则是，在主询问过程中，不能对证人进行诱导性询问。所谓诱导性询问是指早已设定好答案的询问。再询问过程中也不能提出诱导性问题。但在交叉询问过程中则允许进行诱导性询问。但是，这一规则在证人看起来可能对传唤他的一方不利的情况下可由法官酌情决定不予适用。一个比较普遍的例子是，如果证人在接受治安法官询问时对某一事实有所陈述，而在法庭上却对此事实犹犹豫豫、支支吾吾，则就可以对其提出诱导性问题。[19] （三）排除合理怀疑标准的确立 17世纪以前，由于缺乏明确的记录，法官如何就证明程度问题指示陪审团现今不得而知。大约从1678年起，公众开始关注证人的可信性和定罪的证明标准问题。许多戏剧性的审判，大部分是叛逆案件的审判，以小册子的形式被印制和记录下来。刑事诉讼中证明标准的表述，诸如“与良心保持一致”，“达到道德上的确定性”，以及“排除合理怀疑”等，都是在17世纪晚期和18世纪发展起来的，而这种发展又是以日常生活事务中已经发展出来的原则为基础的。1683—1700年间比较流行的表述是“与良心保持一致”，例如，其中一个案件中法官的指示是：“（你们）要小心谨慎地、严格且公正无偏地审查（证据）……你们的职责就是探求（你们的内心）是否有充足的理由相信现在什么是事实真相。”[20]1700—1750年间，最常用的表述则是“将你们的信仰建立在证据的基础上”。[21]到1750年以后，法官和律师们开始关心陪审员可能产生的合理的疑问，但是在大多数案件中，指示的公式仍然没有改变。但是，在1752年的一个案例中，检察官对证据发表的评论是：“（我们的证据）如此地强有力并如此地具有说服力……以至对它（被告人有罪这一事实）已经不容有一点怀疑。”[22]这是历史上第一次出现的与现代“排除合理怀疑”的证明标准如此接近的表述。莫拉诺认为，“排除合理怀疑”的公式是由检察官首先提出来用以取代“排除任何怀疑”这一公式的，其目的在于降低证明的标准，减少对被告人在证明方面的保护。对此，夏皮罗提出不同意见。她认为，“任何怀疑”这一术语并不意味着陪审团在案件存在着不合情理的怀疑的情况下必须将被告人无罪释放；相反，“道德上的确信”就是表示“排除合理怀疑”，因为，如果一个人还有真正的怀疑，他就不可能达到道德上的确信。因此，“排除合理怀疑”这一术语并非用来取代“排除任何怀疑”这一标准，它实际上是用来澄清什么是“道德上的确信”和“信仰上的满足”。事实上，在很多案件中，在“排除合理怀疑”得到使用的场合，同时也都采用了这样的表述：“如果你们相信（被告人有罪）”，“如果你们（对被告人有罪这一事实）在良心上感到满足”，或者“如果你们对（被告人有罪的）证据感到满意”。所以，排除合理怀疑仅仅是道德上的确定性的一种更为清晰的解释。[23]对怀疑的强调几乎毫无疑问与日益增长的辩护律师有关系，它明显地是出于维护被告人的利益而强调怀疑（而不是强调合理怀疑）。 在1770年的一个案件中，检察官总结说：“（如果你们认为）证据没有使你们确信到排除合理怀疑的程度”，那么你们可以将被告人无罪释放。但是，在这个案件中，法官对陪审团的指示仍然是：“如果从总体上看，你们对被告人的定罪存在任何怀疑，我们都必须按照法律规定，宣告被告人无罪。”[24]这个案件从另一个侧面加强了夏皮罗的上述观点。也是从这个案件以后，排除合理怀疑的标准得到普遍采用，虽然其他的说法也仍然流行了一段时间。 在美国，排除合理怀疑的标准也于18世纪末叶得到采用。1789年的一个案件中，法官对陪审团的指示就是：“对于被告人无辜的假定不可能（为真）（这一点），你们必须被说服到排除任何合理的实质性怀疑的程度。”[25]但是，它的正式采用则是1850年以后的事情。这一年，在一个案件的审判中，排除合理怀疑这一概念得到精确的定义，并且这一定义得到广泛的采纳：“它并不仅仅是指可能的怀疑；因为任何与人类事务有关的，需要依赖道德证据的事情，都存在着一些可能的或者想象的怀疑。它是这样一种状态，即，在完全地比较和考虑了所有的证据之后，留在陪审员大脑中的印象应当处于这样的状态，他们不能说他们觉得对于指控的事实有一种道德上确定的持久的信念……证据必须证明事实真相到排除合理怀疑的道德确信的程度；这一确信必须能说服并且指示（人类的）理解能力，并且能够满足理性和判断的要求……这样我们才认为达到了排除合理怀疑的证明。”[26] （四）当代英美证据规则的法典化 以上是早期英美法系刑事诉讼证据规则的主要内容。比起早期英美法系的证据规则，现代的证据规则要复杂得多。这些规则都是通过判例的形式逐渐确立的。但是引人注目的是，无论是英国还是美国，都先后走上了法典化的道路，而在法典化的道路上，英国和美国又渐有分道扬镳之趋势。 在英国，证据规则很早就走上了法典化的道路，其最早的证据法典可能要算是1843年适用于民事诉讼的《证据法》。[27]该法分别于1845年、1851年、1877年、1838年和1968年、1972年和1995年修订。[28]在刑事方面，英国也分别于1898年颁布了《刑事证据法》，[29]并于1965年、1979年、1984年、1989年和1999年进行了修订；1984年，英国又通过了《警察与刑事证据法》；1988年又通过了《刑事司法法》。[30]看上去，英国在刑事证据立法方面，似乎是要将证据制度与司法制度的内在目标有机地统一起来。 在美国，证据规则的立法在另一个方向上奋马疾行。1961年美国司法委员会批准建立一个证据规则咨询委员会，首席大法官沃伦任命了一个特别委员会考虑一个统一的证据规则是否可行和适当。[31]托马斯·格林教授，这一特别委员会的报告人，准备了一份由该特别委员会批准的报告，声称这种统一的适用于联邦法院的证据规则既是适当的也是可行的。爱德华·克利雷教授被提名为咨询委员会的报告人。1969年，《联邦证据规则》的第一个预备草案发表。[32]修改后的稿本于1970年经司法委员会同意后提交给最高法院。1971年，最高法院将该草案发表以供公众讨论。收到评论并考虑这些评论后，司法委员会对草案进行了再次修订并再次将其提交给最高法院。最高法院在审议并批准了其中一些小小的修订后，于1972年11月20日批准了该法案并予以公布。由于不满意该法案关于证人特权的规定，议会当即通过了一个法令推迟该证据规则的生效时间，直至其有议会批准为止。议会对证据规则举行了听证会，在修改了众多方面后，于1975年1月2日颁布，并于1975年7月1日生效。[33] 尽管英国和美国的证据规则都已经法典化，但是法典并不是证据规则的惟一渊源。相反，无论在英国还是美国，判例都是证据法最重要的渊源之一。另外，在英国，欧洲人权公约对国内证据规则也有很深远的影响。在美国，国际人权公约以及其他国际法渊源对于证据法的发展与使用也正在产生广泛的影响。 二、英美证据法的形成机理 达马斯卡曾经将英美证据法的特征概括为三个方面：一是证据规则的复杂性；二是法律对错误运用证据的极大敏感性；三是法律对事实认定者的证据分析活动明显的控制意图。[34]笔者认为，这种概括虽有一定道理，但是无法揭示英美证据法更为内在的特征，更没有揭示其形成的内在机理。本文认为，促使英美证据法形成的第一个因素乃是陪审团审判制度，该制度使英美证据法在诞生之初就打上了陪审团审判的烙印；其次，从举证责任的角度来看，英美证据法将举证责任赋予当事人承担，法官则扮演着消极无为的角色，因此，其举证责任弥漫着当事人主义的理念；再次，英美证据法当中有很大一部分乃是出于与发现真实无关的考虑，其证据规则在很大程度上体现着人权保障的精神；第四，从证明标准的角度看，英美证据法的理论基础明显地充斥着实用主义的特征；最后，从总体上看，英美证据法反映着英美法律制度对人性的深刻体察，这种人性的体察同时渗透着经验主义哲学的特征。 （一）陪审团审判制度的烙印 众多的学者认为，证据法的产生和陪审团有关。塞耶是这一观点最有力的鼓吹者。他声称，“以排除规则为其主要内容的英格兰证据法是陪审团最伟大也是最显著的成就。”[35]塞耶的理由主要在于，如果小陪审团还和它开始产生的时候那样，不是在公开的法庭上，在法官的眼皮底下听取证人证言，而是依赖自身的信息，或者私下里去访问证人，则可以说证据法永远也不会产生；正是由于司法对当事人向陪审团举证的监督和控制导致了证据制度的产生。塞耶说，“如果谁想要了解这一制度，就必须将它的这一来源牢记在心。”[36]为了让人们对此来源牢记在心，塞耶在其十二章的《论证据》一书中花了四章的篇幅来叙述陪审团的产生和成长过程。在当代，仍然有不少学者认为证据规则乃是为陪审团审判而设置，并以此来解释其与大陆法系证据规则的差异。 不过，塞耶宣称“证据法是陪审团的儿子”[37]这一论断本身也容易引起误解，使人误以为没有陪审团审判就没有英美法系的证据规则。但事实上却绝非如此。因为，一方面，在欧洲大陆，尽管没有陪审团审判，但是他们在中世纪的时候就发展出很成熟的证据规则。