一、问题的提起 （一）问题之所在 本文探讨的对象是违反强制性规定契约在私法上的效力问题，即合同法52条5项的解释问题。为了便于说明问题之所在，先请看以下几个假设的事例。 1．由事例引发的疑问 事例1．消费者甲，在信誉很高的一家大百货商店的一个柜台乙处购买高档首饰，以为不能讲价，所以没有讨价还价就购买了。过后才得知该柜台是出租柜台，可是乙当时并没有标明自己是承租柜台。除了价格外，甲对产品的质量以及售后服务也感到不放心，于是要求退货。 事例2．建筑企业甲，将自己承揽建造的工程项目转包给达不到相应工程建设级别的建筑企业乙。因双方出现纠纷，在工程开始之前，甲主张该转包契约无效，拒绝支付约定的转包报酬。 这两个假设的、在日常生活中完全有可能发生的事例，都是涉及违反强制性规定的契约[1]在私法上的效力的问题。估计不会有人怀疑，事例1[2]中的消费者和事例2中的建筑企业能够主张该买卖契约的无效。理由是：如果认定契约有效，消费者权益保护法20条保护消费者的宗旨、建筑法13条保证建筑工程质量的宗旨就得不到实现。因此，根据民法通则55条的规定，或者根据合同法52条5项的规定，否定这两个契约在私法上的效力。 实际上，近年出版的绝大多数合同法或民法的教科书、解释书都持这样一种观点，即，凡是违反强制性规定的契约当然都不具备私法上的效力。[3][4]最高人民法院的司法解释也持同样观点。[5]而对强制性规定的一般理解是，它与任意性法律规范乃至指导性规范相对，由义务性规范与禁止性规范组成。所谓义务性规范是指人们必须履行一定行为的法律规范。所谓禁止性规范是指人们不得从事某种行为的规范。无论违反义务性规范还是禁止性规范的行为都一律无效。[6] 至于此项以及民法通则55条的立法根据，几乎看不到详细的阐述。最多只列出一些外国的立法例。其中一般会提到日本民法91条[7]——法律行为的当事人所作的意思表示与法令中与公的秩序无关的规定不同时，遵从其意思。可是，日本民法91条并不涉及上述的强制性规定。按日本的通说，是关于违反强行规定（法规）之法律行为的效力的。“强行规定”的含义将在下文说明，在这里只想提前摆出结论：我国合同法中的“强制性规定”决不等于日本法中的“强行规定”，[8]而是包含后者在内的一个更宽的概念。当然用语本身并不重要，但如果因随意使用而造成概念混乱时，就不得不小心翼翼了。 那么，这种违反=无效的通行见解，对所有的违反——按通说所理解意义上的——强制性规定的契约都妥当吗？不妨再看几个事例： 事例3．在事例2中，在（并无质量问题的）工程已基本完工之时，甲才主张该转包契约无效。 事例4．乙将自己所有的卡拉OK厅转包给甲经营。双方约定租期为两年，每月租金1万元，任何一方不得提前终止契约。可是，半年后，由于经济不景气，加上经营不善，甲的经营出现赤字。于是，甲以转包契约违反娱乐场所管理条例第14条为由，主张该契约无效，拒绝支付以后的租金。 事例5．甲在乙拍卖行通过竞买买下了一架某名人使用过的钢琴。其后不久，因该名人的丑闻暴露，使得该钢琴的身份大跌。甲偶然得知，主持那场拍卖的拍卖师丙当时在拍卖企业工作时间不足两年，便以违反拍卖法第15条的规定为由，主张该拍卖无效，要求退还价金。 事例6．香烟零售贩甲，从无烟草专卖许可证的批发商乙处购进一批紧俏香烟，又将它转卖给了另一零售摊贩丙。可是，在交货之时市场价格大幅度上扬，于是甲拒绝交货，理由是甲与乙的买卖契约违反了烟草专卖法33条的规定。 尽管以上这些事例中的契约都有违反强制性规定的事实，但是我想，我们的法律感情恐怕不能允许我们毫无保留地否定以上所有契约在私法上的效力吧。因为如果一律无效的话，将会出现不公平、违背当事人间的信义以及危及交易安全的后果。[9] 在事例4中，双方订立的契约已经约定了经营风险由甲承担，甲主张的无效理由只不过是转嫁风险的借口而已。对于乙的违反行为，娱乐场所管理条例自有行政规定处罚，而认定契约无效则会有损于当事人间的公平，违背信义。显然，这种危害同样存在于认定事例5的契约无效的情形。 而事例6的情形，甲真正的目的是为了卖出更高价。认定甲乙间的契约无效，必然会危及交易的安全——甲丙间的交易遭到破坏。 至于事例3，肯定会有人认为，即使认定契约无效也不会造成当事人间的不公平，理由是因为工程建成后事实上不可能恢复原状，因此，乙对甲可以行使不当得利返还请求权。可是，与其采取这种方式治愈无效，不如直截了当地承认契约的效力更简洁明了。 2．本文的问题意识 上文所提到的教科书、解释书的作者和编者中不乏合同法的起草者，这说明违反强制性规定的行为在私法上的效力问题在立法阶段就没有被意识到。[10]这种现象有其历史的原因，我在下文将会作简单说明。[11] 认为违反强制法规的行为一律无效的通说，其背后显然有这样一种思想：公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。对违反强制性规定的行为，只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。或者说，在国家与社会的关系上，不承认两者的分离，或者说不承认社会具有相对的独立性。