当今数字时代呈现出“万物数字化、一切可计算”的高速流动状态，改变了社会的信息存储、记忆机制，“数字技术已经让社会丧失了遗忘的能力，取而代之的则是完善的记忆”。[1]在此背景下，信息控制、信息遗忘日益成为一个重大的社会难题。这使得已有的犯罪记录封存制度受到前所未有的挑战，催生一场新的制度变革。

一、问题的提出

众所周知，在网络化、数字化、智能化技术的巨大推动下，人们的日常行为越来越多地通过在线方式来实现，社会生产和服务越来越多地依托数据和算法来完成，数字孪生城市和元宇宙场景越来越多地融入现实生活，从而生成了无所不在的多环信息圈和数字生态环境，人们对这种环境产生了高度的粘性依赖，并在不知不觉中重塑了自己的行为方式、生活和价值观念，人脸识别、数据画像、隐私计算、自动驾驶、算法派单、算法裁员等等也成为数字社会的生活日常。这表明，信息革命不仅仅是一场技术革命，在更大意义上也是一场人类革命——从自然人类转向“数字人类”，[2]数字生活也成为人类的基本生存方式。于是，“人类变成了制定规则的上帝，所有伴随人类进化历程中的既定经验与认知沉淀将遭遇颠覆性挑战”。[3]原来工商时代的自由、平等和权利观念面临严峻挑战，既有的一些法律制度和规则程序也会发生明显的时代变革。

由于数据信息、算法和平台是数字社会资源调配和机制运行的关键架构，特别是数据信息日益成为社会生活和社会治理活动的关键组织要素，个人隐私和个人信息在整个权益体系中的地位快速提升，也促进了我国个人信息保护的制度完善与强化。在这一背景下，如何加强对未成年人的信息保护就成为一项重要的时代课题。目前，我国已经形成了包括《刑法修正案（九）》（2015）、《儿童个人信息网络保护规定》（2019）、《民法典》（2020）、《个人信息保护法》（2021）以及即将于2024年1月1日起施行的《未成年人网络保护条例》在内的未成年人个人信息保护的基本制度框架。但是，这一框架并未涉及刑事诉讼制度，尤其是对未成年人特别保护的犯罪记录封存制度没有做出与时俱进的拓展变革。而事实上，将被遗忘权嵌入犯罪记录封存制度之中，既是将未成年人信息保护制度融入刑事诉讼程序、确保大数据时代打击犯罪与保障人权能够保持平衡的一种重要尝试，也是构建适应数字社会要求的未成年人信息保护制度的必然趋势。

既有研究更多地关注犯罪记录封存制度的修订完善，如监督与救济、封存效力、封存内容与范围等，[4]对未成年人刑事信息的处理、保护和风险控制等问题的研究则几乎是空白。实际上，当今数字社会中人们的行为场域极大拓展，形成了涵盖现实空间和虚拟空间的“双层结构社会”，而虚拟空间的“被遗忘”却往往被忽略，也更难实现。一方面，信息传播具有规模性、多样性、精确性以及高速扩散的特点，这就导致未成年人犯罪记录封存的困难程度急剧增加；另一方面，部分属于犯罪记录封存范围的信息，早在刑事立案之前便已经存在于网络社会的报道中，借助数字画像技术可以精准定位到罪错未成年人，其犯罪记录封存便难上加难。由于目前罪错未成年人“被遗忘权”的理论研究跟不上时代发展步伐，导致相应的立法变革缺少必要理论支撑，也使得有关司法案件处理缺少理论指引，严重制约对罪错未成年人数据信息权益和人格权益的有效保护。为此，本文拟在观察分析数字时代背景下犯罪记录封存制度面临的新难题、新困境及其成因的基础上，深入论证嵌入“被遗忘权”的正当性基础，进而提出可行的制度化解决方案。

二、数字化背景下未成年人犯罪记录封存制度的困境

不断加速的数字化进程，促使人们的行为越来越多地以数据化形式呈现，其结果是，个人数据在大数据分析中的最终使用情况已经远远超出个人的意图范围和认知能力。[5]未成年人刑事信息作为罪错未成年人行为数据的重要部分，也受到这种数字变革的明显冲击。

（一）未成年人犯罪记录封存制度的困境

未成年人犯罪记录属于《个人信息保护法》所规定的个人敏感信息，对未成年人的健康成长和未来生活影响甚大。而既有的未成年人犯罪记录封存制度是基于工商社会环境设立的，它在当今数字社会环境下面临前所未有的两大困境。