这一事实说明，没有陪审团审判，同样可以产生证据规则，只不过不同的审判机制产生不同的证据规则。在法官审判的情况下，发展出了关于证据之证明力的精致的规则，这些规则由法官来掌握；在陪审团审判的情况下，发展了关于证据之可采性的精致的规则，这些规则也由法官来掌握，并且成为法官控制陪审团的一种工具。另一方面，即使有了陪审团审判，也不必然导致证据法的产生。因为，陪审团审判制度本身是一个保守的因素，它自己不会积极地产生任何制度。如果证据法是陪审团的创造的话，那么为什么在陪审团审判产生的12世纪以及此后的将近500年时间中，证据法都没有产生呢？根据英国最早的证据法著作，一直到1726年，英国的证据规则也主要仅涉及三个方面的内容：文书的证明（the proof of writings）；利害关系人无资格作证（the disqualification of witnesses for interest）；以及按照实体法标准是否存在充分的证据（the sufficiency of evidence according to the criteria of substantive law）。[38]正如郎本所指出的那样，在16—17世纪，英国的证据法尚未存在；法官对陪审团的指示中并没有关于现代证据法的内容，而律师依照现在的规则应当提出反对的现象也很少发生；直到18世纪至19世纪，证据法才首先在刑事诉讼中产生，然后才延伸至民事诉讼领域。[39] 因此，证据规则的产生与陪审团审判制度实际上并无必然的联系。但是这并不意味着证据规则与陪审团审判没有任何联系。事实上，陪审团由证人身份向法官身份的转变，为证据规则的产生提供了条件。在陪审团依赖自身信息判决案件的情况下，证据规则是不大可能产生的。所以，从1500年以后，当陪审团基本上已经不再依赖自身信息作出判断，而是在法庭上听取证人证言和当事人举出的其他证据，作为其裁决的基础的时候，陪审团就不再垄断对事实的认定，因为法官与陪审团一样，也参与了对证据的听取过程。参与这个过程为法官对事实的认定施加自己的影响提供了机会和借口，因为从这时候起他开始有资格也有能力对证据进行评论并就如何适用法律对陪审团作出指示。从证据规则产生的这一前提，我们也可以理解为什么陪审团产生之初法官没有将认定事实的权力留给自己。等到他们认识到这一权力的重要性的时候，陪审团行使这一权力的事实已经深入人心，想改也改不了了。但是，他们不会轻易放弃对这一权力的争取，对陪审团的指示正是他们分享这一权力的现成的方式，而正是由于法官对陪审团的指示使证据法的产生成为可能。所以，威格莫尔认为，指导性审判的黎明正是证据法的分水岭。也正是在这个基础上，威格莫尔指出，尽管证据法的充分发展是1790年至1830年之间的事情，其产生则应当是在16—17世纪之间，因为正是从那时开始法官对陪审团就证据问题作出指示。[40] 在这个意义上，本文认为陪审团审判为证据规则的发展提供了条件和契机。在英美法系，逻辑上具有相关性的证据仍然由于证据法的规定而不具有法律上的可采性，这些规则的存在很大程度上是由于人们相信，采纳这样的证据可能会给事实裁判者造成超过它本身应当具有的证据力的评价。在所有关于陪审团容易被不适当的证据误导的理论中，最典型的例子是传闻证据规则。传闻证据排除规则有很多合理的基础，但其中最重要的一条就是，提供传闻的人不能在法庭上接受交叉询问以检验其证言的可靠性：交叉询问由反对他的一方进行，法庭会观察他的一般表现，以及他说话强调的重点，以及他声调的高低等等；这一理论背后的东西则是：人们不相信陪审团能够考虑到这种证据的缺陷。[41] 品格证据的排除规则也是由于陪审团审判的影响。无论在英国还是美国，均不许控诉方将被告人的不良品行以及以前的定罪记录或者其他违法行为作为证据在法庭上出示。这一原则的主旨在于防止被告人因为偏见而被定罪。其基础显然是担心陪审团和其他事实法官对这样的证据给予不应有的份量。换句话说，品格证据规则是为了防止陪审团对这些证据赋予过高的证明力而设置的规则。与大陆法系不一样，关于以前的定罪这种证据不能在法庭上采纳，英美的法学家提供的解释完全不是因为不具有相关性，而是因为这样的证据容易导致陪审团对被告人产生偏见。对此，美国1947年的一个案件表述得十分明确：“州（政府）不得出示被告人先前被定罪的……这不是因为他的品格与案件无关，相反，而是因为它可能导致陪审团过分看重这样的证据以致形成对被告人的偏见，从而拒绝给予其公正的针对特定指控进行辩护的机会。排除这一证据的至高无上的政策，就是基于这种实际的经验：拒绝这样的证据将会防止对争议问题的混淆，防止产生不公正的惊讶以及不适当的偏见。因此，尽管它有一定的证明力，也必须予以排除。”[42] 在其他没有受到英国普通法影响的国家，对证据的出示和对待通常都采取了更为宽松的态度。在大陆法系，并没有基于事实裁判者可能会错误地评价这样的证据从而影响事实认定的精确性而将其予以排除的规则。事实是，大陆法系受过训练的法律家几乎全体一致地认为，这样的排除规则是不能接受的。[43]比起英美法系的法律家，他们对外行法官在作出决定时不给予某些证据不适当的考虑的能力方面更有信心。但是，在通过立法预见将来方面，他们比英美法系的法律家又更加悲观，因为他们不相信在预见到特定种类的证据对认定事实的影响的基础上，可以成功地制定一套关于证据的法律规则。郎本曾经指出：在我们的审判法庭上，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，你都可以听到律师们不断地打断（对方律师对证人的询问）并提出基于证据规则的反对；人们对这些咒语是如此熟悉，以致它们已经进入公共文化领域；闭上你的眼睛，你就可听到佩雷·马森或相似的电视中传出严厉而掷地有声的反对：“不具有实质性！”“传闻！”“意见！”“诱导性问题！”而当我们切换频道，来到法国或意大利或瑞典的法庭，你便再也听不到这些声音了。[44]郎本还指出：“在过去的二十年间，我曾经经常参观德国的民事和刑事诉讼程序。我听到过很多传闻证言，但是从未听到过反对此类证言的声音；我也听到意见证据在法庭上如潮水一般汹涌而至，却没有遭受任何抵抗。”[45] 所以，恰如塞耶等证据法学者所声称的那样，正是排除那些可能导致陪审团作出错误判断的需要，以及指示他们如何对待被容许的证据的愿望，共同构成了今天英美法系发展出如此精致和正式的证据法的首要原因。[46] （二）当事人主义的理念 早有学者指出：陪审团审判制度对证据规则的产生是否发挥过重要的作用颇值怀疑。[47]克罗斯在其著作中明确指出：外行陪审员的存在并非证据排除规则产生的全部因素，对抗制的诉讼程序也是证据规则产生的重要力量。[48]本文认为，英美证据法的第二个特征就是，由于对抗式诉讼精神的影响，这些证据规则浸透着当事人主义的理念。 1．当事人主义的举证规则 当事人主义精神主要通过英美证据法中的举证规则来体现。举证规则是法庭上双方如何提出证据证明自己主张的规则。在这方面，英美法系的检察官为获得对被告人的定罪，必须付出比大陆法系的检察官更多的努力。因为英美法系的举证规则比大陆法系的举证规则更加有利于被告人。 美国的法官一般总是以法庭审理的消极裁判者的姿态出现。尽管在很多方面他们比大陆法系的法官享有更多的自主权，在审判中他们仅仅是监督战斗的当事人遵守程序的规则。在大陆法系，主持审判的法官要阅读案卷，决定证人作证的顺序，传唤并询问证人，还要出示证据。所有这些事务在英美法系都是律师的责任。尽管美国的法官也拥有传唤和询问证人的权力，[49]这一权利的行使在实践中却十分稀罕。另外一方面，最高法院在其判例中也声称“法官不仅是仲裁者，而且也是法庭审判和决定法律问题的正确进行的统治者”，[50]并且警告说：“对于保证审判公正、合法地进行的责任属于法官而不是律师”。[51]但另一方面，上诉法院却经常找出审判法官在过度主导或询问证人方面的错误。[52] 不仅如此，上诉法院还禁止审判法官行使法庭总结或评论的权力并以此干预律师辩护的行为，其目的则在于限制法院的权力。从独立战争以来，各州就削减了法庭评论证据的权力。[53]一直到最近，大部分州的法官都不允许就证据的证明力问题或者证人证言的可信性问题以及整个案件发表自己的看法。即使在联邦法院，虽然并没有明确的规则规定法官不能行使这项权利，实践中法官行使这一权力的情形还是非常少见。因此，正如弗兰克法官所说的那样，在美国，“审判法官对证据作有意义的评价……这并不是一件很经常的事。”[54]相反，通行的做法仅仅是允许法官“在强有力的辩护可能导致错误的假象的时候，通过行使这一权力挽救整个案件”。[55] 综上所述，美国的法官总是以一种消极的姿态审判案件。弗兰克法官曾经这样描述美国司法机关的地位：“我们的法院消极地等待着当事人出示的东西，他们几乎从来都不知道——经常也不怀疑——当事人会选择不出示什么东西。”