姑且把这种思想称为公法优先主义。 从以上几个事例可以看出，这种公法优先主义有时会严重损害当事人私的利益。这个问题的背后隐约可见到一个更大的问题——公法与私法相互之间应该是一种什么样的关系。翻开行政法和民法的教科书，在谈及民法与行政法的关系的章节，几乎只能看到两者区别的论述。[12] 那么，该如何判断违反强制性规定的行为的效力呢？“具体情况具体分析”也许是一个办法。但这实际上是一种不负责任的逃避。法官依照什么来“具体分析”？当事人依照什么来预测契约的命运？寻找合理的、抽象度尽可能低的判断模式，才是法学的任务。这就是本文的问题意识。至于探讨的具体的手法，正如副标题所示，本文拟从在这个领域有着深厚的理论和丰富的实践积累的日本法中得到一些启示。 （二）参考日本法的理由 为什么要借鉴日本法？这是一切试图借鉴外国法的研究都无法回避的问题。要回答这个问题，需要等介绍完日本法的概况以后。这里只回答日本法是否值得了解这个问题。 理由很简单，正如下文要介绍到的，在百年前民法典颁布之初，日本的判例所采取的立场与我国的现在——民法通则施行十多年，契约法刚刚颁布——通行的见解非常相象，即，违反强制性规定的行为原则上无效。可是后来，无论是学说还是判例都发生了很大的变化。在相当长的时期，学说和判例都认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。这对于习惯于违反等于无效这种命题的中国人来说，无疑会是一个不小的震动。这就不得不令人深思了：是什么原因引起了日本法的上述变化？具体又是怎么变化的？这样的研究至少可以给我们提供一个唤起问题意识、重新审视现有立场的契机。 二、日本法的状况 首先要说明的是，日本法中没有“强制性规定”这一概念，只有“取缔法规[13]”和“强行法规”这样的概念。 有关违反取缔法规的法律行为（契约）之效力的理论被称为“违反法令行为效力论”。在学说史上它经历四个阶段。具体来说，是学说史前的阶段、以末弘严太郎的论文[14]为标志，强调公法、私法二分论的通说阶段、战后60年代至80年代修正通说的阶段、[15]以及90年代强调公法与私法相互支援、相互补充关系的新阶段。[16]而判例的立场变化与学说的演变并不完全对应。为了使本章的构成简洁明了，笔者仅按学说史的分段来介绍日本法的演变过程，涉及到判例立场之处，作必要的补充介绍。 在介绍日本法之前，先确认一下相关的法律条文。有关法律行为的效力，规定在民法总则的90条和上文提到的91条。 90条：以违反公的秩序或者善良风俗的事项为目的的法律行为无效。 下面，先看一下初期的状况。 （一）第一阶段——学说史前的阶段 1．学说的状况 从民法典诞生到1929年末弘严太郎的划时代论文《违反法令行为的法律效力》的发表为止，是学术史的第一阶段。在这个阶段，几乎见不到探讨此问题的文献。在民法典起草过程中也没有关于这个问题的争论。实际上，有关“违反法令行为在私法上的效力”的问题意识几乎都不存在。[17]至于其主要原因，可能是，在当时的背景下，几乎没有研究这个问题的必要性。因为在民法典刚刚制定出来的时期，违反行为的效力成为问题的法令肯定为数不多。[18] 2．判例的立场 这个阶段判例的数量不是太多，总的特点是区别对待法律和命令。[19] （1）违反法律的行为 对于违反法律的禁止规定的行为，几乎都被认定为无效。最典型的要数所谓“斤先掘”契约。所谓“斤先掘”契约是指转让采矿权的契约。这种契约违反了当时的矿业法的禁止规定。例如，大正8年（1919年）9月15日的大审院[20]判决[21]认为，矿业权人将其矿业权授予第三人，令第三人管理矿业的所谓“斤先掘契约”，违背矿业法17条，是该当民法90条的无效行为。 较常见的还有有关“出借招牌”——即出借许可资格——契约的效力问题的判例。例如，大正8年6月14日大审院判决[22]认为，没有中介人资格者借用中介人的名义作为委任契约的当事人从事交易活动的行为，是为了逃脱交易所法的适用的脱法行为，属违反公序良俗的行为，认定为无效。 （2）违反命令的行为 对于违反命令中的禁止规定的行为，在多数情况下，在涉及地方政府的命令——县府令——的情形，大审院坚持违反行为有效的立场。例如，对于在违反大阪府命令——互助会集会管理规则所——组织未经警察署认可的互助会集会上，互助会成员所订立的互助契约，大审院的立场是：违反者不能免除拘留或罚金的制裁，但是会员各自在契约自由的范围内订立的互助契约并不当然无效。[23] 而涉及违反中央行政机关命令的判例中，也存在认定违反行为无效的例外。例如对于违反禁止雇佣学龄儿童的小学校令的雇佣行为。[24] （二）第二阶段——综合判断说 1．通说的形成 （1）末弘理论 经历了第一次世界大战和关东大地震后，大量涉及法律行为效力的法令被公布出来。[25]这就是末弘论文产生的时代背景。 末弘论文由对大审院判例的整理部分和对之进行批判、并提出新的判断框架的部分构成。按他的整理，大审院的判例有以下四个特征：①违反法令行为的效力，原则上取决于该法令是法律还是命令。若是法律则该行为无效，反之，若是命令则该行为有效。②违反命令的行为如果同时违反公序良俗，则无效。