一、问题的提出

21世纪以来，我国知识产权法学界一直关注专利非实施主体（non-practicing entity, NPE）问题，成果不可谓不丰富。在中国知网进行检索，可以得到273篇相关文献。[1]然而，成果丰富并不当然意味着研究充分，针对规制NPE的正当性问题，亦即NPE如何影响专利激励机制和创新环境，学术界呈现出明显的观点分歧，剑拔弩张、不可调和。支持规制的学者认为，NPE的行为为正常的生产和研发活动强加不必要的成本，不利于持续创新。[2]反对规制的学者则认为，NPE作为中间商，发掘价值被低估的专利，促进技术转移的同时补偿发明人，没有影响专利激励机制的正常运行，反而取得了激励创新的积极效果。[3]

除了理论正当性问题，具体到我国司法实践，规制NPE的必要性也一直没有得到妥善解决。一般认为，NPE在我国司法实践中尚不活跃，不存在规制的必要性和紧迫性。[4]然而，上述观点多源于个人直觉和主观经验，无法代表普遍的司法实践。一方面，能够为专家、学者所接触的案件多为大案、要案，具体到专利法领域，多为标的额较高的高精尖技术，而我国的司法实践仍然以标的额较低的消费品领域的微量创新为主。[5]另一方面，个人经验时效性较差，很难伴随着千变万化的司法实践同步更新。

立法、司法和行政层面的若干举措也开始将NPE问题推向风口浪尖。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》指出，新时代的知识产权工作应当“以推动高质量发展为主题”。知识产权的质量问题，尤其是专利质量问题，一个主要的表现即NPE问题，后文将对二者的关系进行详细描述。同时，2020年《专利法》第20条增设诚实信用原则、《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》《关于规范申请专利行为的办法》等文件的发布，也反映了立法、司法和行政层面对于NPE爆发的担忧。

本文即以NPE为研究对象，拟讨论四个方面的问题。第一，NPE的定义，当我们谈论NPE时，究竟在谈论什么？第二，NPE的定性，NPE的主体身份如何影响专利激励机制和创新环境？规制NPE是否具有理论上的正当性？第三，NPE的定量，NPE在我国司法实践中是否存在、规模如何、有何特点？规制NPE是否具有现实上的必要性？第四，NPE的规制，以上述分析为基础，如何应对NPE问题？

二、论证基础：NPE定义明晰

概念是思维的基础，与NPE有关的很多理论争议源于混乱的定义。因此，本文在开始阶段即对研究对象NPE的定义进行梳理和澄清，作为后续论述的基础。

（一）相关概念辨析：NPE、PAE与专利巨魔

“专利非实施主体”一词源于“non-practicing entity”的中文翻译。从其字面表述出发， NPE指不生产产品或提供具体服务的专利权人，是不涉及任何价值判断的中性词汇。

与之相关的一个概念是“专利主张实体”（patent assertion entity, PAE）。PAE是NPE的子集，不仅不生产产品或提供具体服务，而且不从事研发工作、不自行申请专利，仅通过在二级市场购买专利后诉讼或许可盈利。换言之，所有的PAE都是NPE，但并非所有的NPE都属于PAE的范畴。例如：个人发明人、高校、科研机构和技术研发公司等，虽然属于NPE，但是，其作为原始权利人，在专利权的取得方面与PAE的继受取得具有明显差异。

另一个相关概念是专利巨魔（patent troll），又称专利流氓、专利海盗或专利蟑螂。与NPE和PAE从特定行为出发划分专利权人不同，学术界和产业界并未针对专利巨魔一词的内涵与外延达成共识。例如，有学者认为，所有的NPE都属于专利巨魔的范畴。[6]更多的学者则认为，上述定义太过宽泛，应当排除高校、科研机构、个人发明人等实际参与研发的主体。[7]还有产业界的主体认为，只要告“我”、将“我”置于专利侵权诉讼的被告席位，都属于专利巨魔的范畴。[8]

可见，NPE、PAE与专利巨魔是三个完全不同的概念。NPE与PAE侧重于对事实的描述，其中，NPE内涵更浅、外延更广，包括所有不生产产品或提供具体服务的专利权人；PAE作为NPE的子集，在NPE“不生产产品或提供具体服务”的属性上，又添加了“通过购买获得专利”的限制，外延更窄。专利巨魔则以价值判断为出发点，主要用于指代专利权人中不利于专利激励机制和创新环境的群体。

（二）概念混用：问题与挑战

三个本不相同的概念，在实践中却常被混用。[9]以混乱的定义为基础，有关NPE是否应该规制、如何规制的研究难免各说各话，无法有效向前推进。部分学者开始意识到，NPE构成复杂，其主体身份与不利于专利激励机制运行的负面效果之间可能并不具备当然的因果关系。他们试图从分类学和行为学汲取灵感，解构NPE，探究问题的本质。

1.分类学路径

部分学者尝试构建专利权人分类系统，然后，再针对每一个子类别及其对专利激励机制的影响分别展开讨论。其中，最著名的是约翰·艾利森（JohnAllison）于2009年提出的包含12个子类别的分类系统[10]和克里斯托夫·科特罗皮亚（ChristopherCotropia）于2014年构建的包含8个子类别的分类系统。[11]

仔细研究上述分类系统可以发现，其分类依据包括了是否实施专利技术、不实施是出于主观还是客观原因、权利是原始取得还是继受取得等重要特征，充分体现了已有研究对于NPE的不同认识。然而，上述分类系统对于NPE的解构不够深入，以特定子集作为最小单位进行价值判断，无法体现个体与个体之间的差异。