[56]在审判法庭上，英国的法官比美国法官拥有更大的权力，但是总的来看，其消极性仍然高于大陆法系的法官。 2．证据规则适用方面的当事人主义 不仅举证责任完全由当事人承担，而且在证据规则的适用方面，也完全实行当事人主义。换句话说，证据规则的适用是通过当事人选择而得到实现的。绝大多数证据规则都必须通过当事人的选择才能得到适用，这是因为： 第一，双方当事人的律师可以在正式的审判开始以前就某项证据规则的不适用达成协议（Stipulation），在这种情况下，该证据规则对双方当事人都不具有约束力。[57] 第二，很多证据规则尤其是关于证据可采性的规则完全是通过律师及时地对该证据规则提出反对意见才得以适用的。这与英美法系作证的风格息息相关。与大陆法系不一样，在英美法系，证人是通过律师询问的方式进行作证，而不是像在大陆法系那样，证人可以自由地发表长篇的陈述。在英美法系，证人不仅不能进行长篇的陈述，律师在发问时也不能提出可能使证人作出长篇陈述的问题；相反，他必须尽量使自己的发问限定于某一特定的问题。[58]这样，一个证据是否属于传闻、意见或前科，几乎完全取决于律师在主询问和交叉询问中发问的内容和方式。律师必须及时地对违反证据规则的发问方式和发问内容提出反对，否则他将不能以该证据违反证据规则为由提起上诉。[59]因此，证据规则的适用完全仰赖于双方律师对发问者问题的敏感性以及及时提出的抗议。 至于为什么将提出反对的权利和义务赋予当事人的律师，其解释也充满了当事人主义精神：法官没有义务经常地注意某一证据规则是否适用于当下正在作证的证人，当事人的律师却有这样的义务，是因为律师对其案件已经准备了几个月甚至更长的时间，他们有充足的时间抓住与案件有关的证据规则的要害；因此，律师通常要教育法官什么样的证据不应当采纳以及其法律基础是什么；同时，他也在帮助法官避免出现错误从而导致案件被上诉法院推翻。[60] 但是，在很多情况下，即使一方律师发问的内容完全可能是不具有可采性的内容，另一方律师也可以不理睬这一发问，即放弃提出“反对”的权利。在很多情况下，律师会出于策略上的考虑而放弃这一权利，例如：有时候发问引出的内容给本方当事人带来的利益可能大于其所造成的偏见或其他危险；有时候律师不想给人造成一种鄙视容易受到伤害的证人的印象；有时候律师不愿意给陪审团留下他不相信陪审团的印象；有时候发问的内容看上去不具有可采性但是实际上却在一定程度上有利于本方当事人；还有的时候则是因为虽然发问的内容导致的答案实际上不具有可采性，但是继续发问却可以引出对本方十分重要的证据。[61]因此，证据规则的适用就在很大程度上决定于当事人及其律师的辩论技巧以及其对法律的熟悉程度。 第三，法官对陪审团就证据问题进行的指示如果有问题，律师也有义务立即指出，否则即视为放弃对该指示获得救济的权利。在英美法系的很多司法管辖区，法官在陪审团评议之前都会就案件中的证据问题进行总结，有时候甚至可能是态度十分明朗的评价。经验研究表明，法官对陪审团的指示对于陪审团裁决的形成起着举足轻重的作用。因此，法官作出指示以前，通常都会举行一个小型的会议，在这个会议上双方律师都可提出法官应当如何指示陪审团的意见，法官也会向律师通报他（她）拟就案件中的证据和法律适用问题作出的指示，律师如果有不同意见，应当向法官提出。最后法官指示的内容通常应当是在小型会议上由法官、双方律师达成一致的意见。如果法官偏离了会议中已经达成的意见的轨道，律师有义务及时指出，否则他不得在随后以此为由提出上诉。 综上所述，在英美法系的法庭审判中，当事人主导着诉讼的进程以及证据规则的适用。如果把整个审判比喻为一出电影的话，则在对抗制中，律师不仅是主要的演员，而且也是导演，他们推动着整个诉讼程序的前进。在美国，律师主导着诉讼程序并且将注意力从被告人身上转移到自己身上。诉讼程序由检察官迈开第一步，接着就是律师出示证据，但是律师始终像一道屏障一样拦在被告人与检察官、法官和陪审团之间。关于这一点，甚至从法庭设备的安排和法庭规则也可以看出来。在美国，律师就坐在被告人旁边，处于舞台的中心位置。美国的很多司法区都允许律师在询问证人和在陪审团面前发表意见时自由地走动。相比而言，在大陆法系，被告人通常被安置在法庭的中间，律师的座位则放置在两旁，并且律师的动作也受到限制。在这一方面，美国人并不孤单。英国的一位法官也曾经这样形容他们的律师：他扮演着他所创造的那一部分（戏剧）的演员；他必须选择构成他语句的词汇：……他必须随时准备改变、删除或者重新创作，以便适应庭审之日种种突然的以及不可预见的事件，并且他必须使这些态度上的变化不让任何人明显地感觉到。[62] 在大陆法系，法官控制着整个审判，律师则处于相对次要的位置。[63]为使所有参与审理的人员都明了案件的重要争点并避免在法庭上出现令人惊讶的情形，双方律师都必须在案件审理之前向法庭呈送一份包括争议事实和主张的提纲的摘要。[64]审理过程中，证人也都被允许以自然的方式陈述案情，对证人的交叉询问也不像英美法系那样咄咄逼人。这主要是因为，由于法官第一个对证人进行询问，法官询问时已经广泛而全面地就证人所知的案情进行了询问，律师的询问实际上只起到一个补充的作用。另外，尽管德国的法律不要求法官对证据和案情进行总结，并且也有理论家批评这种作法，实践中法官进行总结的案件占全部严重犯罪案件的三分之二。[65] （三）人权保障的精神 英美法系证据规则的第三个特征就是内容繁杂的非法证据排除规则。这些规则最根本的动机是保障基本人权不受政府权力的无理侵犯。在这方面，美国的排除规则比任何大陆法系国家的排除规则都要多得多，也要精致得多。排除规则在证人特权的范围方面可能差别并不显著，但是一旦涉及到与存在缺陷的讯问被告人的程序问题，我们的印象就会明显改变。很多大陆法系国家在以不适当的方式讯问被告人而获得的口供的排除规则方面保持沉默。只有少数几个大陆法系国家在立法中明确拒绝非法获得的被告人证言。但是最显著的区别还是存在于搜查和扣押的法律方面。在这一领域，大陆法系的排除规则几乎不存在，而所谓的毒树之果理论在民法法系的法律家看起来简直是神经有毛病。而在实践方面，达马斯卡声称：“我敢充满自信地说，在大陆法系的法院，提出排除非法获得的证据的动议比在美国要少得多。”[66] 在这个问题上，英国的做法更加接近大陆法系：非法获得的证据不仅在大陆法系具有可采性，而且在英国及英联邦国家也具有可采性。[67]例如，尽管英国的法律排除通过强迫手段获得的供述证据，但是却拒绝适用毒树之果理论。[68]此外，英国法律对于通过非法搜查、拘留和逮捕所获得的实物证据也不要求排除。[69]在英国以及欧洲大陆国家，排除规则的首要目的均在于防止不可靠的证据进入法庭并以此提高法庭裁决的完整性。事实上，尽管大部分制度都禁止极端形式的警察违法行为获得的证据或者以可能影响证据可靠性的方式获得的证据，警察的违法行为本身一般不会单独导致证据的排除，尤其在后来发现该证据为可靠的时候。德国以及其他大陆国家的排除规则排除的证据范围一般都比美国的排除规则狭窄。例如，在德国，警察未告知嫌疑人他享有保持沉默的权利这一不作为行为并不导致其后所获得的被告人供述被排除。另外，德国的搜查和扣押规则也相对比较宽松，法庭也不会自动排除警察违反该规则所获得的证据。[70]相反，法庭试图在保护被告人权利与有效地执行法律之间进行平衡。这使他们经常考虑犯罪的严重性以及被告人受怀疑的程度。另外，即使在证据被禁止的场合，被禁止的证据通常也为审理案件的法官所知晓。[71]因此即使排除，效果也不明显。至于法国的情况，其法典明确规定的排除规则屈指可数，并且大部分被排除的证据都是由于违反了该法典的实质性规定并且导致对被告人的不利益。即使在这样的场合，被排除的证据派生的果实也不一定排除。[72] 几乎所有的非英美法系国家都赋予法官在排除规则方面的自由裁量权，只有英美国家的法律明确地规定了必须排除的证据范围，只要在这个范围之内，无论其对于发现真实的意义或价值有多大，都必须毫不留情地予以排除。可以说，英美法系的证据规则的重要功能之一，就是坚定不移地保障人权。证据规则在这方面所缺乏的柔韧性，也是英美证据法的另一重要特征。 （四）实用主义的证明哲学 虽然在大多数证据规则方面，英美的制度显示出乐观主义的倾向，但是在证明标准规则方面，英美的制度则更多地体现着实用主义理念。对于认识的程度，西方主流的认识论理论都认为，客观世界虽然可以认识，但是这种认识却无法达到绝对真实的程度。因此，英美法系的那些证据法学家一方面都承认：获得特定的过去事实的知识是完全可能的；[73]另一方面他们又认为，在审判过程中对于过去事实获得绝对确定的知识是不可能的，所能获得的是关于过去发生之事实的一种可能性（Probability），而不是确定性（Certainty）。