对于违反法律的行为，判例多认定为违反公序良俗。③没有指明违反法令的行为效力的判断标准。④不把当事人的利害关系的调整作特别的要素加以考虑。[26] 末弘批判大审院那种完全从公益的立场出发机械地认定违反法令的行为无效的做法，提出三项要素作为判断违反行为是否有效的基准。第一，认定违反法令行为无效对于该法令的禁止目的是否必要。第二，违反法令行为是否违反公序良俗。第三，认定违反法令行为无效是否会在当事人之间造成不公平的结果。 在这三个要素当中，占核心地位的是第三点。末弘强调的是，认定违反法令行为无效所实现的公益价值与由无效所带来的当事人之间的不公平的比较衡量。他认为，无论否定一项法律行为的效力在公益上如何重要，由此在当事人间产生严重的不公时，完全无视后者只图保护公益的想法决不是私法法院[27]应有的态度。[26] （2）通说——综合判断说的确立 ①．综合判断说 以末弘的理论为基础，有关违反取缔法规行为的效力问题的通说，早在二战前就得以确立。其主要观点如下： 抽象地说，取缔法规是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的的。而强行法规（也被称为效力规定）的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。[29]但是，“作为现实问题，如果国家仅给予处罚，却为其私法上有效的结果的实现提供帮助的话，就会有不畏惧处罚、实施违反取缔法规行为的人出现。因此，在许多情形，从禁止、预防该行为的目的来看，否定行为的私法上的效力更为有效。”当然，“反过来，否定行为的私法上的效力不仅有害于交易的安全”，还会“违背当事人间的信义，导致不公正的结果发生”。因此，“最终，考虑以上诸种观点，就各种取缔法规，除了仔细地研究立法的宗旨、社会对违反行为的伦理批判的程度、对一般交易产生的影响以及当事人间的信义，公正等要素来决定外，别无他法”。[30] 可以看出，通说完全吸收了末弘的见解，只是在此基础之上又将交易安全作为一个独立的要素加进来，作综合判断。 ②．法律依据 在法律依据上，通说采取的是二元论的立场。通说认为，法令中有效力规定和单纯的取缔法规。前者是强行法规，后者不是。对于违反强行法规的行为，从规定任意法规的违反：有效这个法命题的民法91条的反对解释中，可以得出无效的结论。而判断违反单纯的取缔法规的行为是否无效时，则依据民法90条公序良俗的规定。 对有关法律依据的二元论的挑战，要等到90年代，即第四阶段的到来。 2．判例的立场 判例基本上接受了综合判断说。只是在进行综合判断时，采取了“仅仅违反取缔法规的契约原则上有效”这样一种立场。实际上，除了战争期间和战后一段时期以外，几乎所有的判例都判定违反法令的行为有效。[31]这种状况一直延续至今。只是到了近年，在涉及消费者的契约方面，出现了一些新征兆。 （1）通常时期 所谓通常时期是相对于非常时期而言的。非常时期是指战争期间以及战后物资匮乏的经济统制时期。上面已经提到，通常时期的判例基本上采取了“仅仅违反取缔法规的契约原则上有效”这样一种立场。 ①．原则 例如，对于违反临时农用地管理条例买卖农用地的契约，最高法院认为，临时农用地管理条例7条之2只不过是所谓的取缔法规而已，因此，即使没有该条所规定的地方长官的许可，农用地的买卖契约也并非无效。因此，并非不能取得农用地的所有权。[32] 对于违反食品卫生法所规定的、肉类食品的营业许可要求，买卖肉类食品的契约，最高法院以食品卫生法是取缔法规为理由，认定：未取得该法21条规定的贩卖肉类食品许可者所订立的购进肉类食品的契约有效。[33] ②．例外 当然也不是没有例外。如果从取缔法规的性质看，所要实现的价值具有较高的公益性时，法院也会否定违反行为的效力。根据是违反公序良俗。 例如，对于糕点的制造销售商明知硼砂为有毒物质，而且也明知销售混入硼砂的糕点是食品卫生法所禁止的行为，却与他人订立的将成品持续供给销售商的契约，考虑到明显影响食品卫生的因素，最高法院也认定该当民法90条，无效。[34] ③．消费者契约 最近出现了一些与以往的倾向不同的、涉及消费者契约的判例。其中最具有影响的是昭和61年（1986年）5月29日的最高法院判决。[35] 该案是关于违反商品交易所法的规定，私设期货市场，以极端不公正的方式受托开展以黄金保值的金钱期货交易的事件。最高法院认定该委托契约无效的理由是：a）违反商品交易法，b）以极端不公正的方式进行。 值得注意的是，在此案判决中，违反取缔法规虽然不是契约无效的决定性要素，但至少是一个积极要素。 （2）经济统制时期 在经济统制时期，在违反经济统制法规行为在私法上的效力这一问题上，法院一反以往的态度，采取了违反=无效的立场。具体又将统制法规区分为物资统制和价格统制。原则上，物资统制的情形全部无效，而价格统制的情形部分无效。 例如，对于违反根据物资临时需求配给调整法而制定的加工水产品配给规则的规定，不通过规则所规定的物资收集机关——注册店铺——进行规则所指定的水产品交易的契约，在无法定的除外事由以及其他特别事情的情况下，无效。[36] 在农用地的买卖契约中，仅仅价金的约定超过临时农用地价格统制令3条1款所规定的最高价格时，买卖契约并不全部无效。