例如，有学者认为，个人发明人、高校和科研机构等作为科技创新的积极参与者和重要贡献者，虽然属于NPE的范畴，但不应受到批评。[12]但是，并非所有的个人和高校都是科技创新的积极贡献者、都不会利用专利制度的某些特点进行寻租。从“专利巨魔”称号的首位获得者雷蒙德·尼罗（Raymond Niro）[13]到“中国科研最牛高校”山东莱芜职业技术学院，[14]个人和高校的寻租行为并不鲜见。又如，有学者认为，PAE不研发、从二级市场购买专利后通过诉讼或许可盈利的行为不产生积极价值，却强加垄断成本，应当予以批判和规制。[15]然而， PAE作为中间商，其做市行为也并非没有任何价值。PAE作为中间商，可以发掘价值被低估的专利，促进技术转移的同时补偿发明人，起到激励创新的积极效果。[16]

2.行为学路径

以罗伯特·墨杰斯（Robert Merges）为代表的学者认为，NPE的问题并非在于主体，而在于行为。[17]因此，他们尝试从行为入手，将NPE与生产型公司进行比较，试图甄别NPE的典型行为特征。研究结果表明，NPE在诉讼频率、[18]诉讼时间的选择、[19]所持专利所在技术领域[20]和专利质量[21]等方面，与生产型公司具有显著差异。

与分类学相比，从行为入手拆解NPE更为精细，不仅可以考虑个体差异，甚至可以具体到同一个体的不同行为。然而，其局限性也十分明显：在甄别NPE的典型行为后，并未针对每一类行为对专利激励机制运行的影响展开讨论。频繁诉讼、拖延诉讼、主张软件专利或低质量专利，是否NPE只要实施上述行为之一便会对专利激励机制和创新环境产生负面影响？还是需要实施全部行为或特定行为的组合？这些问题都有待进一步的探讨和分析。

由是观之，分类学和行为学研究以NPE构成的复杂性作为逻辑起点，强调NPE的主体身份与不利于专利激励机制运行的负面效果之间并不具备当然的因果关系，值得肯定。但是，其对于NPE的解构和剖析浅尝辄止，尚未抓住问题的本质。

（三） NPE定义匡正

本文将继续已有研究在NPE构成复杂性上的探索，试图挖掘问题的本质，探究规制NPE的理论正当性和现实必要性。但在此之前，需要重申NPE的定义，作为论述的逻辑起点。

本文所称的“NPE”包括全部不生产产品或提供具体服务而是通过诉讼或许可盈利的专利权人，不包含任何其他的限制。本文选取这一宽泛的定义，主要出于以下几个方面的考虑：首先，这一宽泛的定义与“NPE”的字面含义最为契合；其次，将任何其他限制纳入NPE的定义之中，均无法得到学术界和工业界的一致认可，无数经验表明，混乱的定义是已有研究无法有效向前推进的罪魁祸首；最后，也是最重要的，NPE问题的本质并非在于其主体身份，而是主体身份掩盖下的某些行为特征，这是已有研究最重要的成果。限制内涵、扩大外延可以最大程度地体现上述成果，并为后续拆解NPE、针对具体行为进行精细化讨论提供便利。

三、定性分析：规制NPE的理论正当性

既然NPE问题的本质并非在于其主体身份，那么，美国专利法为何要进行一系列针对NPE的大刀阔斧的改革？其规制NPE的理论正当性何在？本部分将试图回答这些问题。

（一）理论分歧

对于不生产产品、而是通过诉讼或许可盈利的NPE，是否应当进行某种法律规制，学术界存在较大争议。赞成规制的学者认为，NPE为正常的生产和研发活动强加不必要的成本，浪费社会资源，不利于后续创新。[22]2011年，美国企业用于研发的支出总额约为2, 941亿美元，[23]其中，约290亿左右用以应对NPE的诉讼和许可要求，占比9.9%。[24]也就是说，对于NPE的目标公司而言，NPE的有关行为直接导致其成本上升、利润下降，很多有价值的研发项目由于必须考虑可能来自于NPE的发难会导致无法盈利，被排除出投资的范围。

反对规制的学者则认为，NPE作为中间商，可以高效匹配专利权人与实施人之间的需求，促进市场交易，实现各方利益的最大化。[25]一方面，随着社会分工的细化，持有技术和实施技术的主体通常并非同一主体，NPE的做市行为有利于促进技术转移；另一方面，一些个人发明人和中小型企业虽然已经完成研发工作，但并不擅长市场化，NPE可以利用自己的专业优势，帮助他们找到合适的购买者和实施人，增加经济回报。

上述争论持续了几十年，一直未能达成共识。然而，没有共识本身可能就是共识，说明NPE的主体身份并非损害专利激励机制和降低社会福利的罪魁祸首。仔细研读正反双方的论述可以发现，虽然同在NPE的框架下讨论问题，但其分歧实则在于NPE所持专利的质量。赞成规制的学者默认，NPE所持专利多是本不应该授权的低质量专利，于创新无益，在此基础上增加后续发明人的成本当然是无谓的和不必要的。反对规制的学者认为NPE所持专利多为技术创新的卓越成果，而且常常是被低估的成果。在这样的情况下，NPE发掘被低估专利，为亟需技术的公司提供所需技术，为市场化能力较弱的发明人提供经济补偿，不仅不会对专利激励机制的正常运行产生负面影响，反而会带来激励创新的积极效果。

（二）专利质量对创新的影响

上文论述了NPE的主体身份并非损害专利激励机制的罪魁祸首，而是出于某种原因成为了解决低质量专利问题的切入点。那么，什么是专利质量？不同的专利质量将对专利激励机制和创新环境产生怎样的影响？