[74]正是在这样的思想原则下，英美的证据规则将民事诉讼的证明标准定为“优势盖然性标准”，而刑事诉讼中定罪的标准也只是“排除合理怀疑”，而不是排除一切怀疑。这无疑体现着实用主义的哲学理念。 实用主义哲学起源于亚里士多德的实践理性论。亚里士多德的实践哲学开始于他的这一判断：任何人都可以在特定情境下决定何为正确，而不需要一个关于何为正确的普遍的理论。亚里士多德哲学激发了现代很多哲学，其中包括两大主要派别：一是现代解释学，二是美国的实用主义哲学。无论是解释学还是实用主义均强调亚里士多德的实践理性这一主题。[75]它主张的是具体情境化的解释工作，反对的是包罗万象的宏大理论，强调的是对复杂问题的有效解决。 排除合理怀疑证明标准的确立就是实用主义精神的典型体现，它反映了英美国家在追求事实真相与保障人权、树立司法裁决的终局性等方面的价值的妥协。他们正确地认识到，在诉讼中要完全做到既不冤枉一个好人又不放纵一个坏人是不可能的；他们还正确地认识到，在诉讼中追求真相是必须要付出代价的，而且很多时候即使付出代价也不一定能够获得圆满的答案。如果对于一切案件的定罪标准，都要达到排除任何其他可能性，包括不合理的可能性，既是不可能的，也是不必要的。在诉讼中追求完美的结果既是不必要的，也是危险的。因为，“正是那些期望将祖国变成天堂的努力总是把她变成了人间地狱。”[76] （五）经验主义的人性基础 英美证据法是建立在人性经验的基础之上的。正如威格莫尔所言：它与专利法不一样，不是一道法令就得到确立的制度；它与德国民法典一样，是法学家们共同努力的结晶。[77]它的形成是一个逐步发展的过程，这个过程中凝结了法学家、法官、律师的经验以及普通人的人性，律师、证人、陪审员的人性都包含在其中。人类可能的缺陷，证人的不值得信赖的方面，当事人过于偏执的热情，偷偷摸摸的狡辩；陪审员不加修饰的推理，强烈的非理性情感；等等，均深深地刻印在英美证据法的规则当中。成千上万的审判形成了这些证据规则，法官和律师对审判的观察和体验使他们加深了对人性缺陷的认识。陪审团对证据法的形成也不是毫无贡献，至少它使人们认识到人类的这些缺陷。陪审员完全由未受过专业训练的外行人组成这一事实，一方面体现了英美国家对人类普遍认识能力的认同，从而将发现真实和伸张正义的责任放在了普通人的肩上；另一方面，正因为他们都是普通人，所以人们也不会对他们提出断案如神的期望，因而设置规则进行约束也就顺理成章。证据规则就是这样一种机制，它使律师的诡计常常处于对方当事人及其律师和法官的监督之下，使法官的偏私在证据规则面前有可能束手无策，也可能使陪审员的无知在证据规则的约束下得到适当的弥补。 证据法既是人类弱点的体现和反映，同时也是人类经验的总结。恰如英美证据法学者所总结的那样：“证据规则建立在以下基础之上：宗教的慈善、自然的哲学、历史的真理以及日常生活的一般经验。”[78]众多的证据规则都是建立在经验的基础之上，它们在一定程度上可以说是人类共同智慧的结晶，并且证据法的发展过程也是人类认识能力日益增强的过程，证据法的发展同步体现着人类智慧的增长。对陪审团的不信任从而设置了众多的排除规则，这本身也是一种经验的总结；同样，将认定事实的职责交给陪审团这样一个未受过法律训练的团体，又是对人性中乐观的一面的肯定。有些证据规则虽然显得有些刻板，但是其中却充斥着经验的智慧。例如，传闻证据一般都予以排除，但是临终遗言却可以采纳，因为人们的一般经验告诉我们，一个人在临终时所作的陈述更具有打动人心的力量。另外，当事人所作的不利于己的陈述，也作为传闻证据排除规则的一个例外而具有可采性，[79]就是因为人们的经验告诉我们，一个正常的、理智的人一般不会编造对己不利的谎言。同样，相似事实必须排除的例外规则也体现着经验的理性，正如墨菲在评价史密斯诉英国一案时所指出：一个人头一次在刚刚举行婚礼后就失去其亲爱的妻子也许被视为不幸，第二次在同样的环境下失去其妻子也许被视为不慎，第三次还在同样的条件下失去其妻子则太像是谋杀了。[80]相似事实能够被采纳为证据，在这个案件中实际上就是因为人类的经验认为同样的不幸不可能如此惊人相似地发生在同一个人身上。 三、英美证据法的诉讼功能 传统证据法学理论认为，证据规则的首要价值是保证发现真实。本文并不否认证据规则在这方面的意义，但是并不认为证据规则的首要任务是保证真实的发现。本文认为，将证据规则的功能仅仅归结于发现真实至少是片面的，因为证据规则的不同种类实际上就已经代表了不同的功能。墨菲在其著述中将英美法系的证据规则分为八类：第一类是结构性规则（structural rules），其功能在于为法庭审判中如何处理有关证据的问题提供一个基本的框架，例如，关于举证责任与证明标准、展示资料的认证等方面的规则；第二类是优先性规则（Preferential rules），其目的在于当较高质量的证据可以获得时避免接受较低质量的证据，如最佳证据规则等；第三类是推理性规则（Analytic rules），其功能在于避免接受从经验上看可能不可靠的证据，如传闻证据规则等；第四类是预防性规则（Prophylactic rules），其作用在于防止那些陪审团可能无力对其进行客观判断的证据，或者陪审团可能赋予其不适当的证据力的证据（Prejudicial evidence：可能导致偏见的证据），如前科的排除规则等；第五类是简单化规则（Simplificatory rules），目的是对数目庞大的材料进行简化以使陪审团能够掌握的规则；第六类是数量规则（Quantitative rules），目的在于限制证据出示的重复累赘或要求在证据数量方面达到一定的要求，比如补强证据规则等；第七类是政策性证据规则（Policy—based rules），其目的在于保护特殊的亲密关系或者国家秘密等，如特权规则等；第八类则是自由裁量规则（Discretionary rules），它允许法官为了正义或审判的迅速进行而不理会某些证据规则。[81] 从以上规则来看，证据规则的功能是多元的，仅仅从任何一种目的论的理论出发，都不足以解释众多证据规则的价值和意义。从英美证据法所服务的诉讼程序来看，我们认为，总体上，英美法系证据规则具有三大主要功能、两大辅助功能。其中，三大主要功能包括：第一，以提高认定事实之精确性为目标的排除规则加强了裁判事实的可接受性；第二，以法官的消极中立为基础的证明模式更加有利于保障无辜的被告人不被错误定罪；第三，以保障人权为目的的非法证据排除规则保证了法庭审判的纯洁性。两大辅助功能包括：第一，以当事人举证为基础的举证责任规则加强了英美法系法庭审判的对抗式特征；第二，所有以上规则均在一定程度上有利于保障诉讼中真实的发现。称前者为主要功能是因为这些功能直接体现着英美证据法和诉讼程序的基本目标；称后者为辅助功能是因为这些功能要么是为了实现前三项功能，要么其在诉讼证明体制中并不占据显要位置。兹按其顺序分述如下： （一）加强裁判事实的可接受性 本文认为，绝大多数基于认定事实的精确性而设置的证据排除规则其根本目的都是为了获得或者加强裁判事实的可接受性亦即裁判事实的正当性、合法性（Legitimacy）。虽然我并不赞成将裁判事实的可接受性作为证据规则惟一的价值目标，但是它却至少是其中最重要的目标。发现真实实际上是服务于这一目标的，因为任何诉讼最终都必须解决其裁判事实的可接受性问题，却不一定要解决发现真实的问题，尽管真实的发现在多数场合可能会更有助于解决裁判事实的可接受性。 对于裁判事实的可接受性，查尔斯·尼桑曾经精辟地指出：裁决的可接受性是法律能够道德化和具有教育功能的关键；因此，审判尽管表面上看起来是一个发现真实的过程，而实际上则是一个剧场，是一场戏剧，公众通过参与而从中吸收应当如何行为的信息；尽管促进裁判事实精确性的措施通常也会促进裁判事实的可接受性，但是事情却并不总是这样；不仅如此，有些证据原则只能这样来理解：它们的目的不是为了获得裁判事实的精确性，而是为了获得裁判事实的可接受性。[82]例如，历来被视为为保障发现真实而设置的传闻排除法则，就是一个典型的例证。传统上一直认为，传闻规则是为保障发现真实而设置的规则。但实际上，如果传闻法则是为了保障真实的发现，那么，这一规则排除的就应当是不可靠的证据，而将比较可靠的证据作为例外赋予其可采性。实际上并非如此，往往是那些较有可靠性的证据被排除，而作为例外被赋予可采性的证据则不一定可靠。[83]但是，他们仍然在坚持这一规则，原因即在于，这一规则虽然在一定程度上阻碍了真实的发现，但是它有助于实现裁判事实的可接受性。对此，尼桑作了精辟的分析。尼桑认为，传闻规则不能起到促使公众立即接受裁决的作用，因为可接受性可能会使公众要求法官考虑一切与案件有关的材料，而传闻证据通常也被认为具有相关性。但是，传闻证据规则可以使裁判认定的事实具有持续的可接受性。因为，未经交叉询问的传闻，可能会在裁判作出后受到改变，从而使裁判事实的可接受性打折扣。