只是超过部分的约定无效，而在统制价格的范围内契约有效。[37] 此外，还有一个著名判例值得一提。即所谓“岐阜商工信用组合两建预金案”。[38]案由可简单概括如下： 信用协同组合的成员欲从组合借贷550万元，尽管他拥有足够的物上担保和人的担保，但组合为了抬高实际利率，作为交易条件，迫使该成员与其订立了总额为1150万元的借贷契约。将超出的600万元当场又作为该成员的定期存款扣留，在其上设定担保权，限制取回。 最高法院判定如下：a）上述借贷契约和定期存款契约该当昭和28年（1953年）公正交易委员会告示第11号（不公正的交易方法）之10，违反独占禁止法19条。但即使这样也并非当即丧失私法上的效力。实际利率超过利息限制法所规定的利息的约定，仅超过部分的约定无效。b）独占禁止法20条规定设置公正交易委员会，由该委员会来判定交易行为是否违反19条，并对违反行为发出劝告命令、禁令等。通过这种弹性措施来实现该法的目的。从该条的意图看，认为违反同法19条的不公正交易方法的行为当即无效的见解不符合同法的目的。 （三）第三阶段——履行阶段论 1．基本思想 以末弘理论为基础确立的通说，为判断违反行为在私法上的效力提供了一个判断模式。但这个模式仍然过于抽象，对法官来说可操作性较差，而对当事人来说则缺乏可预见性。因此，需要进一步具体化。战后稍晚一些时期，在通说的基础之上，出现了以契约履行前后的不同来区别对待违法行为在私法上的效力的见解，标志着违反行为效力论发展到了第三阶段。 这个阶段的代表人物是川井健[39]和矶村保。[40]他们的见解在学界被称为履行阶段论。所谓履行阶段论是指，在判断违反法令行为的有效、无效时，主要以该行为的履行阶段为主要基准这样一种见解。这种见解基于这样一种认识，即，违反法令契约的履行前后（未履行阶段与履行阶段）的当事人所处的状况有很大的不同。未履行的阶段，由于否定法律行为的效力不会带来恢复原状的问题，所以对交易安全的破坏程度较低。此外，当事人间的信义、公平这一点上也不易产生不当的结果。而履行后，交易安全、当事人间的信义、公平的分量加重了，难以忽视。同样是以履行阶段为主要判断基准，川井与矶村的主张又有所不同。 2．履行后有效论 （1）背景 川井的研究对象是违反经济统制法令的行为。在川井论文诞生的60年代，日本经济早已度过了战后初期物资匮乏的阶段。经济统制是战争期间以及战后一段时期的产物，普遍的观点都认为它本来不是正常时期应有的制度。[41]可是回顾以往的判例，对其加以整理，对违反一般的行政法规契约的研究还是有参考价值的。[42] （2）主要内容 首先要指出的是，在川井见解的深层，潜在着这样一种思想，即，公法与私法相互独立存在，“两者分别发挥其机能，只在最小的限度内……承认公法对私法的规制”。[43]形象一点说，“私法的世界里，公法不得入内”。[44] 在整理、分析统制时期判例的基础上，川井认为，若无效之主张在履行之后，则一律不应认可返还请求，即契约有效；若在履行前，则履行请求的可否，要由法令的性质（取缔法规还是限制履行请求法规）来决定。 其主张的根据如下： ①．履行完了 首先看一下私法上的利益。在履行完了的阶段，双方当事人通过契约实现了各自的利益，除非有特殊情况外，不会产生不公平的结果。例如在市场价格发生变动时，一方当事人将对方的违反行为居为奇货，以追求利益的情形，法院认定契约无效只会导致一方当事人违背信义。因此，从调整私法上的利益的观点来看，不应认可这种无效请求。 再看一下公法上的利益。该论文的探讨对象是特定时期的物资统制法，阻止物资的违法流通是它的目的。履行前可以限制履行请求的形式来实现法令的目的。但是履行后复原往往不可能或者没有意义，因此法令的目的不能够实现。从公法的目的来看，认定违反行为无效也没有意义。 所以，在履行完了的阶段，违反取缔法规的契约有效。[45] ②．履行前 对于履行前的阶段，川井注目的只是统制法规目的的实现这种公法上的利益。他认为，依照取缔法规的宗旨有可能认可违法契约的履行请求。[46]也就是说，对于履行前的阶段的分析，基本上沿袭了通说的立场。 3．履行前无效论 （1）背景 这种彻底的公法、私法二分论在近20年后受到了矶村保的质疑。这时，公法、私法二分论已经不再占据支配地位。从70年代到80年代中期，福利国家思潮得到了广泛认同。在这种思潮下，出台了许多救济、保护弱者的规制法令。与此相呼应，在民法的世界里产生了一个现实的课题：为了实现相同的目的，应当探讨民法解释的可能性。[47][48] （2）主要内容 当然，在对应履行阶段的前后来判断违法行为的效力这一点上，矶村完全继受了川井理论。[49]但是与川井不同的是，矶村主张在履行前的阶段违反行为一律无效。而履行后的情形，则采用末弘说以来的判断模式，考虑各项要素的相互关系，作综合判断。 其理由如下： 在履行前的阶段，如果为契约的有效留有余地的话，那么将会出现这样一种奇特的现象：一边，公法禁止这种违法行为；而另一边，私法却又容忍这种行为，命令对方当事人履行其义务。这种法秩序内部的自我矛盾，应当避免。