德国的统一与《民法典》的产生 《德国民法典》于1896年公布，从20世纪之始起施行。19世纪70年代前，德国处于尚未统一的割据状态，在当时由普鲁士、奥地利诸候构成的所谓“辛申圣罗马帝国”，法律是极不统一的，在私法方面，各邦也“各自为政”。但在全德范围内，并存着罗马法和日耳曼法。自18世纪中叶，在德意志各邦中就开始了民法典的编纂活动。巴伐利亚、普鲁士、奥地利等邦在统一前均颁布了各自的民法典。而莱茵河地区在受到拿破仑的法国军队占领后，曾一度适用《拿破仑法典》。在统一前，德国曾有制定民法典的强烈呼声，但未能付诸实施，一方面的原因是当时不同法学学派之间存在着是否应编纂统一的民法典的争论。自然法学派代表人物安东·蒂溥特（Anton Thibaut）于1814年提出整个德国应编纂一部统一的民法典；而历史法学派代表人物冯·萨维尼（Karl von saVigny）却认为法律不能人为地编造，而只能从人民的民族精神中产生，因而他极力反对编纂统一的民法典。另一方面的原因是当时德国在政治上不统一，各邦仍要保持自己民事立法的独立，而全德又尚无法定的中央立法机构，编纂统一的民法典缺乏宪法上的依据。在各方面原因中，德国在政治上的分裂是其民法典编纂受到阻滞的根本原因。 1871年，德国实现了统一并建立了德意志帝国。统一后的帝国宪法确定民事法律的立法权属于帝国国会，德国立法当局从这时方着手起草民法典。自1874年至1896年二十余年间，起草者先后提出了三个草案。经过反复修改，《德意志帝国民法典》在1986年7月由帝国国会和联邦参议院通过并于当年8月24日经德皇批准公布。法典自1900年1月1日起施行于德国全境。自此，统一的德国有了统一的民法。 尽管民法的编纂在德国酝酿已久，但《民法典》的最后产生却是德国统一的结果。如果没有德国的统一为民法典的编纂提供政治上的保证，编纂统一的民法典只能存在于法学家们的设想之中。然而，编纂《民法典》的目的并非为了德国的社会改革，而是对当时的法律进行清理以保持统一性。在很大程度上，《民法典》是德国原各邦已存的法律相互协调的产物，具有一定的保守性。但从协调各邦法律这个角度看，可以说统一的民法典的公布和施行，也为巩固德国政治上和法律上的统一提供了保障。 《德国民法典》以《学说汇编》为蓝本，继承了罗马法的传统；但该法典又具有相当的民族主义色彩，较多地采用了日耳曼习惯法的规范。在《民法典》的起草初期，起草者曾沿用了大量的罗马法规范，由此招致了一些日耳曼法学家的批评。批评者指责起草者过多地采用罗马法而牺牲了日耳曼法。鉴于此，起草者在法典的修改中，一方面吸收罗马法，另一方面继承了日耳曼法的思想及原则并有意识地避免或尽可能少地借用外国法律，尽力避免使用拉丁语和外国的法律术语，使《民法典》在一定程度上体现了萨维尼所倡导的“民族精神”。在法典内容中，不难看出罗马法和日耳曼习惯法两方面的影响，如在债权债务方面的规范中，法典集中体现了罗马法的传统；而在有关财产和家庭的规范中，日耳曼法的因素又占了主导地位。 德国的分裂、再统一与《民法典》的发展 《德国民法典》颁布后的近一个世纪内，德国及德意志民族经历了较同时期其他国家和民族更为剧烈的动荡和变迁。与之相联系，《民法典》也在这九十余年问发生了历次重大的变化，尤其在30、40年代以及二战以后，《民法典》本身及其适用范围产生了更重大的改动及变化。 本世纪30年代，希特勒及其国社党上台，德国进入了历史上最黑暗的纳粹统治时代。与纳粹当局对内实行的极权统治、对外实行的侵略扩张政策相适应，德国在该时期实行的是与市场经济相悖的统制经济体制。为此，纳粹当局一方面制定、颁布了许多具有浓厚统制色彩的单行经济法规，另一方面又对《民法典》进行了重大修改。尽管纳粹当局没有完全废止《民法典》，但当时该法典在实践中的适用范围却大为缩小。作为市场经济秩序的基本法律，《民法典》的效力发挥的基础是市场经济。而在纳粹时代，当局通过制定、实施单行经济法规加强对经济生活的国家干预，发展垄断经济，如1934年先后出台了《卡特尔变更法》、《强制卡特尔法》、《德国经济有机建设的法律》。这些服务于统制经济的法律的实施，使德国市场经济受到很大削弱。而市场经济的削弱使《民法典》在德国失去了其所应发挥的调整经济关系的作用的基础。