1.何为专利质量

专利质量即授权专利满足全部法定可专利标准的能力，包括新颖性、创造性、实用性、充分公开等。[26]需要注意的是，本文所称专利质量，特指专利的法律质量，而不涉及专利价值。专利价值一般指专利的市场价值，其高低除了与新颖性和创造性等规范因素相关，还涉及到相关市场规模、专利技术占相关产品的比例等非规范性因素。

根据上述定义，低质量专利即不满足至少一项上述标准的授权专利。低质量专利的产生，源自于专利审查制度的非终局性。各国专利法普遍设置有授权后无效宣告程序，允许专利局在申请阶段进行合理而非严格的审查，让一定数量的问题专利获得授权，然后，在这些专利开始实施并威胁到第三方利益时，再根据相关利益主体的请求进行二次审查。那么，为什么不在专利申请阶段即进行严格审查呢？主要有两个方面的原因：其一，从资源配置的角度出发，在专利申请阶段即进行严格审查并非最优选择。随着经济活动的增长，专利申请量和授权量快速增长。[27]然而，与巨大的申请量相比，真正进入实施阶段并引发争议的专利极少。美国仅有约2%的授权专利进入过诉讼程序。[28]我国的情况也基本类似，在2%左右。[29]如果不设置无效宣告程序，在授权前即对全部专利申请进行严格审查，会将巨大的审查成本分配给休眠专利，造成人力和时间资源的浪费。同时，审查周期将大大延长，还会带来专利申请积压等问题。

其二，由于专利权客体的特殊性，即使不考虑资源分配的效率问题，在专利申请阶段进行严格审查也并不现实。专利权的客体是发明创造，通常具有持续性、连续性的特点，很难人为地分割成独立的财产权。[30]同时，专利权的保护范围由权利要求划定，自然语言在描述技术进步时无法达到百分百准确。[31]再者，专利申请的审查通常涉及对于现有技术的搜索和把握，审查员在有限的时间内难以穷尽某一领域的全部现有技术。因此，在争议发生之前、没有被诉侵权技术做对比的情况下，确定专利权的范围并以此为基础进行专利质量的判断，几乎是不可能完成的任务。

2.高质量专利：收益大于成本，无需规制

高质量专利即满足全部法律规定的可专利标准的授权专利。从专利法持续激励创新的立法目的出发，高质量专利所带来的社会收益足以抵消其成本，无需规制。这一论点的证成需要以技术创新作为中间环节，分别证明①高质量专利代表真正的技术创新，和②赋予技术创新专利权的收益大于成本。

首先，高质量专利代表真正的技术创新。专利法在进行具体法律规则的设计时，无不围绕着识别技术创新展开：新颖性和创造性要求专利申请是新技术，而且是明显新的技术；实用性和充分公开旨在保障专利申请能够实现，虽然不涉及与现有技术的比较，却是专利局作出相应判断的重要保障。可见，高质量专利满足全部的法定条件即代表真正的技术创新。

其次，赋予技术创新专利权的收益大于成本。专利权作为一种垄断权，其正当性基础建立在技术创新的社会价值大于垄断的成本之上。追溯专利法的历史不难发现，在现代专利制度形成之初，即英国于1623年颁布《垄断法案》之时，政策制定者便已经认识到，对于真正的技术创新，赋予发明人垄断权收益大于成本。[32]16到17世纪，英国公众对于垄断权的滥用愈发不满，[33]因此，英国下议院于1623年颁布了《垄断法案》，全面禁止垄断，但对于真正的技术创新保留了例外。[34]可见，在现代专利制度形成之初，政策制定者便已经认识到，技术创新所带来的社会价值高于垄断的成本。

技术创新所带来的社会价值高于垄断的成本，这也得到了经济学理论的支持。一般认为，垄断是无效率的，因为垄断企业收取了高于边际成本的价格，背离了有效率的产量，产生了无谓损失。然而，技术创新作为研发成本巨大的公共物品，如果没有垄断权保护，发明人将会因为成本和价格上的劣势被逐出市场。当个案累积，大量的发明人因为无法收回前期投入而放弃研发，科技创新的进程将放缓甚至停滞。由是观之，专利权虽然因为垄断的本质产生了无谓损失，但是，当其对象是真正的技术创新时，技术创新极强的正外部性足以抵消该损失。[35]

综上所述，高质量专利是真正代表技术创新的专利，赋予技术创新专利权的收益大于成本。因此，无论是NPE还是传统的权利人，只要其行权对象是高质量专利，便无需进行法律干预和规制。即使是饱受诟病的不研发、而是通过购买专利行权的PAE，只要其购买和行权的对象是高质量专利，也并不需要法律规制。正如反对规制NPE的学者所说，随着社会分工的细化，有价值的技术通常由一个主体持有，但由另一个实施。同时NPE的做市行为也可以高效匹配发明人和实施者，促进市场交易。

3.低质量专利：需要规制，但难以规制

低质量专利即不满足至少一项可专利标准的授权专利。延续上文分析，专利的授权条件无不围绕着识别技术创新展开。低质量专利无法通过上述条件的筛选，意味着其并不代表技术创新，仅是现有技术的重复或微小改进。因此，低质量专利的社会贡献有限，难以抵消赋予其垄断权所带来的无谓损失，应当予以干预和规制。

然而，在实践操作过程中，识别和规制低质量专利十分困难。主要原因在于判断专利质量高低需要同现有技术作对比，而无论投入多少时间和资源，遍历现有技术都是几乎不可能完成的任务。现代专利制度对于专利质量的控制主要涉及两个重要的时间点：授权前的专利申请阶段和授权后的无效宣告阶段。如上文所述，在专利申请阶段，专利局和审查员仅会进行合理而非严格的审查，其所做出的授予专利权的决定随时可能因为相反证据的出现而被推翻。同时，即使是经历过无效宣告程序依然维持有效的专利，也可能因为新的现有技术被发现而跌落神坛。