[50] 而在履行完了的阶段，影响契约命运的有效化要素——当事人间的不公平和交易安全——、与无效化要素——强制性法令的价值实现——共同作用，所以需要综合判断。[51] （四）第四阶段——基于公法、私法新型关系的新学说 进入90年代，一方面福利国家思潮的影响继续存在，另一方面自由主义、市场主义的复权也日趋明显。[52]换句话说，保护弱者的旋律与强调市场价值、强调自由主义的旋律交织在一起。在这种背景下，违法行为效力论迎来了一个崭新的时期。[53]领导这个阶段的旗手是大村敦志和山本敬三。 1．经济公序论 （1）背景 从明治维新以来，竞争的价值在日本一直不被重视。可是近年来，经济的不景气、日美间的经济摩擦所引发的外来压力等等因素造成了人们价值观的变化。确保市场、维持竞争的观念逐渐为人们所接受。而这种价值的实现，仅仅依靠反垄断法和证券交易法是不充分的。有必要积极地去否定违反以上法律的交易在私法上的效力。[54]在这样一种背景下，诞生了大村的经济公序论。 （2）判断基准 大村论文由两部分构成，一部分是如何判断违反法令行为的有效、无效，即基准的问题。另一部分是以什么为法律根据来认定违反法令行为的无效，即法律依据的问题。先看一下有关基准问题的论述。 与履行阶段论不同，经济公序论注重的是法令的目的以及内容。这种理论认为，以往成为问题的法令主要是以实现与交易不直接相关的价值为目的的法令——“警察法令”，比如食品卫生法令，所以一般认为，即使违反法令，原则上也不应该否定该行为在私法上的效力。而最近，与交易密切相关的法令——“经济法令”变得越来越重要了。这些法令的目的已不再与交易的效力无缘了。[55] 大村把经济法令又区分为两类不同目的的法令。一类是以保护消费者的法令所代表的，“以保护各个交易中当事人的利益为目的的法令——“保护交易利益法令”。在涉及消费者的纠纷中，因为消费者是最终用户，所以一般无所谓什么交易安全。另外，否定违反这类法令的交易的效力，有利于实现法令的规制目的，有利于实现当事人间的信义和公平。另一类是以独占禁止法、不正当竞争防止法为代表的，以维持市场秩序为目的的法令——“维持经济秩序法令”。违反这类法令的情形与前一类的情形不同，否定交易的效力有可能危及当事人间的信义和公平。但是，维持正常的竞争秩序正是各个交易得以顺利进行的前提。因此，在一定程度上牺牲当事人间的信义、公平也是不得已的。[56] （3）法律依据 前文说过，关于法律依据，通说采取的是二元论的立场。可是近年来，对于从91条的反对解释得出强行规定的违反=无效这一命题的见解，有学者提出了质疑。理由是：从91条的反对解释要想演绎出违反强行规定=无效这个命题，必须满足一个条件，即任意法规以外的规范全部都是强行法规。而实际却不是这样。其次，判例也没有明确援用91条。[57]由此，主张全部依据90条的一元论。 持同样观点的大村在此之上又补充了三条理由：（1）从民法典的起草过程来看，强行规定的违反与91条并没有直接的联系。（2）绝大部分的违法行为的效力判断都是以90条为依据的，与其对极其例外的情形适用91条，不如全部适用90条在体系上更具有一贯性。（3）二元的判断不如一元的判断简洁。[58] 以上是大村理论的核心内容。接下来，再看看山本主张的基本权保护义务论。 2．基本权保护义务论 大村理论关注的是取缔法规中的“经济法令”，而对于“警察法令”没有作特别的阐述，基本上采纳了通说的主张。[59]可是，在几乎相同的背景下诞生的山本理论，则完全摆脱了通说的框架。 （1）违法行为效力论的再构成 山本首先批判了传统的公法、私法二分论的基础——国家、社会分离观。“所谓国家、社会分离观是指，社会是由各个人的自由活动而构成的存在，与国家完全分离的领域。国家不得妨碍它的自律性运行，只负有从外部保障其存立基础的任务。私法正是这种与国家分离，规范个人相互间的自由活动、特别是经济活动的社会内部的法。而公法则是规范国家活动的法”。[60]众所周知，这种近代法的理念模型在社会法和经济法登场后，就不得不作修改了。 山本进一步指出，私法也是国家立法活动的产物，具有国家法的一个侧面。此外，在禁止自力救济的现代社会，当个人之间的纠纷不能自律解决时，将不得不依靠法院。而法院也是国家机关。因此，法院的解决只能理解为还是国家在作决定。因此，无论是私法还是公法，都具有一个共同的性质，即，都是国家通过立法和审判活动形成的。这样的话，公法与私法的关系，就有必要从宪法的角度重新审视了。[61] 既然宪法承认个人的基本权，那么国家在宪法上就应该负有以下三项义务：介入禁止义务、基本权保护义务以及基本权支援义务。禁止介入义务是指，在没有充分的正当化理由时，不得侵害个人的基本权。基本权保护义务是指，国家为了保护个人的基本权不受他人侵害，应当采取积极的措施。而基本权支援义务则是指，国家为了使个人的基本权得以更好的实现，必须采取积极的措施。[62] 在此基础之上，山本重新理解取缔法规论。（1）国家通过取缔法规禁止或命令一定的行为、并对违反者加以制裁，是为了保护和支援个人的基本权。（2）可是，法令没有明确规定违反行为在私法上的效力时，就必须要由法院来完成法的形成。法院在进行法形成作业时，负有尊法义务。民法90条规定，违反公序良俗的法律行为无效。