一是封存主体狭窄加剧信息失控风险。在犯罪记录封存主体方面，立法上框定的犯罪记录封存主体过于狭窄，未能涉及公安司法机关及相关司法行政人员之外的领域，主体范围狭窄引致未成年人刑事信息的失控加剧。一方面，数字时代背景下网络服务业者的社会角色和功能已经悄然发生了变化，它们参与社会治理活动较为频繁，与司法机关、执法机关的合作也越来越密切。“特别是在犯罪治理预警下，网络服务业者常常担负起信息存储、监控、披露等协助义务，这种执法权外溢与共享已经成为网络社会的显著特征”，[6]这使得网络服务业者在一定程度上转变为监管者，同时担负着保护用户个人信息的义务。[7]然而，犯罪记录封存制度却未能对互联网搜索引擎服务商等网络服务业者进行约束，未能赋权网络服务业者删除不当信息，故也就未能将网络服务业者的司法协助义务与个人信息保护义务有效、合理协同起来。这势必使得业已泄漏的未成年人刑事信息在网络空间中加剧传播。另一方面，由于犯罪记录封存制度无法约束案件处理过程中知悉罪错未成年人信息的辩护人、被害人、证人、鉴定人、同案犯等，特别是当这些诉讼参与人中有一部分人有权利收到判决书，“如果司法机关既不能舒缓被害人的情绪，又不能通过一定的方式约束被害人的言行，那么带有不满情绪的被害人即有可能肆意宣扬未成年人的犯罪事实”。[8]在当今数字技术日渐发达的情况下，即使对某些数据进行了匿名化处理，也会“因为科学家们正逐渐掌握了‘去匿名化’的技术，使隐藏在看似匿名数据背后的个人无所遁形”。[9]更为严峻的是，网络空间里的所有痕迹都可以直接生成数据，智能算法可以根据某些细节信息，甚至是无关紧要的隐私数据进行挖掘、整理、筛选，进而通过“数字画像”对未成年人进行精准定位。一旦被封存犯罪记录泄漏，罪错未成年人就可能被穿上“皇帝的新装”。这会引发一系列的现实问题，从2018年在湖南沅江的“吴某康弑母”案件中便可见一斑。尽管当时的网络媒体也做了匿名化处理，但案发地图片、学校名称及有关身份信息大量出现在报道中，这些信息经过网络技术的处理就能够精准定位到本人。于是，出现了一众家长强烈抵制吴某康重返学校读书的现象。可见，在网络化、智能化、数字化技术日趋成熟、交融发展的当下，现有犯罪记录封存制度无力应对。大数据使得个人变得越来越透明、信息越来越公开，而犯罪记录一旦泄漏，对于罪错未成年人来说，救济手段、救济途径未免杯水车薪。这也导致犯罪记录封存制度的立法预期遭到消解，使得对未成年在刑事司法领域的关怀与守护力度严重削弱，对罪错未成年人在最狭小范围内处理、在最大范围内保护的立法目的也难以充分实现。

二是封存定位有限导致保护乏力。在犯罪记录封存性质方面，立法上将其定位为公安司法机关的职权，系有权机关依职权而为之，而非私人救济权利。换言之，犯罪记录只要符合封存条件便由有权机关依法封存，不论被害人还是罪错未成年人都没有机会参与其中。但现有立法既没有设计泄漏未成年人刑事信息的补救措施，也未能赋权任何机关对信息封存进行事后监督或对泄漏被封存记录行为撤销并惩戒。于是，即便被害人或其他知悉犯罪信息的人将犯罪记录封存过的判决书内容泄漏，公安司法机关也无法依职权进行监督、处罚，罪错未成年人及监护人也没有任何救济手段或途径来针对泄漏犯罪记录的行为进行维权。与此同时，数字时代的信息传播速度快、面向广、规模大，被披露的数据信息有可能瞬间被点击、转发，通过搜索引擎对信息的聚集、扩散效应使信息集中展示，而这种信息共享、记忆共享，又使得被泄漏的刑事信息超越了地理狭隘的限制，进一步扩大了信息扩散范围。