综上所述，低质量专利不利于专利激励机制的正常运行，需要规制。然而，基于几乎不可能遍历现有技术的客观现实，识别和判断低质量专利十分困难。

（三）推定NPE持有低质量专利

如上文所述，真正对专利激励机制和创新环境产生负面影响的是低质量专利，而低质量专利的识别和判断十分困难，几乎是不可能完成的任务。因此，美国学术界和产业界针对NPE的指责、其专利法针对NPE的规制，实则建立在推定NPE持有低质量专利的基础之上，是在探明真相的高昂成本和相对温和的错判后果之间作出的符合经济理性的妥协。

1.推定与修正的汉德公式

法律适用需要以事实认定为基础。然而，受到各种主客观条件的制约，事实常常无法准确探明。因此，借助逻辑推理和日常经验，从已知事实出发推定未知事实是重要的立法和司法技术。例如：《民法典》第680条规定，借款合同对利息没有约定的，视为没有利息。“推定”一词本身暗含着错判风险。从法经济学的角度来看，推定能否成立取决于错判成本与严格证明成本之间的权衡和比较。由勒纳德·汉德（Learned Hand）法官提出，理查德·波斯纳（Richard Posner）修订的“修正的汉德公式”，被广泛用于评估法律和事实推定。[36]根据该公式，严格证明成本用字母B表示，错判成本为错判概率P与错判损失L之积，只有当B>PL时，亦即当严格证明成本大于错判成本时，才应当放弃严格证明，进行推定。

2.推定NPE持有低质量专利之证成

学术界和产业界针对NPE的指责、美国专利法针对NPE的规制，皆建立在NPE持有低质量专利的推定之上。这一推定是符合经济理性的，可以通过汉德公式的检验。

首先，严格识别低质量专利成本B十分高昂。如上文所述，在专利申请阶段，由于时间和资源的掣肘，加之成果转换效率低下的客观事实，进行严格审查既不经济也不现实。即使是在无效宣告阶段，在无效申请人的知识储备和资源投入的加持下，遍历全部现有技术、识别和判断低质量专利也绝非易事。在这样的情况下，放弃对专利质量的严格证明、选择合适的已知事实进行推定，是符合经济理性的不二选择。

其次，推定NPE持有低质量专利，错判概率P较低。统计数据表明，NPE大多持有低质量专利，其比例远高于生产型主体。例如，有研究显示，2000年至2010年间，在美国法院做出的980项基于新颖性和创造性的无效审查决定中，NPE所持专利被全部或部分无效的概率高达50.0%，远高于生产型主体的32.7%。[37]可见，虽然专利权人为NPE并不当然可以推出其持有低质量专利的结论，但是，NPE的主体身份与持有低质量专利的事实之间具有高度盖然性，推定NPE持有低质量专利，错判概率P较低。

再次，推定NPE持有低质量专利，错判损失L也不高。美国专利法针对NPE的规制主要体现在救济规则之中。一是eBay, Inc.v. Merc Exchange, LLC案调整了永久禁令的颁发规则，排除了NPE获得禁令救济的可能。[38]二是根据Panduit Corp.v. Stahlin Bros. Fibre Works, Inc.案确立的四要素测试，NPE无法主张实际损失，只能根据合理的许可费获得赔偿。[39]换言之，NPE所持专利一旦被侵权，其可能获得的救济水平普遍较低，严格限制在填平许可费损失的范围之内。相比之下，生产型主体获得的救济水平普遍高于NPE，其不仅可以针对损失的销量获得补偿，还可以根据价格侵蚀（priceerosion）[40]和伴送销售（convoyed sales）[41]等规则，追回溢出的利润损失。此外，生产型主体还可以获得禁令，并以此为加持在判决前后的谈判过程中获得强大的议价能力。

本文认为，即使在推定NPE持有低质量专利的过程中可能存在错判，压低NPE可以获得的救济水平，其错判损失L也并不高。一方面，压低NPE的救济水平可以整体上抑制NPE诉讼，进而有效抑制涉及低质量专利的诉讼。另一方面，即使是持有高质量专利的NPE，其损失依然可以得到有效填平。当然，NPE较低的救济水平显然不具有任何预防功能。然而，正是因为其不具有预防功能，在大多数由NPE提起且涉诉专利质量较低的案件中，才不会给被诉侵权人和后续发明人带来不合理的成本负担，抑制后续创新。

当然，NPE仅为针对低质量专利的一种推定，另一种常见的推定涉及计算机软件专利。2013年，美国政府问责署（United States Government Accountability Office,GAO）发布了一份报告，指出在NPE提起的诉讼中，93%左右涉及计算机软件专利，此类专利权利要求宽泛而不确定、质量较低，是一系列问题的罪魁祸首。可见，GAO在针对NPE展开一系列调查研究后，认为问题在于软件专利及其专利质量，并不在于NPE本身。正如其在报告所述，“关注诉讼主体的身份——而不是特定专利类型——可能是错误的”。[42]

综上所述，NPE的主体身份与损害专利激励机制和降低社会福利的客观后果之间并不具备当然的因果关系，规制NPE的正当性基础实则建立在日趋严重的低质量专利问题以及通过NPE规制低质量专利的高经济效率之上。美国专利法的一系列巨大变革，包括AIA增设双方复审程序、[43]eBay案调整永久禁令颁发规则[44]和Alice案限制计算机软件的可专利性，[45]看似直指NPE和计算机软件专利，实则围绕着低质量专利展开，是面对大量需要规制但难以识别的低质量专利的无奈之举。