违反取缔法规的行为是否违反公序良俗，需要由法院来判断。[63] 最后，别忘了国家还有第三项义务——介入禁止的义务。显然，否定契约的效力正是对当事人的契约自由的限制。因此，以基本权保护和支援为目的的国家立法和法院的法形成活动，同时还要受到另一项制约，即禁止过剩介入的制约。[64] 由此，山本这样来重新构成违反法令行为效力问题：“所谓取缔法规是指，国家=立法者以保护或者支援基本权为目的，所采取的一定的积极措施——禁止或命令一定的行为、对违反者实制裁”。“所谓取缔法规论不是别的，它是以此为前提的，为了实现上述取缔法规的目的，由法院判断是否应当进行——适用民法90条来否定违反行为的效力的——法形成作业的问题”。[65] （2）判断标准 那么，法院该如何判断介入是否过剩呢？在此，山本引入了德国在民事立法违宪审查中采用的基准——比例原则。所谓比例原则由三个部分原则构成。即均衡性原则——要求手段和目的保持均衡，适合性原则——要求手段必须适合于目的的实现，以及必要性原则——手段是目的实现所必不可缺的。 ①．均衡性原则 按照均衡性原则，如果制约手段严厉，那么使其正当化的目的就必须足够重大。取缔法规本身已经禁止、命令了一定的行为，并对违反者加以制裁。在此基础上，进一步否定违反行为的效力，就意味着对契约自由的制约。因此，取缔法规的目的必须具有足够的重要性，足以为追加的制约提供正当化的依据。 问题是如何判断法令的目的的重要程度。山本提出了两个一般性的基准。其一是有关法令本身的基准。例如该法令在法律体系中的位置、从该目的能推导出的法令的适用范围、为了实现该目的法令所准备的措施的程度等，都可以作为线索。另一个是有关社会情势以及社会意识的基准。即，法令欲规制的问题在社会上有何种程度的重要性、人们的认识也是判断的线索。[66] ②．适合性原则 不过，即使实现法令的目的具有重大意义，否定违反行为的效力还必须合适于该目的的实现。所以，以上的均衡性原则还需要适合性原则的补充。 在此，山本提出了两个基准。第一，在判断是否有利于法令的目的的实现时，只要求否定违反行为的效力有利于排除现存的违反法令状态就可以了。没有必要进一步要求积极地实现法令的目的。第二，反过来，只有在否定违反行为的效力显然对法令的目的的实现不起作用的情形，才不满足适合性要求。[67] ③．必要性原则 根据该原则，如果通过其他的手段也可以实现法令的目的，那么就没有必要否定违反行为的效力。取缔法规中一般都规定了行政上乃至刑事上的制裁，因此，要否定违反行为的效力，就必须满足这样的条件：不否定违反行为的效力就不能实现法令的目的。 另外，即使在否定违反行为效力的情形，必要性原则也能作为划定无效范围的基准发挥作用。如果部分无效就能够实现法令的目的，那么就不应该使其全部无效。[68] 以上，便是山本理论中的判断基准。 （五）整理 以上，分节介绍了日本违反法令行为效力论的发展过程。为了从整体上把握日本法的演变，弄清各种学说在学说史上的地位，在本章的最后，对日本法的状况稍加回顾和整理。 1．第一阶段 在民法典的起草阶段以及民法典颁布后到20世纪20年代末的第一阶段，可能是由于涉及法律行为效力的行政法规数量太少的缘故，违反行为的效力问题几乎没有被意识到。判例则完全从公益的立场出发，根据违反的是法律还是命令，机械地认定违反法令行为的效力。 2．第二阶段 从20年代起，大量涉及法律行为效力的行政法规出台。这种现象引发了末弘思想的产生。从末弘论文到20世纪60年代的第二阶段，学界对公法与私法关系的理解发生了重大变化，即私法从从属于公法的地位摆脱出来。基于这种思想，确立了不仅考虑公益而且还要考虑私益的综合判断论。这种综合判断论后来虽然在6、70年代经过修正，但其基本框架一直维持到90年代初期。 判例也全面采纳了这种理论，而且这种立场一直维持至今。其结果是，除了战争期间以及战后不久的经济统制时期以外，几乎所有的违反行为都被认定为有效。 3．第三阶段 然而这种判断模式仍然过于抽象，为了使其更加精细，第三阶段的学说提出了应按履行前后来区别对待违反行为的效力的见解。 同样是履行阶段论，坚持公法、私法二分论的川井，主张履行后一律有效；而认为应当回避“法内部自我矛盾”的矶村，则主张履行前一律无效。原则与例外在二者的主张中正好颠倒了。 从时代背景来看，川井理论产生的背景是20世纪60年代，尽管经济已经全面恢复，而战后的统制经济法规依然持续干涉着市场。而矶村理论产生的时代，却是福利国家思潮兴盛的时代。从公法、私法的关系来看，川井学说完全继承了末弘理论的衣钵，只是使其精细化，并将公法、私法二分论更加彻底化了。[69]而矶村提出的“法内部自我矛盾的回避”这种想法，则是从朴素的公法、私法二分论区域中迈出了一步。这种萌芽到了90年代便长成了参天大树。第四阶段的理论则完全摒弃了公法、私法二分论，积极主张二者的相互依存关系。因此，从学说史的角度看，矶村的见解起到了承上启下的作用。[70] 4．第四阶段 到了90年代，一方面福利国家思潮的影响继续存在，另一方面自由主义、市场主义的复权也日趋明显。在这种背景下，重新认识公法与私法关系的理论诞生了。 