在这个时期， 《民法典》的许多规范被纳粹当局颁布的特别法律所取代，许多规范因失去了适用对象而名存实亡。 二战结束后，德国被分裂为东、西两部分，分别由苏联和美、英等盟国占领。占领期间，盟国占领当局废除了一些纳粹当局制定的法律，对《民法典》的部分条款也作了修改，并针对战争遗留问题制定了一些特别法取代《民法典》的某些规定，如颁布《失踪法》并废除《民法典》中有关失踪的条款。此外，占领当局和西德当局制定了一些旨在复苏经济并具有国家干预色彩的单行法律，如《币制改革法》、《反对限制竞争法》（1957年）、《投资援助法》。尽管《民法典》并未在西部被废止，但上述单行法律的颁布、施行，一方面使《民法典》中的有关条款得以修改，另一方面又使《民法典》的适用范围受到一定的限制。 西德的经济复苏后，整个社会经济状况发生了重大变化。在经济领域，尽管又重新实行更为充分的市场经济，但其中的自由化程度比战前有所降低，而国家干预成份又比战前有所提高。在社会生活领域，西德的社会关系及人们的社会观念均发生了不同于战前的深刻变化。尽管在该时期《民法典》的适用范围比经济复苏时期有所扩大，但法典中原有的许多规范已不能适应社会经济的发展。鉴于此，西德立法当局一方面对《民法典》作了数次修改和补充，另一方面又制定了一些单行的，从属于《民法典》的法律。自一世纪前颁布时起，《民法典》已经过七十多次修改，其中大部分修改发生于二战以后。较之19世末，现行的《民法典》已有八百余条被修改、废止、增订、增补，分别由那些《民法典》的从属法律的有关规范所取代。其中法典的第四编《亲属法》变更最大，该编中原有的许多与西德《基本法》中男女平等、夫妻平等等原则相抵触的规范现分别由《婚姻法》、《男女平等权利法》等从属法律中的规范所取代；法典的其他部分，如第二编《债的关系法》、第三编《物权》中的一些规范分别由《共同经营条件权利调整法》、《旅游契约法》、《陆上交通法》、《耕地调整法》等从属法律所补充。《民法典》条文本身的直接适用范围较战前已有所缩小。上述修改和补充体现了战后西德社会关系和经济发展的新格局。对现行的《民法典》的理解和运用，已不能局限于法典条文本身，而要结合上述从属性的单行法律。 自70年代中期，西德当局和法学界开始酝酿对《民法典》第二编《债的关系法》进行较大规模的修改。战后经济、科技的新发展，一方面使传统的债权债务关系发生了各种形式的演变，另一方面又使新的债权债务种类相继产生（如融资租赁契约、诊疗契约）；此外，西德司法当局针对社会经济的新发展，做出了诸多具有相当约束力的判例（当然，这些判例的效力尚不能与英美法系的判例相提并论）。鉴于上述状况，法典修改者一方面设想将有关债权债务的单行法规的规范归入《民法典》，另一方面意将某些典型判例所确立的规范以及西德所参加的某些国际条约的规范融入《民法典》。上述修改设想及意向至统一时尚停留于论证阶段，还未付之于法典条文。 西德战后劳动法的发展，使对包括雇佣关系在内的劳资关系的法律调整独立于《民法典》。《工资合同法》、《有职业母亲保护法》、《职业培训法》等劳动法规的施行，使《民法典》中原有的调整雇佣关系的规范得以相应的修改，由19世纪宋的《民法典》所确立的传统的劳资关系发生了有利于受雇者的变化。战后垄断经济的发展又促使西德的以国家干预为主要倾向的经济法得以独立于《民法典》的新发展。战后经过多次修改的、以反垄断为基本内容的《反对限制竞争法》等经济法规一方面限制了《民法典》本身原有的契约自由原则，另一方面又保障了《民法典》及其他法律所意于维护的市场竞争秩序。 在战后四十余年来的西德，虽然《民法典》中的规范和该法典的适用范围都发生了较大的变化，但其仍然是西德民事法律制度的基本法律。 战后，东部的民主德国开始实行与西部的资本主义根本不同的社会主义制度。在经济领域，东德实行的是与西部的市场经济截然不同的计划经济。计划经济体制要求东德在法律（包括民事法律）方面实行不同于西德的制度。在70年代前的若干年内，东德并未废除《民法典》（BGB）而沿用之，但这部以市场经济为依托的法典与东德的计划经济体制却大相径庭，因而其适用范围和所发挥的作用在东德远非能与在西德相比，甚至不及经济复苏时期的西德。 