（二）未成年人犯罪记录封存制度困境的深层成因

前述未成年人犯罪记录封存制度中的困境与障碍，不仅仅是制度设计和时代条件所致，其背后还有更为复杂的深层原因。

一是公权与私权边界逐步模糊的社会治理趋向。随着互联网的发展和信息革命的深化，无论规则的制定、执行，还是社会活动的监督、治理，均呈现出一种去中心化的发展趋势。一方面，规则的制定权、执行权由国家向社会溢出，突出表现就是大型网络信息业者与网络平台的崛起。它们基于商业行为而形成的用户黏性、用户数据和建模算法逐渐参与到社会管理之中，在政府的“平台加责”监管模式中获得了治理赋权。如《互联网信息服务算法推荐管理规定》第7条规定：“算法推荐服务提供者应当落实算法安全主体责任，建立健全算法机制机理审核、科技伦理审查、用户注册、信息发布审核、数据安全和个人信息保护、反电信网络诈骗、安全评估监测、安全事件应急处置等管理制度和技术措施，制定并公开算法推荐服务相关规则，配备与算法推荐服务规模相适应的专业人员和技术支撑。”这样，大型网络信息业者与网络平台逐渐转化为权力中介，“国家权力呈现出外溢的特征，传统意义上的公私边界逐步模糊”。[10]另一方面，国家治理体系和社会行业、平台自治体系开始融合，形成扁平化、分布式、节点性的网格治理模式。[11]具言之，由于数字时代的虚实交融属性，使得网络空间治理具有很强的技术性、流动性和敏捷性，很多新业态、新模式、新规则都是源发于各类平台的创新引领，而政府更多是采取包容审慎、跟进监管的策略，行业自治由此就具有先于政府治理、精于法律制度的功效，进而产生了平台与行业的“准公权力”和节点性治理机制。如《互联网信息服务算法推荐管理规定》第8至12条规定，算法推荐服务提供者应当定期审核、评估、验证算法机制机理、模型、数据和应用结果，加强用户模型和用户标签管理，加强算法推荐服务版面页面生态管理，建立完善人工干预和用户自主选择机制，综合运用内容去重、打散干预策略，避免对用户产生不良影响，预防和减少争议纠纷，这些治理权责与运行机制无疑在一定程度上发挥着“政府替代”作用，导致国家治理体系和社会行业、平台自治体系的互动交叠。恰恰是这种公权与私权边界模糊的社会治理，增加了罪错未成年人封存犯罪记录泄漏、反匿名化呈现、迅速广泛传播的风险和空间，形成了一定的规制困境。

二是公域与私域界限逐渐消解的网络环境。犯罪记录封存制度涉及三大核心要素：罪错未成年人个人信息、公共空间、隐私空间。未成年人犯罪记录封存制度的本质是将有关涉罪未成年人的个人信息封锁在公共空间之外，使其限定在隐私空间而不被外界所了解，从而对涉罪未成年人“去标签化”，尽可能为其回归社会扫清障碍，以实现刑法矫正功能。在工商时代，法律治理以物理空间作为公域与私域的划分标准，将个人生活空间标注为私人空间，公共场合定义为公共空间，权利主体则基于物理空间的相对封闭特性来对私域实施相对主动和完整的控制。然而，进入数字时代后，网络化、数字化、智能化发展突破了千百年来的物理围栏，在物理空间之外创造了虚拟空间，在自然人的生物属性之外附加了数字属性。于是，“大数据技术深度‘瓦解’了公共空间与私人空间的二元构造，使原有的公域与私域之分难以为继”。[12]尤其是伴随着数字技术的发展、迭代，各类主体捕捉信息的能力得到跨越性提升、交流手段发生了根本性改变，使人们生活在一个由技术塑造、信息推动的世界。网络环境是一个空间高度开放、信息高速流通交互的场域，这种环境下个人生活空间和状态的开放化成为常态，公域与私域在虚实交融中走向了一体化。此时，未成年人犯罪记录封存的隐私空间很难得到坚守和控制，给现有未成年人犯罪记录封存制度的实施带来严峻挑战。