大村理论将取缔法规区分为警察法令和经济法令。违反警察法令的行为原则上有效。而经济法令又进一步被区分为“交易利益保护法令”和“经济秩序维持法令”。违反前者的行为原则上无效；对于违反后者的行为，在一定程度上也不得不牺牲当事人的私益。 山本理论则从宪法与私法的关系角度理解这个问题，认为公法和私法都是国家为保护或支援个人基本权而制定的措施和装置。既然国家制定了取缔法规，法院就必须为实现该取缔法规的目的，积极适用公序良俗条款，朝着否定违反行为效力的方向完成法形成的作业。同时，为了保护私益，必须按比例原则来判断。 以上便是日本法中有关违反法令行为效力论的发展全貌。下面将试图从日本法的角度来反思我国的现行见解。 三、中国法的思考 照理，在这里应该先详细说明本国法的议论状况，然后从外国法的角度来批判已有的观点，或者分析外国法与本国法的不同之处，为不同于外国法的观点提出正当化理由。可是，在违反强制性规定行为的效力这一问题上，我国现在的状况很像日本法的第一阶段，可以说尚未意识到问题的存在。因此，本处所能做的只是试图说明：日本法对我们有借鉴价值。 （一）公法与私法的关系 在本文的开头曾经提到，日本法所采取的立场与我们现在通行的立场完全不同。其将近一个世纪的演变史，大大加深了我们对违反强制性规定行为的效力问题的理解。可是，本文并不满足于此。了解外国法的最终目的还是为了使本国法获得某种经验或教训。那么在这个问题上，借鉴日本法的根据在哪儿？具体可以借鉴到什么？ 1．问题的普遍性 首先，违反强制性规定的行为在私法上的效力问题如何是一个具有普遍意义的问题，即，一方面要尽可能地实现强制性规定的目的，另一方面又不得不顾及当事人间的公平、信义以及交易的安全。这样的问题在任何一个尊重契约自由的社会都会存在。与国家的政治制度、文化传统相关甚远，因而，具有共通性。 当然，至少在民法通则颁布以前，我国是典型的计划经济社会。在那个时期，契约只不过是国家计划经济的工具（经济合同法1条）。[71]国家与社会是一种一元化的存在。因此，不存在日本式的取缔法规，所有的法规都是效力法规。[72]所以，理所当然的，违反即导致无效。详细的研究还表明，那个时期的经济落后，物质资源长期短缺，尚未摆脱战时经济的特点。[73]这有一些像日本战时以及战后一段时间的统制经济。所以，当时的社会主义法的正当性与其说是来源于意识形态，倒不如说来源于其经济基础。[74]所以，在这个阶段，违反强制性规定的行为的效力问题在我国不成为问题。 可是，合同法起草之时中国社会已经开始了向市场经济的转型，计划合同已经压缩到了极小的范围，政企的职责逐步分离，公有制以外的经济成分日益壮大。可以说，国家与社会的二元化正逐步形成。此时，违反强制性规定行为的效力便有可能成为，而且应该成为一个值得思考的问题了。 2．公法、私法观 从日本法的演变可以看出，判断违反取缔法规的行为在私法上的效力的理论模式，实际上取决于主张者的公法、私法观。而公法、私法观的形成又受到社会背景的制约。例如，末弘论文的出现与当时大量行政法令的颁布有难以割舍的关系。而矶村的观点据说也与当时的福利国家的思潮有一定的关系。 如果能够弄清我国现在的公法、私法观以及大致的社会背景，就能比照日本法预测该问题的发展方向了。 （1）私法观念的发展 众所周知，古代的中华法系完全没有民法传统。虽然在清末和民国时期有过民法典的起草乃至施行历史，但是由于战乱，实际上几乎没有来得及展开。紧接着便是否定市场作用的计划经济时代。[75]在那个时代，当时苏联的民法理论被全盘接受，公私法的划分被否认或回避。[76]占据私法核心地位的民法通则也是在计划经济体制实行了三十多年之后，在计划色彩浓厚的经济合同法施行数年之后，才在八十年代那场大民法与大经济法的学术争论中艰难出台的。尽管大民法论者取得了胜利，但是“政府权利和公法意识广泛渗透到民法的立法体制和制度内容中，反映现代市场经济客观要求的主体平等、权利自由、意思自主等观念未能在民法中得到充分的体现”。[77]这恐怕就是至今尚未意识到违反强制法规行为效力问题之存在的原因吧。 有研究指出，私法观念的形成与发展经历了三个阶段：第一阶段，从1978年起至1986年民法通则颁布为止。这是民法界为民法的生存而与经济法学者论争的时期。第二阶段，从1986年民法通则颁布到。1992年邓小平南巡为止，是对民法私法属性的艰难探索的时期。第三阶段，从1992年邓小平南巡至今，是民法的私法性质明确被提出并得到论证的时期。[78] 由此就可以看出，私法体系的确立是在公法体系之后，并且从一开始就注定要受到公法的强烈影响。[79]但私法体系正逐渐从从属于公法的地位走向独立。这一点从合同法52条5项的起草目的也能反映出来。民法通则55条虽然规定“违反法律”的契约无效，“但在后来的司法实践中往往对‘法律’二字作了过宽解释，因而严重地侵犯了合同当事人的民事权利，影响了交易”。[80]所以，合同法52条被称颂为是“对民法通则的重大发展和完善。[81][82]但是，同时也不要忘了，在起草合同法的过程中，也曾出现过“合同自愿原则”还是“合同自由原则”之争。[83]出现过要不要合同管理制度之争。[84]这种现象说明，私法观念才刚刚形成，尚未达到日本法的第二阶段。 