1976年前，尽管东德仍然沿用旧的《民法典》，但立法当局对法典本身作了较西德更大规模的改动。这些改动大大淡化了该法典原有的资本主义及市场化色彩。此外，东德立法当局还通过制订、实施其他相关法律使《民法典》的效力范围受到限制，而司法当局的法律适用也限制了该法典的适用范围。实际上，在东德，虽然不能说《民法典》已名存实亡，但该法典主要是用于调整公民个人之间的民事关系，而对整个社会经济关系所发挥的调整作用却微乎其微，这与《民法典》立法者的初衷相去甚远。70年代，东德一方面适用旧的《民法典》，一方面加紧起草自己的民法典。1975年6月，东德的人民议院通过了已酝酿多年的民法典。1976年1月1日，《德意志民主共和国民法典》开始施行。至此，战后在社会主义的东德沿用了三十年的、其性质却属于资本主义的《民法典》在东德被完全废除而失效。 与西德所适用的《民法典》（BGB）不同，东德的民法典的调整对象是公民个人之间或公民与企业之间的、为满足物质文化需求（即消费性需求）而发生的民事关系，至于企业之间因产品生产和交换（不是商品的生产和交换）所发生的、包括合同关系在内的经济关系则由东德的经济法予以调整，而《民法典》（BGB）则不仅适用于自然人之间的民事关系，也调整法人之间的民事性的、商品交换性的经济关系（尤其是契约关系）。可见，在调整对象方面，东德的民法典的可适用范围大大小于《民法典》（BGB），不能发挥《民法典》（BGB）所能起到的商品经济关系基本法律的作用。这是由东德的排斥市场的计划经济体制所决定的。 自1990年西、东两个德国统一后，原东德的法律制度由原西德的法律制度所取代，除个别法律外，原东德的法律自行废止，民事法律方面也不例外。在东德仅施行十五年的《德意志民主共和国民法典》在统一后也被废除，而曾在东部的土地上施行了七十余年又被废止的《民法典》（BGB），在东部重新生效。自此，德国的民事法律制度随着德国政治上的再次统一而重归统一。 德、法民法典比较 《德国民法典》对大陆法系国家的民事立法具有不可低估的影响。这种影响与法国的《拿破仑法典》相比，可以说是不相上下。尽管德、法两国的民法典都是以罗马法为历史渊源，但《德国民法典》是以《学说汇编》为其蓝本，《拿破仑法典》则是以《法学阶梯》为其蓝本，因而两个法典在形式与内容方面，均各有不同的特点。尽管在法学界内外，《拿破仑法典》获得了较高的评价，但从法学的某些角度看，《德国民法典》应略胜一筹。 一、从时间因素看，《德国民法典》要比《拿破仑法典》更为现代化。《拿破仑法典》出台于19世纪初的资本主义早期，因而该法典的许多规范更适应当时以自由竞争为基本特征的资本主义经济关系。《德国民法典》则产生于19世纪末，比《拿破仑法典》晚近一个世纪问世，此时的资本主义已开始进入成熟阶段，因而《德国民法典》的规范更能适应此时以垄断为基本特征的资本主义经济关系。就19世纪末的社会历史条件而言，《德国民法典》在内容上不乏保守的成份，甚至在其出台时就被某些学者评价为“只是历史的总结，而非新时代的开始。”但该法典经过近百年的重大历史变迁，仍然在德国及西德得以延续，并构成德国及西德民事法规制度的基础，因而就不能否认它具有能基本上适应20世纪的社会经济发展的生命力。较之《拿破仑法典》，《德国民法典》在形式和内容上均有所前进和突破，如后者首先确立了前者之中所没有的法人制度、无过失责任原则，对契约自由和所有权绝对原则也加以一定的限制。如果说《拿破仑法典》具有更多的近代色彩，那么《德国民法典》则可以说是具有更浓的现代色彩，更适应现代资本主义经济的发展。 二、从立法技术角度看，《德国民法典》较《拿破仑法典》在法典体例、逻辑性以至于法言法语措辞方面，都更合理、更严谨。如前者设有总则，内容是按民事主体、物权、债、亲属、继承这样的体例编纂的，而后者是按人、物、债的体例编纂的，且未设总则，缺少前者所具有的概括性；又如前者首先使用了后者所没有的“法律行为”、“法人”等高度抽象的法律术语。较之《拿破仑法典》，《德国民法典》具有更浓的学理色彩。近代以来，德国的法学研究及理论水平一直处于较高的层次。19世纪发生于德国法学界关于是否应编纂统一的民法典的讨论，尽管影响了《德国民法典》的编纂进程，但从另一方面却为法典的编纂做了较为充分的学术准备，使这部法典建立在更为坚实的法理基础上。