而经过交叉询问的证言则可以降低证人改变证言的危险；而且，即使证人日后改变说法，由于交叉询问，他先前在法庭上所作证言的可信性也会高于其改变后的证言。[84]由此可见，以裁判事实的可接受性来解释证据规则的理论更加具有可接受性。 关于司法审判的目的在于实现裁判的可接受性，从而证据规则的主要目的也就在于实现裁判事实的可接受性这一点，理论上并不是不存在争论。有论者甚至指出，重建考验或决斗的审判方式在今天会被认为野蛮，但它们曾经被社会相信是最具有使人屈服之能力的争端解决方式。[85]这一论断无疑是正确的，但是裁判事实的可接受性却并不等于一种司法制度执行其裁决的能力。毫无疑问，专制的政府体制下，法院可能会最有能力执行其生效裁判，但是这种裁判的执行力不是来自其裁判的合法性，而是来自公开的恐怖和暴力。马克思·韦伯在论及权力与暴力之关系时曾经强调，对于政治团体来说，暴力既不是惟一的，也不是通常的管理手段，它们的领导人经常使用各种手段来贯彻其目的，其中也包括暴力，但是暴力始终都是特殊的、而且到处都是最后的手段，只有在其他手段失灵的情况下才会使用。[86]在现代社会中，诉讼的终极目的一是要解决纠纷，二是要将一些基本的价值推行于整个社会；诉讼的过程实际上始终离不开这两个基本目标；而一切诉讼规则和证据规则也都必须服务于这两个基本目标。如果暴力始终是作为最后的手段而不是作为经常性手段，这样的目标就需要通过加强裁判的可接受性而获得实现。正是在这个意义上，我们说裁判事实的可接受性乃是证据规则的终极目标，是所有证据规则都必须服从的价值取向。也正是在这个意义上，中世纪的考验审判以及决斗审判，虽然具有使人服从的力量，但是这种力量显示的不是其裁判的可接受性，而是该制度所具有的强迫服从性。 尽管仍然有不同的声音，司法审判目的在于实现裁判事实的可接受性这一观念，在英美法系证据法学理论中已经日益成为共识。墨菲的《论证据》一书，开篇就是关于司法审判性质的界定：“审判是对过去发生事实的调查，其主要目的在于建立一个关于过去事实的可接受的可能性，这种可能性赋予法官赋予或拒绝当事人某种救济请求的权力。”[87]同时，“司法审判并不是追求过去发生之事实的最终真相的探索过程，而是建立一种关于发生过什么事情的版本，这个版本对于过去发生之事实的正确性必须达到可以接受的可能性。”[88]还有一些作者虽然不赞成将“可接受性”作为证据规则服务的目标，因为他们认为如果一套规则公开宣称它仅仅是服务于一个制度所呈现的表象，它将无法成功地实现这一目标；但同时亦表示，社会必须对审判制度的结果怀有信心的需要至少是证据规则呈现当前这种状况的重要原因之一，而这种需要在刑法领域又被最大限度地戏剧化了：当我们观察剥夺自由、财产乃至生命的惩罚时，公平的感觉对于我们集体良心获得安宁而言显然是至关重要的。[89] 那么，为什么在陪审团审判的早期没有产生为获得裁判事实之正当性而产生的证据规则，而直到18世纪末期才产生这样的证据规则呢？难道12世纪、13世纪的裁判就不需要正当性吗？如果需要的话，此时的裁判正当性又来自何方？为了说明这一点，有必要简略回顾一下陪审团审判的历史。在证据规则产生大约二百年以前，陪审团在一定程度上具有证人的特征。[90]这一点至少可以从两个方面得到证明。首先，陪审团的成员必须是来自争议发生地点的邻人。福特斯鸠告诉我们，至少有4名成员必须是来自主张的事实发生地的百户邑。[91]从陪审团的组成人员的地域限制我们可以看出，早期的陪审团的成员至少有一部分是了解案件事实的人，或者是对于了解案件事实具有便利条件的人。其次，陪审团的裁决如果被推翻，则作出该裁决的陪审团成员要受到处罚。他们原来的裁决被认为是作伪证。这一点可以从当时大小陪审团的组成得到论证。刚开始的时候，大陪审团的成员也是小陪审团的成员。有时候，在大陪审团决定被告人是否有罪的时候，为了更具有代表性，更多的人被加进来；有时候，只有部分大陪审团的成员参加决定嫌疑人是否有罪的程序。[92]也就是说，在小陪审团决定案件时，至少其中的一部分成员并且是大部分曾经参加过大陪审团的调查和起诉工作。这样，如果小陪审团的裁决与大陪审团认定的事实不一致，这样的裁决就表示陪审员的裁决前后矛盾。同样的陪审团在不同的场合作出不同裁决，这与证人在不同的场合作出不同的陈述没有本质上的区别。所以，他们必须以伪证罪论处。 至于陪审团的证人身份何时才正式转化为法官身份，在史学界并无定论。可以肯定的是，这是一个逐步发展的过程。首先，陪审团成员的地域限制在逐步放松，必须来源于案件发生地的陪审团成员数目在逐渐减少。在民事案件中，这一数字在1．543—1544年间是6，但在1584—1585年间在私人争讼案件中这一数字减少到2。到1705年，法案的规定是只要是来自本郡就足够了。但是，直到1826年，在刑事案件中必须有陪审员来自百户邑的规定才被最后废除。[93] 既然陪审团是以了解案件事实真相的证人的身份对案件进行裁判，不需要证据规则是很自然的。同时，他们也无须为裁判理由提供正当性说明——试想一下，有哪个证人会为自己所了解的案件事实进行推理性论证呢？了解这一点，对于我们理解当今英美法系陪审团至今无须为其裁判提供理由具有至关重要的意义。毫无疑问：证人是无须为自己了解的案件事实提供理由的，只有当陪审团不再是证人，而是成为听取证人证言、审查当事人出示的其他证据的事实裁判者的时候，陪审团才需要为其认定的裁判事实提供推理性论证。 即使在陪审团逐渐脱离了证人的特征以后，也没有人想到要求陪审团为自己认定的案件事实提供一个正当性说明。这样的社会需要发展成为一种通过证据规则体现出来的制度也经历了一个逐步发展的过程。这主要是因为，第一，法官仍然掌握着控制陪审团的工具，那就是，直至18世纪晚期，英美法系的法庭审判仍然保持着一元化法庭的运转模式，法官对事实认定过程的控制远远超过了我们现在所看到的程度。法官可以与陪审员进行非正式的交谈，并且可以对陪审团进行详尽的指示。最后，如果陪审团提供的裁决不能令他满意，他可以行使自由裁量权指令重审，甚至一些有个性的法官还要求陪审团退出法庭重新评议。[94]因此，通过证据规则控制陪审团的需要尚未产生。第二，陪审团裁决从一开始就被视为是“上帝的裁决”，在陪审团审判实行的最初几百年时间里，陪审团的声音一直被视为上帝的声音。当人们的思想意识还没有从蒙昧中完全解放出来的时候，要求为法院判决提供推理的想法也是不现实的。在这一方面，英美法系的发展一直落后于大陆法系；甚至可以说，二者的发展方向简直是背道而驰的。在大陆法系，古罗马法中就存在着“法律理由停止之处，法律本身也停止”[95]的法谚。而直到今天，英美法系的法官在作出裁判时也不会就事实问题进行推理性论证。可以说，英美法系的诉讼制度从一开始就更加强调裁判结果的神圣性（无论实际上裁判结果是否具有这种性质）。对此也可以从证据规则本身的变化得出结论。在现代的证据规则产生以前，最主要的证据排除规则就是利害关系人不得作证的规则，这一规则是通过证人宣誓制度运转的：凡是与案件结果有利害关系的人均不得提供宣誓证言。因此，这一制度实际上将证人证言的可靠性建立在对上帝的信任的基础上。相反，当证据规则发展起来的时候，证人证言的可靠性是通过律师对证人的交叉询问来保证的。[96]因此，我们有理由相信，启蒙思想的逐步传播使人们不再将陪审团裁判视为上帝的声音。在陪审团审判刚刚确立的时候，这种审判方式仅仅是蒙昧的、具有迷信色彩的古老的弹劾式诉讼的替代物。从某种意义上说，陪审团审判之所以能够取代古老的考验的审判方式，是因为它在很多方面与这些审判方式一样，均诉诸于非理性的价值。[97]因此，人们将陪审团的裁决视为上帝的声音是很自然的。这种做法一方面起到了替换古老的证明方式的作用，另一方面可以加强裁判的正当性及可接受性。然而，到了近现代社会以后，人们日益不能满足于这种非理性权威的裁判，因此必须寻求新的加强裁判事实可接受性的手段。换句话说，在新的历史条件下，要维持陪审团审判的正常运转，就必须为这一制度寻求新的正当性根据。正是在这种情况下，证据规则应运而生。 从大陆法系证据规则的稀缺也可以得知其法官为何会对事实的认定给出详尽的理由。在大陆法系法院的判决中，法官不仅有义务明确法庭认定的事实，而且有义务为每一个结论提供证据支持以及由证据导向事实认定的推理环节。[98]大陆法系甚至认为，没有解释的判决是可怕的。[99]我们只能认为，由于大陆法系不存在对证据资格进行预先审查的规则，所以只能以事后补救的方式，通过对判决进行充分的说理来获得裁判事实的可接受性。然而心理学研究表明，“在证据与结论之间似乎存在着宛如跳跃一般的中断。直觉的低语、冲动的意志乃至本能的情感，他们联合起来作出一项判决。”[100]因此，通过这种方式获得裁判事实可接受性的做法实际上意味着一种冒险。曼斯菲尔德勋爵曾经给一个新任命的殖民地法官提出过一个脍炙人口的建议：“给出你的决定，因为它可能是正确的；但是不要给出你的理由，因为它们可能是错误的。”