三是未成年人刑事信息相对于传统的隐私权呈现出新特征。“数字时代的一个重大变化，是私人领域与公共领域都在经历深刻的结构转型。通过控制各类公共信息和个人信息，私人领域的公共化与公共领域的私有化同步发生，公共领域和私人领域的关系正在发生戏剧性的颠倒。”[13]而传统隐私的个人本位定位及隐私的个人管理方式，难以对数字社会的高度复杂给予回应，这势必影响到罪错未成年人刑事信息不当泄漏的动因及救济方式。数字社会背景下，罪错未成年人刑事信息不当泄漏的原因也愈发复杂。这首先表现为在信息处理方面权利主体出现了自我保护无能。“数字时代借助新的数据采集、聚合和挖掘技术，进一步瓦解了个人隐私控制的可行性”，[14]权利主体在权利诉求与自我保护之间丧失了同一性，二者出现剥离，这也是隐私权对公权、私权边界模糊，公域、私域界限瓦解的必然反映。诞生于欧盟的被遗忘权概念及其实践，试图通过增强数据主体权利而控制个人信息的不必要曝光，从而延展网络时代的隐私保护。[15]“数字技术并不遵循传统隐私的定位，无需识别特定的个人，算法技术只需要依靠一些容易收集的信息，就可以根据相应的统计学模式去定位所有相关人”，[16]这又使得国家专门机关对罪错未成年人犯罪信息的垄断能力大大降低。高度流动和复杂连带的社会结构使得孤立、隔离、原子化的个人形象越来越模糊，复杂性与规模性并存的信息结构又使得个人信息的边界愈发难以区分，关于某人的信息同时也是关于他人的信息，从而使某一人对涉己信息的披露会深刻影响到其他个人。

除此之外，网络语境下的新型权利，如公众知情权、新闻自由权的勃兴是侵犯未成年人刑事信息的主要风险来源。但是，“权利没有价值高低之分，如果一种权利明显地侵犯或损害了另一种权利，不能以重要性来作为另一种权利退让的判定标准”。[17]任何一种自由都是相对的，公众知情权、新闻自由权不必然优于犯罪记录封存制度赋予罪错未成年人的有限的被遗忘的权利。由此，出现了权利保护者角色应当逐渐由国家和网络运营商共同承担的必要性，这意味着在对未成年人刑事信息进行保护时，不能再继续沿用传统做法，必须适时更新理念，接纳和推动救济机制的社会化转向，“需要从信息或信息集合本身与公共利益或社会公共职能之间的联系入手，来分析干预相关权利的行为的公私属性，从而对应地启动救济程序”。[18]

本质上来看，犯罪记录封存制度在数字时代显现出来的这些制度局限，是被害人信息数据使用权与未成年人隐私权的冲突，是个人信息保护与预防打击犯罪的冲突，基于此，有必要厘清其间的界限并建立适当的勾连，进而使各项法益和价值达到平衡。换言之，犯罪记录封存制度的优化需要处理个人—个人、个人—社会、个人—国家的价值冲突和权益衡量问题。个人—个人的横向冲突中，有关刑事信息的披露不仅是涉己行为，同时也是影响他人利益的涉他行为；个人—社会的横向冲突中，犯罪记录封存和机构、企业对数据的利用、技术发展、网络服务业者“守门人”地位定位之间存在张力；个人—国家的纵向冲突中，犯罪记录封存和获取治理信息之间、个人隐私与国家安全之间存在矛盾。这使我们不得不面临“现实人”与“数字人”的权利保障方法、权利诉求手段、权利实现路径衔接的挑战。法律制度必须对信息革命引发的社会变革有所回应并同步跟进，亟需引入一种弱化信息不利影响的过滤机制，而被遗忘权恰恰可以成为这种“过滤泡”。

三、犯罪记录封存制度中被遗忘权嵌入的可行性

针对罪错未成年人刑事信息的被遗忘权立法初现于法国。其1978年颁布的《隐私法》第40条首次提出被遗忘权，英文表述为“righttooblivion”，指对生活中不再重现的过往事件保持沉默的权利。立法直接将这种被遗忘权有条件地赋予一部分有过犯罪记录的人，其中包括有过犯罪记录的未成年人。较早在理论上将“被遗忘权”与刑法相结合的学者主张，在刑罚执行完毕之后，罪犯享有要求自己的犯罪记录不被公开，或者要求删除自己过去的犯罪记录的权利。[19]进入数字时代以后，被遗忘权又逐渐出现由线下向线上扩张的趋势，即数字被遗忘权。数字被遗忘权是一种新兴的权利，旨在通过将已经公开的信息在互联网上删除，使其重新归于隐私领域，从而解决互联网持久记忆、飞速扩散带来的社会评价降低问题。与此相关，罪错未成年人刑事信息的保护必然要应对数字时代的信息失控的困扰。