四、定量分析：规制NPE的实践必要性

法学研究应当聚焦中国问题。如上文所述，从定性角度入手，NPE的主体身份与损害激励机制和降低社会福利的客观后果之间并不具备当然的因果关系，美国专利法针对NPE的一系列变革实则建立在低质量专利需要规制却难以识别、推定NPE持有低质量专利符合经济理性的基础之上。那么，将上述理论用于评价我国的司法实践：我国是否存在严重的低质量专利问题？如果有，是否应当以NPE作为切入点进行规制？这些便是本部分要回答的问题。

（一）研究设计

1.研究问题

本部分拟回答的问题是：在我国，NPE是否是一个问题，需要调整专利法相关规则进行规制和干预？根据上文分析，本部分的研究问题可以拆分为两个逻辑上密切相关的子问题：其一，我国是否存在严重的专利质量问题；其二，从我国司法实践出发，通过NPE规制低质量专利是否符合经济理性。

对于问题一，本部分拟针对涉争议专利的质量进行统计描述。关于我国是否存在严重的专利质量问题，理论上可以从两个方面进行探索：全部授权专利的质量和涉争议专利的质量，后者又包括涉无效宣告程序专利的质量和涉诉专利的质量。本部分拟选取涉争议专利的质量作为统计口径，主要是考虑到未涉争议的专利的质量高低不会对专利制度产生严重的负面影响。换言之，只有当低质量专利进入无效或诉讼等争议程序，被当做获取不当利益的工具，才可能影响专利激励机制的正常运行，才应当被关注和规制。针对涉无效宣告程序的专利的质量，由于已经存在相对成熟的二手文献，本部分将直接引用已有数据，不再自行搜集和统计。针对涉诉专利的质量，本部分将构建裁判文书样本库，获取涉诉专利信息，并通过incoPat数据库对涉诉专利进入无效宣告程序的相关情况进行检索和统计。

对于问题二，本部分拟针对原告的主体身份进行统计描述，制作其与专利质量的交叉表，并将所得数据代入修正的汉德公式进行检验。推定NPE持有低质量专利，其经济理性在于推定的错判成本PL远低于严格证明成本B。本部分拟收集有关原告主体身份的数据，辅之以问题一中已经收集的有关专利质量的数据，针对错判概率P、错判损失L和严格证明成本B进行讨论，最终对推定NPE持有低质量专利是否符合我国司法实践做出判断。

2.研究步骤

本部分的研究涉及三个主要步骤：建立样本库、获取数据和分析数据。

（1）建立样本库。本部分以“北大法宝”作为案例来源，重点考察2019年1月1日至2019年12月31日这一时间范围内审结的专利侵权案件，以兼顾时效性和样本代表性。[46]审级上，本部分仅考察一审和二审的专利侵权案件，而不涉及再审案件。[47]

根据上述条件，作者在“北大法宝”数据库进行了条件为“案由：侵害发明/实用新型/外观设计专利权纠纷”“文书类型：判决书”“裁判日期：20190101-20191231”“审判程序：一审/二审”的高级检索，共下载到4, 988份裁判文书。之后，作者对下载结果进行了检查，剔除了明显不符合检索条件的判决书［比如（2019）内02民初15号撤诉裁定书］和上诉案件的一审判决书，最后得到4, 625个符合要求的案件。

（2）获取数据。针对样本库中的每一份裁判文书，作者通过计算机程序进行了扫描，抓取了与原告和涉诉专利有关的原始数据，并进行了以下处理：

关于原告，计算机程序抓取的原始数据是原告名称，而本部分所希望获得的数据是原告的主体身份。因此，作者结合判决书与互联网上相关信息，按照是否生产产品将原告划分为“NPE”“生产型企业”和“类型不明”（主要针对缺少相关信息、无法进行判断的原告）三个主类别，再将NPE进一步划分“个人”“高校、科研机构”和“非实施公司”三个子类别。

关于涉诉专利，计算机程序抓取的原始数据是专利申请号，而本部分所希望获得的数据是专利质量。根据上文定义，专利质量即授权专利满足全部可专利标准的能力，因此，作者使用incoPat数据库，针对涉诉专利进入无效宣告程序的相关情况进行检索，并将其划分为“进入无效宣告程序”和“未进入无效宣告程序”两类。然后，针对进入过无效宣告程序的涉诉专利，再根据案件结果将其进一步划分为“维持有效”“部分无效”和“全部无效”三个子类别。

（3）分析数据。本部分使用SPSS工具绘制频数表和交叉表，具体结果如下文所示。

（二）数据解读

1.统计描述：专利质量

2019年审结的4, 625个专利侵权案件中，2, 973个案件的涉诉专利曾进入过无效宣告程序，占比64.3%。其中，337个案件的涉诉专利被全部无效，占比11.3%, 789个案件的涉诉专利被部分无效，占比26.5%, 1, 847个案件的涉诉专利被维持有效，占比62.1%。换言之，在2019年审结的4, 625个专利侵权案件中，337个案件涉及本不应该获得授权的低质量专利，总体占比7.3%。具体数据如表1所示：

　　表1 2019年涉诉专利质量（以案件为单位）

　　

同年，国家知识产权局专利复审委员会共针对3, 370项无效宣告申请做出过审查决定，其中，在1, 709项决定中认定涉案专利全部无效，占比50.7%，在344项决定中认定涉案专利部分无效，占比10.2%，在1, 317项决定中维持涉案专利有效，占比39.1%。[49]

上述数据向我们传递出一个重要的信号，即我国涉无效宣告程序和涉诉专利中，均存在一定比例的低质量专利。然而，存在并不意味着问题严重，一个关键的问题是：何种程度的低质量专利是合理的？何种又是严重的、亟需立法和司法介入？遗憾的是，上述问题不存在精确的答案，但本文认为，存在一个原则和一条红线，可以为解读低质量专利数据提供思路。