[101]从这个角度来看，英美法系在这一问题上采取了比大陆法系更为明智的做法，因为人们对证据作出反应的因素实际上很难以命题的方式来表达。[102]正是在这个意义上，英美法系的诉讼制度被设计为对证据资格进行严格的预先审查的制度，并且在陪审团作出裁决以前，很多司法辖区都允许法官就案件中的证据对陪审团作出指示。对此，达马斯卡正确地指出：“英美（证据）法的生命力不仅源自防止出现实体错误的愿望，而且源自对不可预测之陪审团裁决的合法性的事先支持的愿望。”[103] （二）保障无辜的被告人不被错误定罪 说证据规则的绝大多数主要是服务于裁判事实的可接受性，并不是说证据规则不追求发现事实的精确性。但是，在英美法系，认定事实的精确性主要体现为定罪裁决的准确性，也就是体现为保障无辜的人不受错误的刑事追究。 从举证责任的分配来看，英美法系几乎将全部的发现事实的责任赋予当事人承担。尽管英美的诉讼法也允许法官甚至陪审团在对证言有疑问时可以对证人（包括被害人、专家证人以及选择作证的被告人）发问，但是实际上法官或陪审员向证人发问的情形却极少发生。但在大陆法系，法官向证人发问却是家常便饭。最主要的原因就是，法官担负着发现真实的重任。因此，英美法系与大陆法系一个重要的区别就是，大陆法系事实的裁判者同时也是事实的调查者，而英美法系的法官几乎纯粹是一个消极的事实裁判者。 毫无疑问的是，如果一个事实的调查者同时也是事实的裁判者，那么这种事实认知模式必然是一种主动性的事实认知模式；在这种模式之下，就事实的调查者而言，必定会不可避免地尽早开始形成一些暂时性的假设。而现代心理学的研究早已表明，人们在汲取信息时总是具有选择性——人们几乎总是汲取那些他们需要的信息。因此，在这种事实调查模式下，事实的调查者往往更容易接受那些能够支持其前期假设的证据，从而忽略那些与其前期假设结论相反的证据。但是，这并不表明被动的事实认知模式就完美无缺。人类的知识器官并非照相机中通过感光而被动记录现实情况的胶卷。因此，事实裁判者在认知过程的关键时刻，他们很可能需要从特定角度去探讨并阐明某一问题；否则就有可能错过一些重要信息或者对这些信息产生重大误解。从这个角度来说，典型的英美法系的事实认定模式即陪审团的完全消极被动的认知模式远非理性的事实探知模式。但是，这同样并不意味着大陆法系的事实探知模式就是理想的或者更可取的模式。事实上，英美法系和大陆法系的证明模式哪一个更多地发现了真实完全是一个无法预测的问题。但是，就刑事诉讼程序而言，有一点可以明确的是，英美法系的诉讼程序更多地保障了当事人的自主性，更多地保障了无辜的被告人不被冤枉。这是因为，无论大陆法系还是英美法系的刑事诉讼程序，均以国家官员主动侦查犯罪开始。侦查程序实际上就是一种主动性的事实认知模式。如前所述，在这种模式下，侦查人员可能出现的错误是选择性地汲取信息，其导致的结果是放纵有罪者和冤枉无辜者；只有无辜者被冤枉的情况下诉讼程序才会向前推进，而在此情况下，由于审判程序的消极被动性，审判中法官所容易产生的错误乃是对事实产生疑问；同时，根据无罪推定原则，当对事实存有疑问时应当作有利于被告人的解释。因此，从总体上看，英美的对抗式证明模式是一种更有利于保障无辜者不受追究的模式。 （三）保证法庭审判的纯洁性 无论在英国还是美国，法庭审判的纯洁性都是其司法制度追求的重要目标。很多证据规则之所以具有旺盛的生命力，就是因其服务于这一恒久的目标。其中最突出最引人注目的内容，当然要数非法证据排除规则。毋庸置疑，非法证据排除规则的理论基础存在于很多方面。传统上，提高事实认定的精确性甚至也是非法证据排除规则的一个理由，因为人们担心通过不正当手段获得的证据可能是不可靠的，因而通过这样的证据来认定事实也是危险的。但是，随着非法证据排除规则的发展，仅仅通过发现真实理论来解释这些规则显然已经力不从心。因为，很多规则排除的并不仅仅是不可靠的证据，恰恰相反，可靠的证据也会因其收集手段违法而遭到排除。例如，根据“毒树之果”理论，通过刑讯等非法方法获得的口供，以及依据该口供获得的其他实物证据，也不得在法庭出示。这说明，非法证据排除规则的理论基础范围已经远远超出发现真实这一目标。 在所有的理论中，最有说服力的也许是保障人权。当然，保障人权是通过吓阻政府的不法行为这一效果得到实现的。在很多英美法学家的论述中，非法证据排除规则最重要的功能，就是通过吓阻政府的不法行为来实现保障人权的目的。[104]同样，保障人权的理论也无法完全解释这一规则。不必否认，非法证据排除规则具有保障人权的功能，而且保障人权很可能是非法证据排除规则设置的最初动机。但是，保障人权这一目标很可能会被其他替代性手段所冲淡：如果保障人权是非法证据排除规则的惟一目标的话，证据规则对于这一目标的实现应当具有不可替代性。换句话说，必须只有将非法获得的证据予以排除，才能实现保障人权的效果。但是，保障人权完全可以通过其他途径获得实现，比如说，对违规的警察实施行政制裁，甚至进行刑事追究等。既然存在着其他替代性措施甚至比非法证据排除规则更为有效的替代性措施，非法证据排除规则仍然得到坚持，那就说明，保障人权并非此类规则的惟一归宿。 在美国，非法证据排除规则是联邦最高法院通过对宪法的解释而发展来的，这些证据排除规则是美国法官造法的光辉典范。美国联邦最高法院的大法官们也承认，美国国父在制定宪法时并没有说凡是通过违反宪法的途径获得的证据一定不能采纳，但是大法官们认为法院作为一个消极中立的机构，除了将非法证据予以排除以外，没有任何手段可以保证宪法的规定得到遵守。因此，即使违规的警察可以通过行政纪律制裁而受到惩罚，但是大法官们认为那与法院无关。法院能做的只能是将非法证据予以排除，以维护宪法的尊严。[105]这实际上是说，法院不愿意让受过玷污的证据出现在法庭上。 在英国，虽然没有确立强制性的非法证据排除规则，但是法官可以通过自由裁量权的行使，将以非法手段获得的证据排除。英国非法证据排除规则的发展同样说明了保持法庭审判的纯洁性的重要性，只不过英国人用的是“法庭审判的公正性”（The Fairness of the trial）这一表述。1984年《警察与刑事证据法》颁布以前，对被告人供述是否排除的标准是该供述的自愿性，因此可以说排除非法口供的目的在于加强认定事实的精确性以及对被告人主体性的尊重。但1984年《警察与刑事证据法》设置的非法口供可采性标准已经远远超出了这一范围。根据这一法律，法官如果发现一个供述证据是在压迫性环境下获得的，或者采纳该证据将导致法庭审判的公正性受到损害，则法官应当将该证据予以排除。[106] 为什么法庭审判的纯洁性也会成为证据规则的一个目标？这里实际上深刻地反映了英美法系国家对政府权力的担心，反映了他们的司法系统对政府权力作为一种不可替代的制约力量的自我意识。司法机构本身具有独立性，这种独立性是作为与政府的行政机构分权与制衡的机制而存在的。政府的行政权力作为一种积极性的国家权力很容易构成对公民人权的侵犯，司法机构就是在行政机关作为原告一方与公民发生纠纷时进行中立裁判的机构。它们决不能沦为行政机构的附庸，更不能与政府行政机构同流合污。因此，当发现政府在刑事诉讼过程中有越轨行为时，司法机关所能够贡献的就是对这种行为嗤之以鼻，而不是对这种行为放任自流。不仅如此，司法机构的裁判虽然不一定达到完全吓阻警察违法行为的效果，但是它可以一遍又一遍地警告政府：它的权力不是不受限制的；在行政机构之外，还有司法机构的正义之眼在注视着它；它这样做是违法的；它必须学会收敛，必须学会文明地对待自己的公民。正是这样，法院才真正成为“守卫社会正义的最后一道防线”。 （四）加强法庭审判的对抗性 本文第三部分曾经将举证规则的当事人主义作为英美法系证据规则的内在特征之一。这一特征实际上体现了对抗制的诉讼理念。兰斯曼认为：“对抗式诉讼不能简单地视为一个单个的或一些共同的技巧；它是一个统一的观念，这一观念通过对一系列相互作用的程序起作用，而每一个程序对于整个程序而言都有真正重要的价值。对抗式诉讼的核心原则就是，激烈冲突的争议双方在一个精心设计的法庭辩论程序中举出证据，这样的举证最有可能为法官提供充分的信息，通过这些信息，中立、消极的法官能够以既能让当事人接受也能让社会接受的方式作出解决纠纷的决定。”[107] 不幸的是，在证据规则与对抗式诉讼的关系问题上，英美法系的学者更多地关注对抗式诉讼对证据规则在形成和发挥作用方面的影响。郎本指出：证据法的产生是对抗式的刑事诉讼迅速发展的结果；正是刑事诉讼中双方激烈的对抗，导致了大量证据规则的产生，这些规则后来又延伸到民事诉讼。[108]克罗斯也将对抗式诉讼作为证据规则产生的原因之一。[109]达马斯卡甚至更进一步，认为，英美法系当事人控制模式的举证制度，也是证据规则存在的一大支柱；由于这一支柱正在受到侵蚀，因此证据规则亦将被迫发生改变。