有意见认为，虽然西方国家出现了由权利本位向社会本位转化的趋向，但“这一趋势不应成为我国现阶段民事立法本位的航标。我国的私法权利意识与权利体系处在复归和初建阶段，应倡导保护私权，强化私权保护”。[85] 从本文所关心的问题角度来看，这种见解也许可以理解为公法、私法二分论，有一点像日本法从第一阶段进入第二阶段时的主张。那么，是不是就也应该像日本法所走过的历程那样，在经历了公法、私法二分论之后，才能主张公法、私法的相互依存关系呢？ 我想，要回答这个问题，应该弄清两个先决问题。第一个先决问题是，在演变方式上两国是否存在差异？第二个问题是，我国的社会现状与末弘论文出台时期的日本是否相象？ 第二个问题在下文中将要提到，这里，先回答第一个问题。从以上的介绍可以看到，我国在这一点上所走过的路与日本的历程是有所不同的：我国的私法观念的形成发展过程是一个在公权力绝对优先传统下的循序渐进的过程；而日本法却是一个突变的过程：从无意识下的第一阶段猛然觉醒，一下子进入较为彻底的公法、私法二分论。既然在我国法是一个循序渐进的过程，那么比起公法、私法二分论来，应该说相互依存论更容易被接受吧。实际上，主张“强化私权保护”的学者并没有意识到违反强制性规定行为的效力问题的存在。这本身就从一个侧面说明，公法、私法二分论难以被接受。 （2）社会背景 那么我国的社会背景又是什么样呢？这个问题远远超出了笔者的能力。但是下文这样极笼统、极定性的描述恐怕还是能够被容忍的吧： 我们现在所处的时代，被形容为是日本的明治维新时期、战后的高度成长期以及泡沫经济破裂后的时期同时出现在一个舞台上的时代。日本社会各个时期的社会矛盾似乎都能在中国找到它的影子。市场化的推进，一方面正逐渐使人们摆脱以往的依赖环境，走向自立。另一方面，经济规模的限制和社会保障体制的欠缺，推进市场化又造成失业人口的猛增。此外，人口的老龄化也使得弱者的队伍日益扩大。再者，我们还有中国特有的难题。原有的行政体制下的垄断行业尚未退出舞台，地方保护主义的阴魂又难以散去。如何规范市场秩序、维持正常的竞争成了国家面临的一大难题。反不正当竞争和消费者权益保护在法学界一直是热门话题。这件事本身就耐人寻味。从原有的计划经济走向崇尚私的自治的市场经济，同时又不得不发展社会福利，这恐怕是今后国家将面临的两难问题。 尽管上文说到，在现阶段的我国，国家与社会的二元结构正在形成，但是，对于一个已经大量制定并且还要继续完备社会法、经济法的国家来说，无论如何也不会发展到近代西方所标榜的夜警国家的程序。正如山本所指出的，其实，国家社会二元化的理想模式在现代西方社会也早已被大幅度修正了。 （3）相互依存的公法和私法 在这样一种复杂的社会背景下，国家一方面要保护弱者，推进福利国家的政策，另一方面更要维护市场秩序，鼓励竞争，强调私的自治。[86]日本法的演变给我们的启示是，在这样的社会背景下，一种相互支援、相互依存的公法、私法关系可能更为有效。如果这种推断是正确的话，那么，在思考违反强制性规定契约的效力问题时，90年代日本最有影响的学说——经济公序论和基本权保护义务论——就值得借鉴了。它为我们如何思考该问题提供了一个基点。即，在看待公法与私法关系的时候，既不能固守以往的公法优先的立场，又不能过分强调私法的独立性，矫枉过正。 （二）展望与课题 1．展望 那么，违反强制性规定行为的效力论会朝着什么方向发展呢？在本文的最后，作一下展望。 我国违反强制性规定行为的效力论的发展趋势估计将要取决于公序良俗理论的发展。至少，像现在那样将公序良俗仅仅理解为民法通则58条5项和合同法52条4项的社会公共利益的看法将会被抛弃。那种仅从表面形态将公序良俗归纳分类的研究方法，[87]被最近的教科书反复引用。实际上，这种类型论在日本已经走到了尽头。[88]取而代之的是公序良俗的基础理论研究。[89]如果如山本那样来构成公序良俗的话，合同法55条各项都可以被包容在其中。这样就可以解决该条各项之间显然会出现的竞合问题，[90]也使得法律本身在形式上更加洗练。同时，也易于我们理解、借鉴外国法。 就可能性而言，也许大村的公序良俗论可能更容易被接受。因为，作为大村理论基础的契约正义的思想在民法通则中也可以找到它的影子——公平原则。而山本理论是否能被我国学界接受，恐怕还需要等待宪法学在基本权领域的发展。 2．遗留课题 本文所探讨的问题决不是一个孤立的问题，与之相关联的问题还有很多。 例如，合同法52条3项的脱法行为也涉及强制性规定，所以，该项的适用范围也值得重新思考。[91] 关联范围还可以再扩大。公法与私法，或者说行政法与民法的交错，并不限于本文探讨的违法行为的效力问题。除此之外，比如还有以下这些问题存在：（1）在侵权行为领域，有与国家赔偿法有关的问题；还有，在判断侵权行为的成立与否时，公法上的规制具有什么意义？具体地说，侵权行为人违反强制性规定这一事实对判断违法性和过失有什么样的影响？（2）在相邻关系、生活妨碍领域，行政规制有什么意义？（3）在时效领域，公物的时效取得如何考虑，等等。[92]这些都是今后在公法、私法论的基础之上需要深入研究的课题。 但愿本文能起到抛砖引玉的作用。