一个原则即低质量专利无法杜绝，不应以零存在作为评价标准。如前文所述，允许一定低质量专利获得授权是各国专利法的普遍操作，其背后有既基于经济效率也源自实操层面的考量。一旦低质量专利获得授权，便存在进入无效宣告和诉讼程序的可能。

一条红线即美国的低质量专利水平。众所周知，美国专利制度一直饱受低质量专利的困扰，其21世纪以来的一系列重大变革皆指向低质量专利。因此，可以美国的低质量专利水平作为衡量我国专利质量问题的红线，如果我国的低质量专利比例已经达到或接近美国水平，说明问题已经十分严重，需要尽快采取措施。已有文献显示，2000年至2010年，美国法院共针对980项专利的有效性进行了判决，并认定其中的296项专利全部无效，比例高达30%, [50]同时，在双方复审程序中，涉案专利被无效的比例达到了83.9%。[51]我国涉诉专利无效比例为11.3%，涉无效宣告程序专利无效比例为50.7%，均远低于美国水平，未及红线。

综上所述，我国的涉争议专利中的确存在一定比例的低质量专利，但若与美国进行横向比较，可以发现，我国的专利质量问题远未及红线，尚未呈现亟需干预和规制的紧迫性。

2.统计描述：原告主体身份

在2019年审结的4, 625个专利侵权案件中，NPE共提起1, 452件诉讼，占比31.4%。其中，个人发明人为主流，共提起1, 346件诉讼，占全部由NPE起诉案件的92.7%。其余106个案件则由非实施公司提起，占比7.3%。具体数据如表2所示：

　　表2 2019年专利侵权诉讼原告主体身份

　　

将上述数据与美国的相关数据做对比，可以发现一些明显的差异。科特罗皮亚曾将专利侵权诉讼主体划分为8个类别，根据本文定义将其中一些类别进行合并，结果如表3所示。科特罗皮亚的研究表明，2012年NPE提起的案件占全部专利侵权案件的54.3%，其中84.8%涉及非实施公司，个人发明人占比仅为14.0%左右。可见，无论是广义的NPE还是具体到非实施公司，美国相关数据的比例都高于我国。尤其是非实施公司，在美国提起了接近一半的专利侵权诉讼（2, 388件，占比46.1%），这一比例在我国仅为2.3%。

　　表3 2012年专利侵权诉讼原告主体身份（美国）

　

综上所述，在我国专利侵权诉讼中，生产型主体仍为主流，NPE占比虽然接近三分之一，但以个人发明人为主，非实施公司较为少见。然而，值得注意的是，随着经济活动的增长和知识产权保护力度的加强，非实施公司参与专利侵权诉讼的增长趋势明显，需要有所警惕。已有研究表明，在2015和2016年的专利侵权诉讼中，仅有4例由非实施公司提起，[53]这一数据到2019年陡增至106例，达到了三年前的26.5倍。

3.推定NPE持有低质量专利

从NPE入手改善低质量专利问题，需要通过汉德公式的检验，亦即，需要证明推定NPE持有低质量专利的错判成本小于严格证明低质量专利的成本。本文认为，从我国司法实践出发，尚不具备推定NPE持有低质量专利的现实基础。

首先，推定NPE持有低质量专利，错判概率P将非常高。如表1所示，在2019年审结的4, 625个专利侵权案件中，仅有337个案件涉及低质量专利，占比7.3%。表4制作了原告主体身份与专利质量的交叉表，进一步探究了不同类型的主体在主张的专利质量上的差异。可见，在由NPE提起的1, 452件专利侵权诉讼中，涉及低质量专利的案件有160件，占比11.0%。这一比例虽然远高于生产型主体，但绝对值较低，如果推定NPE持有低质量专利，那么每十个案件中只有一个推定符合实际情况，在九成左右的案件中这一推定都将是错误的。

　　表4 原告主体身份*专利质量交叉制表

　　

其次，推定NPE持有低质量专利，错判损失L也将十分高昂。错判损失L通常包括个案损失和社会损失。个案损失即错判给案件当事人造成的损失。若推定NPE持有低质量专利，并针对NPE进行一系列规制，例如限制禁令的颁发和降低损害赔偿金额，那么，对于持有高质量专利的NPE而言，其无法获得与持有高质量专利的生产型主体同等水平的救济，此即个案损失。当无数此类个案加总，无疑会鼓励侵权、导致专利权人怠诉，与加强专利保护、打击侵权行为的宏观政策背道而驰，产生高昂的社会损失。

最后，虽然严格证明低质量专利的成本很高，但基于我国尚未呈现出大规模的针对低质量专利的滥诉现象，识别和规制低质量专利并不具备现实上的紧迫性。换言之，虽然准确识别低质量专利的成本畸高，但是，考虑到我国的客观现实，即低质量专利问题尚未对专利制度的正常运行构成明显威胁，这种识别成本并非必要支出。

综上所述，从我国司法实践出发，暂时并不具备通过NPE规制低质量专利的必要性。一方面，作为基础事实的低质量专利问题本身在我国虽然存在，但与美国相比并不严重。另一方面，推定NPE持有低质量专利，错判成本将十分高昂。高昂的错判成本与本不必支出的严格证明成本相权衡和比较，显然无法通过汉德公式的检验。

五、低质量专利问题：评估与规制

如上文所述，从我国司法实践出发，调整立法、规制NPE既不具备理论上的正当性，也不具备实践上的必要性。然而，对于NPE背后的低质量专利问题，如何进行立法论与解释论层面的应对，是本部分所要回答的问题。