[110] 本文认为，说对抗式诉讼造就了证据规则固然也存在着片面的真理，但是更为重要的是，证据规则也在一定程度上造就了对抗式诉讼。证据规则彻底割断了侦查、起诉与审判之间的联系，使得审判法官能够彻底摆脱审前程序中事实调查者对案件形成的预见及其影响，使无罪推定的原则能够得到真正的贯彻，因为侦查、起诉与审判的分离乃是这一原则发挥效用的前提条件。因此可以说，英美诉讼的对抗性质实际上是由证据规则而得到加强的。这主要是由证据规则的适用性所决定的。《美国联邦证据规则》第101条规定：“本规则根据第1101条规定的范围和例外，适用于在联邦法院、联邦破产法院和联邦治安法院进行的诉讼。”该规则第1101条（D）项规定：“本规则不适用于下列场合：（1）对事实的预先讯问。（2）大陪审团调查程序。（3）根据条约或法令对逃犯等的引渡和引渡逃犯的程序；刑事案件中预先询问程序；量刑程序、给予或申请缓刑的程序；签发逮捕令、刑事拘传令和搜查令的程序；以及与决定是否取保释放的程序。”[111]从这些规定来看，美国诉讼实行的是审判中心制。在这种制度下，审判成为诉讼的中心，而证据规则恰恰是切断审前程序与审判程序的重要工具。在为实现证据规则所设定之目标而举行的审前听证会上，一些容易对审判法官之中立性产生影响的证据被彻底剥离出审判程序。 从刑事诉讼证明的阶段性特征也可以看出英美证据法为了防止法官预断所作的努力及这种努力的必要性。在英美刑事诉讼程序中，对于证据的要求在诉讼各个阶段是不一样的。在法庭审判阶段，对于定罪的要求是“排除合理怀疑”，这一规则的目的是旨在保证只有事实上真正有罪的被告人才被定罪。而在审前阶段，大陪审团决定是否起诉的证据要求是“表面的证明”。这样两种不同的要求目的就是防止起诉程序和审判程序合二为一。换句话说，这样两种不同的证明标准的目的就是防止使审判程序变成起诉程序的简单重复。[112]为了实现这一目标，一方面需要在证明的标准上对二者作出区分，另一方面当然也需要防止起诉程序作出的结论对审判法官所容易带来的不适当影响。证明标准的这种区分在另一方面还起到这样的作用：它不断地暗示人们：由于起诉的标准低于审判的标准，所以在审判中实行无罪推定是无比重要的，因为被起诉的人并不一定都是罪犯，单从起诉的标准就可以看出来。从逻辑上说，由这一前提还可以推出相应的结论：既然被起诉的人不一定都是罪犯，防止负责起诉的官员以及大陪审团影响审判法官和负责审判的陪审团就是必要的。既然如此，通过证据规则以及由此决定的相关程序对一些案件信息进行筛选也就顺理成章了。 所以，达马斯卡认为集中型审判决定了证据规则的有效性，[113]实际上是一种倒因为果的说法。事实上，不是由于集中型的审判使证据规则的适用成为可能，而是因为证据规则的存在才使审判成为诉讼的中心。[114]因此，从一定意义上说，不是对抗制造就了证据法，而是证据法造就了对抗制。 （五）加强认定事实的精确性 毋庸置疑，任何一个诉讼制度要想正常运转，至少都必须在一定程度上声称自己发现了真实，而且能够最大限度地发现真实。如本文一再强调的那样，裁判事实的可接受性可以通过多种渠道获得，而且在通常情况下，一个符合客观真实的裁判往往会比明显看上去不符合客观真实的裁判更具有说服力，从而也就更具有可接受性。英美法系的诉讼程序并不将发现真实视为诉讼的惟一目标，也不将其视为最高目标。但是这并不是说英美法系诉讼程序不需要发现真实。实际上，根据传统的证据理论，大多数的排除规则都是为了保障陪审团不受误导而设置的，这样，它们也就是为了保障发现真实而设置的。英美的制度一方面通过表示对陪审团的不信任，从而将很多表面上看起来容易引起误导的证据排除出审判法庭；另一方面它还通过对抗制的举证方式，尽量避免在认定事实的过程中出现遗漏的信息并避免出现错误的裁决。 当然，认定事实的精确性可以作为裁判可接受性的来源，从而也就不具有终极的价值。但是，一方面，很多英美的学者都习惯于将诉讼中的发现真实作为一项重要的价值、甚至作为一项终极目标加以强调，因此发现真实总是给人一种很深的印象；另一方面，加强认定事实的精确性、加强法庭审判的对抗性、加强人权保障的力度等内容，实际上都是相互影响、彼此依存的关系。可以说英美证据制度的各个方面都是在长期的历史发展过程中形成的这种相互依存、相互影响、互为表里的关系的。 另外，无论是加强认定事实的精确性，还是保障无辜的人不被定罪，还是保障法庭审判的纯洁性，在理论上都存在着争议。也是在这个意义上，很多学者认为，英美证据法的优势，其实也正是其劣势。一方面，不断地有学者论证对抗制对发现真实的积极意义；[115]另一方面，不断地有学者主张对抗制妨碍了真实的发现。[116]一方面，不断地有判例声称证据排除规则有利于保障法庭审判的纯洁性；另一方面，又不断地有学者质疑非法证据排除规则的这一功能。[117]一方面，多数人认为对质权、反对自我归罪的特权以及非法证据排除规则是宪法上保障人权的重要措施；另一方面，当受害人在遭受这些规则蹂躏的时候，人们又对这样惨无人道的规则表示了由衷的怀疑。[118]不过，无论从哪个角度出发，对英美证据制度与其他证据制度的比较都将说明，这一制度的确在加强裁判事实的可接受性、保障无辜的人不被错误定罪、加强法庭审判的纯洁性、加强法庭审判的对抗性方面，都远远超出大陆法系国家以及其他非英美法系国家；而在强调发现真相方面，则英美的证据规则又明显地显示出其对这一价值的漠不关心。 四、英美证据法的未来 1938—1939年间，威格莫尔曾经声称“证据法在整体上安然无恙。”[119]如今，六十余年过去了，英美证据法还像威格莫尔所声称的那样基础牢固、纹丝不动吗？我们认为，只要威格莫尔作出此断言的客观环境及证据法本身的优势仍然存在，证据法将仍然牢固地存在于英美法律体系中。那么，支撑英美证据法的基础究竟是什么呢？我认为，主要有以下方面：第一，证据法的人性基础；只要人性不变，证据法的优势不会改变；第二，很多证据可采性规则是为了防止陪审员被误导而设置，因此，只要陪审团不被取消，只要裁判事实的可接受性仍然作为诉讼的首要价值，则证据法仍将存在；第三，即使陪审团取消，法官审判也存在着对证据规则的需求。因此，从总体上看，证据法仍将“安然无恙”。 （一）证据法的人性基础 如前所述，英美证据法体现了英美国家对人性的经验体察，它实际上是人类经验智慧的结晶，而且这种经验聚集在证据法的具体规则之中并非一日之功。正因为这种人性基础不是在一夜之间融合到证据法当中的，因此它也不可能在一夜之间就消失。因为，虽然经验可能会有所变化，但这也只能意味着证据规则的改进或者更加具有弹性，而不会导致证据法随着经验的变化而消亡。律师、证人、陪审员在不断的审判程序中不断地继续显示出他们的人类缺陷，而人性弱点的不断地暴露一遍又一遍地加深人们的这样一种信念：必须有一套规则来对人类的缺陷进行一定的补救，至少必须使这些弱点尽可能地受到约束，而不是天马行空地任其驰骋。因此，人们可以对这一机制进行改进，但却不能忽视人类自身的弱点。 （二）陪审团审判的生命力 证据法的产生虽然并非陪审团的创造，但是很多证据规则尤其是证据的可采性规则都是为了防止陪审团被误导而设置的，因此，只要陪审团不被取消，这些证据规则就仍将存在。但是，陪审团审判的使用虽然日渐减少，在美国，它仍然是被告人一项宪法上的权利。宪法的权利是不可剥夺的，通过宪法废除这一制度的可能性则微乎其微。而且，尽管陪审团审判制度在当今面临着众多的批评，很多学者都指出，陪审团的缺陷并非内在的、不可克服的缺陷：从而能够而且应当做的最多也就是对陪审团审判制度进行改革，而不是彻底废除。基于此一理念，早在六十年前，威格莫尔就指出，取消陪审团是不可能的，陪审团将一直陪伴我们至少好几代人的时间。[120]科尼希亦认为：“推论出陪审团是一个正在消亡的制度的结论是错误的，在英格兰和威尔士，每年都有175，000人被征召为陪审员，其中有111，000人真正担任陪审员。事实上，与其说陪审团审判制度在消亡，不如说其运用正在日益进入这样一个法律领域：主要刑事案件的审判。正是在这一领域，一个公正无偏的、具有代表性的且对国家的自由承担责任的法庭，显得尤为重要。”[121] 今天，尽管批评陪审团的声音越来越多，但是明确主张废除陪审团的意见却仍然罕见。[122]总的来说，虽然有关陪审团审判的所有制度或原则都曾经或正在受到挑战，但同时，所有的原则也都有相应的学者站出来表示拥护。这些原则包括无因回避制度、一致裁决原则、陪审团取消法律原则、全部外行组成原则，等；另一种趋势则是要废除这些原则，代之以新的制度，比如，允许多数裁决、允许法官评价证据、允许陪审团作记录、甚至引进混合庭，等等。从这些批评来看，有关陪审团审判的每一个制度都受到了质疑，有的学者赞成废除某一个制度，同时又主张保留另一些制度。不过，陪审团审判制度的功能迄今为止仍然找不到合适的替代方式，因此，在可以预见的将来，陪审团审判不会在英美法系国家消失。