目前，针对刑事信息的被遗忘权利在多个国家已经得到了立法认可。例如欧盟制定了《个人数据刑事司法指令》（第2016/680号），专门规范刑事司法领域个人信息的保护；美国《云法案》强调跨境侦查取证中对个人信息保护制度的完善；[20]日本法院则以判例的形式确认了当事人刑事信息的被遗忘权，[21]加拿大对被遗忘权的实践和应用也主要集中在消除犯罪记录和保护未成年人方面。[22]

数字社会的诸多特征要求治理方式发生相应变革，承认、接纳、吸收罪错未成年人的被遗忘权是大势所趋，既是对数字时代信息失控的回应，也是接轨国际数字法治的重要路径，更是完善犯罪记录封存制度的不二选择。

（一）被遗忘权与犯罪记录封存制度的价值耦合

刑罚的意义并不仅在于惩罚和威慑，还包括教育和改造，所以需要犯罪系统对未成年犯罪经历进行“自我消弭”，形成一个清白人的轮廓。[23]基于这种人格保护的价值指向，刑事立法通过封存犯罪记录对罪错未成年人“去标签化”，降低犯罪记录对他们回归社会的不良影响，激发其回归社会的信心，促进社会提高对罪错未成年人的纳接纳程度。究其本质，犯罪记录封存制度就是一种通过禁止查询、使用、公布罪错未成年人刑事信息，避免其被他人直接或间接识别，这本身就具有针对特殊人群的被遗忘权的属性。被遗忘权的确立恰恰也是基于这样的价值取向，通过“被遗忘”淡化不良记录，消化负面社会评价，为权利人重返社会提供支撑。当高度发达的数字技术和大数据记忆化身为时刻监视人们行为的眼睛，当那些无处不在的信息记载成为持续性惩罚，人们便需要寻找一种可以有效对抗的铠甲，提高“反窥探”的能力。被遗忘权在这个过程中发挥重要的功能，能够促使过往种种失态的、负面的、令人尴尬的形象和印记隐匿于公众的视线之中，进而为信息主体建立全新的人格形象，获得重新开始的机会。[24]“罪犯在经过足够长的时间之后，之前的犯罪记录也能从他们的档案中变得模糊。如果信息与数字技术使人类的记忆机制发生了重大改变，如果社会无法合理地遗忘每个个体的历史，无论何种微小的信息都会被永久性的记忆，那么个体就可能在社会中受困于此类历史记忆。也因此，有必要赋予个人以一种被遗忘权，以对抗信息与数字技术给个人打上的‘永恒烙印’。”[25]“通过这种模糊掉了外部记忆的社会遗忘机制，我们的社会能够接受随着时间不断发展的人们，因此我们才能有能力从过去的经历中吸取教训，并调整我们的行为以融入未来的社会。”[26]这表明，只有过去的记录在公共空间消失，这些个人才会消除压力和负担，进而在自由中重新开始生活。

（二）被遗忘权对犯罪记录封存制度的功能延伸

数字技术的发展，特别是数据画像算法的崛起，使网络服务业者和技术平台成为国家司法机关之外的未成年人刑事信息的实际掌握者，原本刑事司法机关对于未成年人刑事信息的垄断地位出现松动。更甚者，这些网络服务业者和技术平台还掌握未成年人刑事信息之外的敏感个人信息，很容易使之暴露于高度开放的网络空间，同时“借助于搜索引擎的强大功能，这些信息散播于网络社会的各个角落，成为难以摆脱的‘数字纹身’”。[27]“我们的社会已经变为记录的社会，但这些记录不在我们自己手中，而是在第三方那里。”[28]这里的第三方既不是政府机构，也不是司法、执法机关，而是与我们“亲密接触”的网络服务业者与技术平台。但由于立法的滞后性，网络服务业者的这种新兴的准权力性质的行为并没有得到有效规制，立法者也未能找到一条将未成年人刑事信息保护整合到现有个人信息立法框架中的道路。被遗忘权的提出，恰恰可以在实际封存领域上将未成年人刑事信息的封存延展到网络空间，达到“虚实同构”的封存效果，从而在功能上对犯罪记录封存制度进行有效拓展。被遗忘权可以通过“删除数据”和“清白历史”使罪错未成年人在互联网中进行自我保护，预防潜在的信息伤害。当然，这实施起来并非易事，不但需要强有力的技术支持，更需要立法予以保障，确立各方权责。从罪错未成年人的角度来看，此时被遗忘权最核心的内容是要求数据控制者删除不当泄漏的犯罪信息和可作为数字画像依据的全部个人信息，并要求搜索服务提供商停止索引这些内容；从数据控制者的角度来看，除了负有删除相关数据的义务，还应当承担起通知数据控制者以外的数据处理者删除、禁用相关信息的责任；从司法机关的角度来看，应在未成年人一方请求下依据相关立法处罚恶意行为人。而且，对罪犯而言，“被遗忘权本质上是一种优于减刑、假释、缓刑等在内的刑罚宽恕制度，旨在给予社会危害性小的未成年人回归社会营造基础”。[29]大数据专家舍恩伯格指出，在信息权力与时间的交汇处，永久的记忆创造了空间和时间圆形监狱的幽灵，在其中，每个人都可能不停地被诱使去进行自我审查，[30]而犯罪信息的遗忘可以把罪错未成年人彻底地从数字圆形监狱中释放出来。可见，被遗忘权的确认在保护力度上比封存犯罪记录向前大大迈进了一步。