（一）无需针对性的立法调整

针对性立法是指要求法院在裁判过程中将特定要素纳入考量的立法。例如，美国专利法要求法院只有在权利人自行实施专利且若干其他条件得到满足的情况下才可以判赔实际损失，否则只能判给合理的许可费。[55]此即有关NPE的针对性立法。

本文认为，面对我国低质量专利涉诉比例不高的现状，针对性的立法调整尚无必要，主要原因有两点。首先，我国的低质量专利问题仅初露端倪，在法律适应社会变化的三个阶段中处于早期的“不平衡”阶段。墨杰斯将知识产权法适应技术迭代和社会变化的过程总结为三个阶段：“不平衡”（disequilibrium）阶段，即由于新技术的产生，法律规则的运行效果与之前的预期出现了明显的反差；“适应”（adaptation）阶段，即在司法实践中通过应用和调整已有的法律原则，缓解不平衡状态；“立法整合”（legislative consolidation）阶段，即通过立法对这些变化和调整进行正式确认。[56]我国虽然的确存在一定比例的低质量专利，但无论是在数量还是规模上，都远远没有达到类似于美国的肆意泛滥的状态，在三个阶段中仍然处于“不平衡”阶段的早期。在没有现实的、急迫的问题亟待解决的情况下，以预防为目的大刀阔斧地修改现行法律规则，容易得不偿失，阻碍正常的科技创新活动。

其次，围绕低质量专利进行针对性立法不具备可操作性。针对性立法以针对的对象容易识别和判断为前提。如果要求法院在裁判过程中将专利质量纳入考量，则法院需要具有判断专利质量的权力和能力。然而在我国，国家知识产权局及其专利复审委员会是判断专利质量的唯一主体，法院并不具备在侵权案件中评价专利的权力。同时，如上文所述，判断专利质量需要同现有技术作对比，而遍历现有技术是几乎不可能完成的任务。

（二）修改救济规则、矫正过度补偿的倾向

虽然针对性立法不可行，但整体上修改救济规则、矫正过度补偿的倾向却可以起到遏制低质量专利的积极效果，主要原因也有两点。首先，侵权救济水平对低质量专利的涉诉比例具有决定性影响，修改救济规则可以有效遏制低质量专利问题。马克·莱姆利（MarkLemley）曾根据商业模式的不同，将专利巨魔分为乐透型（lottery tickettrolls）、拾荒型（bottom-feeder trolls）和集成型（aggregators）三类，[57]这一分类对于持有低质量专利的权利人同样适用。其中，乐透型巨魔习惯于将侵权人诉至法院，通过博取巨额赔偿盈利。拾荒型巨魔则将诉讼作为手段而不是目的，他们在单一案件中寻求的和解金额不高，一般明显低于被控侵权人的应诉成本，从而迫使侵权人两害相权取其轻，支付和解费用。集成型巨魔通常持有大量专利，并通过打包的方式形成专利组合。他们以专利数量为武器，使被控侵权人在严密的专利网面前“自愿”放弃抵抗，支付许可费用。

可见，低质量专利持有人要有利可图，要么走诉讼路线，寄希望于高额的侵权损害赔偿，要么走许可路线，以应诉成本和禁令为要挟。由此商业模式出发可以发现，侵权救济水平对低质量专利的涉诉比例具有决定性影响。更高的赔偿金额必然导致包括低质量专利持有人在内的权利人更愿意寻求司法救济；同时，更容易取得的禁令、更复杂的举证程序也容易幻化成利刃，成为低质量专利持有人谈判、获取超额许可费的工具。因此，调整救济规则、矫正补偿过度的倾向可以有效遏制低质量专利问题。

其次，调整救济规则、矫正补偿过度倾向不会导致侵权泛滥。不进行针对性的立法，而是整体上调整救济规则、矫正补偿过度的部分，难免会引发公众对于补偿不足和侵权泛滥的忧虑。然而，从专利法持续激励创新的立法目的出发，侵权救济尤其是损害赔偿应当以填平原则为指引，以完全补偿为目标。[58]完全补偿当然意味着不能补偿不足，但也包含着不能补偿过度的应有之意。已有研究表明，我国专利侵权损害赔偿制度亟待解决的并非赔偿额系统性偏低的问题，而是赔偿不准确、填平效果忽高忽低的问题。[59]侵权救济的最终目的也绝不是一味地提升打击力度，而是精准填平，最大化当事人的创新行为。因此，整体性调整救济规则、矫正其中补偿过度的部分，其实更有利于实现完全补偿、激励创新和提升社会福利。

（三）具体建议

我国现行的侵权救济规则中，补偿过度的倾向主要体现在自动禁令、惩罚性赔偿和较高的法定赔偿下限三个方面，应当予以调整。

1.取消自动禁令规则

一般认为，从专利法持续激励创新的立法目的出发，损害赔偿应当以填平原则为指引，以完全补偿为目标。然而，上述判断忽视了禁令对于当事人行为的引导作用。在禁令的加持下，已经填平的损害赔偿可能过度，诱发专利劫持。

NPE和低质量专利持有人常常为人所诟病的原因之一即拖延诉讼。他们通过拖延诉讼实施专利劫持，获得远超其专利价值的许可费。[60]试想，假设潜在侵权人计划生产市场价值为100万元的涉及某项专利技术的产品，其生产成本约60万元左右，如果专利权人在生产开始前即与潜在侵权人进行谈判，试图针对专利技术进行许可，那么，潜在侵权人愿意支付的最高的许可费金额为40万元。然而，如果专利权人等潜在侵权人完成全部生产行为，在其开始销售的关键时期再进行谈判，并以诉讼和永久禁令作为威胁，那么，潜在侵权人愿意支付的最高的许可费金额将上升至100万元。