即使是最激烈的批评家，也没有提出要废除陪审团审判。科塞尔在其文章中对大陆法系的混合庭审判制度赞美有加，但到最后提出对美国制度的改革建议时，也没有提出要废除陪审团审判；美国的一位传记作家在其最近出版的著作中记录了一些陪审团审判的案例，这些案例足以使人对陪审团审判制度丧失信心，但是，即使这样，该作家在其著作的末尾还是说，美国陪审团是值得保留的制度。[123]因此，尽管因为陪审团审判制度本身也存在着缺陷，所以对陪审团审判制度的批评也会一如既往；但是，这些批评不会导致陪审团的废除，反而有利于陪审团的改革，从而克服其明显的缺陷，加强其生命的力量。 （三）法官审判对证据法的需求 可以看出，在没有陪审团的情况下，原来用于保护被告人的许多证据排除规则的运用将大大减少，其有效性也会大大降低，因此被告人会受到弹劾式因素减少的负面影响。但是这并不意味着在无陪审团审判的程序中就不需要证据规则。恰恰相反，即使不考虑裁判事实的可接受性，法官审判也比陪审团审判更需要证据规则的约束。这主要是因为，在法官审判中存在着更多的非对抗制因素，从而更需要通过证据规则的适用加强法庭审判的对抗性。 乍一看，当法官取代陪审团作为事实的裁判者的时候，他与陪审团的角色似乎没有什么不同——本质上都是来决定控诉方是否证明了被告人犯有被指控的罪行。但实际上，这并不是需要决定的全部事实。在刑事诉讼中，审判是以社区的名义进行的，所以决定必须是要么由社区来达成，要么由他们的代表来达成。当外行被吸收到程序当中的时候，决定的制作是社区的活动的结果；并且他们能够对于程序的优点以及以该优点为基础对被告人的定罪提供更为广泛的考虑。他们首先对法律制度负责，并且最终要通过其决定对社区负责。这就要求他们在证据的基础上严格执行刑法。如果由职业法官单独审判，那么诉讼程序就更像是决定被告人是否有罪，而不像是解决国家和被告人之间的纠纷。尽管诉讼程序仍然保持弹劾式的形式，本质上却更倾向于政策执行模式。弹劾式的保护将被吸收到政策执行的程序中，但是，人们越是将诉讼程序视为一个纠纷解决程序，当事人就越能控制争议的轨迹和范围。 当陪审团审判被法官审判所取代时，审判的特征也就发生了变化。在外行法官审判的对抗制程序中，法官是消极的，这可以保证控诉方和被告方均有机会向陪审团陈述自己的事实和主张。当然也存在着法官可能会过分干预的情况。但是，由于种种原因，这种干预的可能性在法官独任审判的时候更可能发生。因为第一，在法官审判的程序中，法官被赋予了达成最后决定的更多的责任（在陪审团审判中法官当然也有责任，但是比较而言明显要轻一些）；第二，即使法官在有陪审团的情况下也这样做，陪审团的存在本身也会对法官的行为进行约束。 理想的对抗制中，诉讼证明以当事人双方的争议由双方控制争点并负责举证证明为前提；法官的角色就是裁判，保证竞争的公平性；法官的首要任务就是就任何一方提出的反对作出裁决。然而实际上，英美法系上诉法院的法官已经授予了法官比一场运动比赛中的裁判更多的干预权，无论在陪审团审判程序中还是法官审判程序中均是如此。这部分是由于法官被认为负有发现事实真相的责任，在刑事案件中尤其如此。例如，从历史上看，英国的法官就扮演着比裁判更多的角色。郎本就曾指出，在16、17世纪的时候，法官有时候就必须扮演被告人的顾问的角色。[124]尽管后来律师终于控制了证明程序，促使裁判理念实现的努力依然很少。结果是，在普通法中，法官总是能够自由地讯问证人，传唤新的证人，并寻求使他们自己获得信息的证据。 在没有陪审团的程序中，法官不可避免地会寻求看上去与案件有关的事实；而且，在有陪审团的程序中，法官通常都会显得更加消极一些。例如，在美国诉柯丁一案中，法院指出，在陪审团审判程序中，法官必须保证他的询问不能给陪审员以有偏见的印象。[125]在另一个案件中，法院指出，在陪审团眼里，法官占据着十分重要而且也特别有说服性的位置，所以他必须控制法庭并使之不受激情左右，并且公平、没有偏私。[126] 经验性研究也表明，在无陪审团审判的案件中，法官就是干预主义者。费城审判的研究表明法官在询问证人和律师的总结陈述时都喜欢积极行动。[127]在北爱尔兰的迪普洛克法庭，法官的干预也比有陪审团参与的案件要多。[128]重要的是，即使法官保持消极姿态，危险反而可能会更大。一个单个的事实裁判者常常在所有的证据都出示完毕之前就已经形成了对案件的看法。如果他的看法没有与任何当事人进行过交流，则败诉者实际上丧失了在法官面前陈述自己的证据和理由并说服他接受自己观点的机会。在法官咄咄逼人的情况下，他们的偏见至少还可以让当事人看到，律师从而有机会进行反抗。消极的法官则将手藏在背后，这样律师在判决作出之前就没有机会抗议其观点。陪审团审判对这种现象提供了一个保护机制，因为，虽然在陪审团审判的情况下，律师也不能知晓陪审团对案件的看法，但是，陪审团没有观点需要隐瞒，在审判结束以前他们不能进行评议，在评议之前陪审团作为一个整体不可能形成顽固的看法，即使其中个别陪审员已经形成预断。所以，当事人不会受到最危险的消极法官的损害。 综上所述，由于法官审判中存在着更多的积极干预的因素，在这样的程序中更需要加强证据规则对法官权力之约束。正是基于以上认识，很多学者指出，当没有陪审团时，被告人在对抗式的竞争中实际上是处于不利地位的；减少这种缺陷的一个办法就是保证证据规则在法官审判程序中得到严格的执行。[129] 法官审判存在着对证据的内在需求，其原因不仅存在于法官审判中存在着更多积极干预的因素方面，还存在于保障人权的理念方面。因此，虽然陪审团审判有日渐减少之迹象，非法证据排除作为证据法的一个重要组成部分，不仅没有衰退之迹象，反而有逐渐扩张之趋势。 毋庸置疑，非法证据排除规则在美国不乏批评者。艾玛明确指出：在这样的规则之下，一个人犯下的罪行越严重，他从非法证据排除规则中也就获益越多。[130]还有论者指出：排除规则利大于弊，它与其他替代性措施比较起来实际上劣质得多。[131]实际上，联邦最高法院却一直坚定不移地沿着非法证据排除规则的道路越走越远。就在有些学者于1999年建议最高法院在迪科森案件中修改米兰达规则[132]不久，联邦最高法院就在2000年以明确的态度坚定不移地捍卫了其在米兰达案件中确定的原则。[133]外，在“9·11”之后，随着反恐战争的展开以及国内安全形势的需要，也有学者提出建议，在反恐战争中政府为实现反恐目标而采取的措施应当不受证据排除规则的约束；另外，法院还应当设置对于在美国定居的外国人作为被告人的案件在适用排除规则方面的例外。[134]但是，最高法院迄今也没有采纳这一建议的迹象。 非法证据排除规则不仅没有衰退之迹象，相反，它还很可能被扩大适用于量刑程序。长期以来，非法证据的排除规则仅仅适用于决定被告人是否有罪的程序，而一旦被告人被裁决有罪，则不仅可采性规则不再发挥效用，非法证据也可以长驱直入。同时，非法证据对于量刑的影响也是显而易见的。在有些案件中，如果非法证据排除规则得到适用，被告人的刑罚很可能只有27—33个月；而如果非法证据得到采用，则该被告人的刑罚可以长达235—293个月，其间相差几近十倍。[135]由此可见，非法证据排除规则是否适用于量刑程序对于被告人的刑期起着不容忽视的作用。在1984年以前，美国的非法证据排除规则是否适用于定罪后的量刑程序应当由法院斟酌决定；1984年联邦最高法院的《量刑改革法案》出台后，仍有7个联邦司法区在其判例中宣布非法证据排除规则不适用于量刑程序。[136]但是该法案也使一些司法区的法官在其判决中表达了非法证据排除规则应当适用于量刑程序的观点，尽管依据这一观点作出的判决遭到了推翻。同时，一些学者也对非法证据排除规则不能适用于量刑程序的做法提出了批评，并指出要想加强该规则对政府违法行为的吓阻效果，就必须在1984年《量刑改革法案》的指导下将该规则适用于量刑程序。[137] 非法证据排除规则不仅有望在刑事案件中的量刑程序中得到适用，而且也有迹象表明，在民事移民案件中得到适用。在1984年的一个案件中，联邦最高法院认为排除规则不适用于民事移民案件。[138]但在1994年的一个案件中，最高法院似乎改变了立场。[139]学者认为该案实际上为非法证据排除规则适用于民事案件创造了可能的条件。[140]有的学者明确主张在移民案件中应当给予当事人同等的保护，非法证据排除规则在这些案件应当得到尊重。[141] 另外，纽约上诉法院第一分庭在1996年的一个判决中指出：排除规则不仅适用于刑事诉讼，而且在学校针对违规学生进行处罚的听证程序中也应当一体适用。法院在粗略比较了排除规则在此种程序中适用的成本与收益之后，得出了后者大于前者的结论。[142]案判决结果一出，自然引起了一些批评；但是也不乏唱赞歌的学者。[143] 由以上情形来看，应当很容易得出非法证据排除规则正在逐步扩张的结论。