正如德国法学家潘夫拿所说，该法典“是19世纪德国法律科学运动的集成。但《德国民法典》在立法技术上的成功，除了较为深入的法学研究为之奠定基础和德国立法者吸收了前人（包括古罗马人和法国人）的经验外，与日耳曼人善于逻辑思考、富于理性精神不无关系。在这方面，编纂《拿破仑法典》的拉丁人则要略逊一筹。此外，两个法典的孕育时间也差别很大。编纂《拿破仑法典》仅用了四年时间；而《德国民法典》在编纂期间经过了反复修改，数易其草案，耗时达二十余年，这使其精益求精，较前者更为成熟。一般认为， 《拿破仑法典》较为通俗易懂，能为普遍人士所理解；而《德国民法典》则较为艰深，甚至可以说晦涩，只能为专业人士所理解，是写给律师们读的。许多人士因此而更推崇《拿破仑法典》。的确，相比而言， 《拿破仑法典》更为大众化， 《德国民法典》则更为专业化。对此不应理解为是《德国民法典》的缺陷，而应理解为其长处。从法学专业的角度看，法律或法典的专业化是必要的，这样方能使其中的规范保持必要的严谨和严密，而《德国民法典》正具有这样的特点。事实上，《德国民法典》中的许多概念和术语如“法律行为”、“法人”等已在包括我国在内的许多国家的法律界内外被采用而广为人知。可以说，就立法技术的科学性而论，《德国民法典》居各国成文民法之首。 三、从对其他国家的影响来看，《德国民法典》的影响力似乎不及《拿破仑法典》，但若从法学的角度看，却并非如此。的确，在法学以外的其他领域，《拿破仑法典》的知名度远远超过《德国民法典》；从纯粹的史学观点看，前者的历史地位也在后者之上，其原因在于前者是历史上第一部资本主义性质的成文民法典以及它与拿破仑这位历史人物的特殊联系。但从法学——尤其从民商法学和比较法学——的角度看，《德国民法典》的影响和地位并不逊于《拿破仑法典》。在大陆法系国家中，以《德国民法典》为模式，形成了与以《拿破仑法典》为模式的法国法系相并列的德国法系。属于法国法系的国家，其私法制度深受《拿破仑法典》的影响。这种影响除了因《拿破仑法典》本身所具有的立法技术的优势外，与拿破仑的侵略扩张不无关系。19世纪初，拿破仑一方面对外侵略扩张，一方面在被占领国和地区强行推行其法制，实施其民法典及其他法律。此外，许多国家是因与法国在民族文化传统方面（如一些拉丁民族国家）、殖民统治方面（如法国的一些前殖民地）有较为紧密的联系而属于法国法系的。可以说，《拿破仑法典》对其他国家法律的影响是靠其自身的力量和外力（包括政治力量、军事力量以及文化传统的力量）共同形成的，它的影响力既有纯法学性的因素（本文无意否认《拿破仑法典》在法学上的优势），也有历史性、政治性等非法学性的因素。但《德国民法典》对其他国家的影响则有所不同。尽管在《德国民法典》诞生后，德国曾多次发动战争，侵略过许多国家和地区，但德国人在两次世界大战中并未着力也无力在被占领国家和地区推行其民事法律制度，而且——如前所述——在二战中，其《民法典》的适用和效力在其本国就受到削弱。除奥地利外，许多在民事立法上以《德国民法典》为蓝本而属于德国法系的国家和地区未曾受过德国的占领，在历史、文化或传统上也与德国无任何紧密的联系（瑞士除外），如日本、1949年前的“中华民国”或现在的台湾。此外，德国近百年来也未能在海外“拓展”大面积的殖民领域来直接推行其法律制度。甚至某些曾以《拿破仑法典》为其民法模式而原属于法国法系的国家，如20世纪前的日本、意大利等国，在《德国民法典》问世后又以《德国民法典》为蓝本重新制订其民法典而进入德国法系的行列。即使一些社会主义国家，在民事立法中也较多地借鉴了《德国民法典》，如前苏联的《苏俄民法典》、我国的《民法通则》；前东德在实行社会主义后仍沿用《德国民法典》（BGB）达三十年。不难看出，尽管《德国民法典》不是第一部资本主义的成文民法典，但其能在各国民事立法中产生不逊于甚至超越于《拿破仑法典》这第一部资本主义的成文民法典的影响，的确难能可贵。可以说，《德国民法典》的影响力主要在于其法学性的因素，它的影响基本上是靠其自身的力量和优势，而其优势就在于其内容的现代化和立法技术的高水平。 （作者单位／深圳市政府法制局 责任编辑／王亚山）