专利劫持的另一个原因是专利技术的碎片化。在专利制度诞生之初，专利权的客体通常为产品。然而，时至今日，专利权大多只覆盖一个产品的微小组成部分。例如，在5G通信领域，仅标准必要专利的数量就达到了21万项。[61]此时，若权利人以其21万分之一的专利和永久禁令为武器，威胁潜在侵权人下线其全部产品，便可以获得远超其技术价值的许可费。

专利劫持使专利权人获得了远超其专利价值的利益，破坏了专利法苦苦维系的利益平衡，不利于持续创新。因此，在专利劫持的情况下，应当拒绝颁发禁令，允许侵权人在支付合理许可费的情况下继续使用该技术。[62]具体而言，最高人民法院可以通过司法解释指导下级法院将导致专利劫持的若干要素纳入考量：针对权利人拖延诉讼或技术碎片化严重的案件，拒绝颁发禁令，判令侵权人支付合理对价从而得以继续使用专利技术。

2.慎用惩罚性赔偿

2020年《专利法》修改时增设了惩罚性赔偿，有关其功能和正当性基础，学术界存在补偿、威慑、惩罚等不同观点，但大多以侵权行为难以发现、个案填平容易导致补偿不足作为逻辑起点。[63]

从侵权行为不易被发现的事实出发，增设惩罚性赔偿似乎有其理论上的合理性。补偿理论讲究让原告恢复到侵权行为发生之前的状态，威慑和惩罚理论则追求让被告因侵权无利可图、甚至承受额外的经济损失。可见，无论从哪种理论出发，考虑到侵权行为仅有部分被发现和起诉的事实，法院判决的损害赔偿金额应该是个案损失或侵权获利的倍数。用数学公式表达，若个案损失或侵权获利为d，侵权被起诉的概率为P，则损害赔偿金额D=d/P.换言之，若侵权被发现和起诉的概率为1/5，则法院判决的赔偿金额应该是个案损失或侵权获利的5倍。

然而，上述理论以若干假设为基础，这些假设在现实世界中并不存在。例如，上述分析假设损害赔偿是唯一的救济途径，并未考虑禁令的共同作用。同时，上述分析假设当事人对待风险持中性态度，而现实生活中大部分人表现出明显的风险厌恶。若放宽以上假设，可以发现，实现补偿、威慑、惩罚等目标所需的赔偿金额将远远小于上述理论模型的建议。甚至有学者提出，在某些情况下，即使没有损害赔偿，禁令本身也足以阻止侵权，起到威慑的积极效果。[64]

综上所述，惩罚性赔偿的正当性建立在禁令不可用和当事人风险中性等若干假设之上。然而，在现实世界中，禁令本身可能足以发挥威慑作用，即使不行，所需的损害赔偿也远远小于理论推演。加之风险厌恶，惩罚性赔偿极有可能导致补偿过度，鼓励寻租的同时阻碍后续创新。因此，法院在适用惩罚性赔偿时，应当格外谨慎。

3.降低法定赔偿下限

2020年《专利法》对损害赔偿规则的调整之一即是提高了法定赔偿金额的上下限，由原本的“一万元以上一百万元以下”提高到“三万元以上五百万元以下”。对于上限的调整，业界并无微词，然而，对于是否应当设置下限、如何设置下限，专家学者却无法形成统一的意见。事实上，在《专利法修正草案》征求意见时，宪法和法律委员会便建议取消法定赔偿的下限，并指出：“实践中相当比例的专利（主要是实用新型和外观设计）市场价值较低，十万元的赔偿数额偏高，对当事人责任过重。”[65]

本文认为，从我国的司法实践出发，是否应当为法定赔偿设置下限有待商榷，提高下限更不可取。一方面，在我国与专利侵权有关的司法实践中，大部分涉案专利价值较低，权利人损失也不高。已有研究表明，我国涉诉专利多为实用新型和外观设计专利，发明专利仅占13.1%左右。[66]同时，在适用实际损失、侵权获利或许可费倍数计算损害赔偿金额的案件中，最小值仅为1, 500元，也在一定程度上反映了我国涉诉专利价值较低、权利人损失不高的现状。[67]另一方面，2008年《专利法》规定的一万元下限，已经对司法实践构成不合理的限制。统计数据表明，在2014—2018年审结的9, 346个法定赔偿案件中，已有391个案件突破了一万元的下限判赔，占比4.2%。[68]若将其提升至三万元，无疑会在更多的案件中将法院置于违反法律规则和放任补偿过度的两难境地。

综上所述，损害赔偿以填平原则为指引、以完全补偿为目标，不能一味地追求高赔偿。基于我国大部分案件仍然为个人或小微企业针对价值不高的实用新型或外观设计专利所提起的事实，提高法定赔偿下限至三万元将导致补偿过度，激励低质量专利持有人的寻租行为，阻碍持续创新。因此，应当考虑取消法定赔偿的下限，即使不取消，也应当降至千元左右。

六、结语

从司法实践出发，我国尚不具备规制NPE的理论正当性和现实必要性。定性上说，NPE的主体身份与损害激励机制和降低社会福利的客观后果之间并不具备当然的因果关系，美国专利法针对NPE的一系列变革实则建立在低质量专利需要规制却难以识别、推定NPE持有低质量专利符合经济理性的基础之上。定量上说，低质量专利问题在我国并不严重，推定NPE持有低质量专利、并针对NPE进行立法调整，不仅无法有效改善低质量专利的问题，还会带来鼓励侵权、阻碍创新等高昂的社会成本。但是，现行专利侵权救济规则存在明显的过度补偿倾向，极易导致NPE和低质量专利问题恶化，应予矫正。

（责任编辑：杨明）