（三）被遗忘权嵌入对数字变革的制度性回应

随着信息革命的深入发展，传统法律规范建立起来的“权力—权利”制衡关系面临深刻挑战。一方面，公民个人信息面向的权力与权利的张力不断加剧；另一方面，原本作为“权力—权利”格局之外的网络信息业者等第三方主体的介入不断强化。这种情况下，权利越来越丧失其话语权，既要对抗来自公共利益的限定，又要让步于网络信息业者的技术强权。而且在一段时间内，国家虽然在政策上不断努力促进数据资源流通和大数据应用，但立法上却一时难以给数据的利用和流通提供明确的、系统的规范指引。由于对个人信息的利用缺失有效规制，导致其中侵犯个人权益的现象非常严重。为此，国家加快个人信息保护立法来予以积极应对，但我国现行立法更多关注身份信息、地址信息、位置信息等直接关系到公民人身和财产安全的信息，而通过数据画像可识别到的个人信息却没有成为保护的重点。恰恰就是这些可识别信息的不当公布可能侵犯个人尊严、平等和自由，甚至在个人精神层面造成损害。

在刑事司法领域，由于早期尚未发展出今天的大数据技术，立法者对公开罪错未成年人信息可能产生的大数据汇集、关联性数据挖掘和锚定性数据画像并无足够的预见，故没有将罪错未成年人个人信息纳入保护范围，而仅将保护范围限定为犯罪记录，即被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境以及免予刑事处罚的未成年人的行为记录。随着大数据技术、智能算法的发展，即便是细枝末节的信息对于确定罪错未成年人的身份也有着至关重要的作用，从一些无关紧要的信息入手窥探被封存的犯罪记录变得轻而易举。“这些看不见、摸不着的信息所表现出的数据整合与控制力量已经远远超出想象，甚至冲击到整个法律体系。”[31]可见，技术应用不仅给犯罪记录封存制度带来了前所未有的冲击，也使得罪错未成年人的被遗忘权所承载的价值展现出多样性——既具有个人信息保护价值，也具有人格价值和发展价值。将被遗忘权整合嵌入犯罪记录封存制度，不仅是平衡信息控制权归属的一种创新探索，也是被遗忘权在刑事司法视域内的一种制度尝试。

四、被遗忘权嵌入犯罪记录封存制度的实现路径

尽管被遗忘权嵌入犯罪记录封存制度是一种时代要求，也具有价值与制度上的可能性、合理性和必要性。但其嵌入仍是一个较为复杂的制度变革过程，涉及权利确认、制度供给、风险防控和数字能力培养等诸多问题。只有解决了这些问题，才能为被遗忘权嵌入犯罪记录封存制度提供可靠的实现路径。

其一，在刑事司法领域认可、确立数字人权理念。在物理空间治理中，国家构建出来的一套相切合的秩序法则可以保障未成年人犯罪记录能被控制在私域空间内，从而尽可能降低刑事信息对其回归社会产生的负面影响，提高社会的接纳程度。但是，物理空间与数字空间行为特点的巨大差异使得这套秩序法则难以在数字时代发挥预期效果。随着数字空间的急速膨胀，加上长期以来政府在数字空间中处于缺位状态，形成了一个高度自由的数字独立王国。而数字空间的高度自由又成为罪错未成年人刑事信息被侵犯的推手，导致未成年人刑事信息在数字空间中泄漏的情形并不鲜见。事实上，仅仅依靠国家专门机关封存未成年人犯罪记录并不可行，必须将未成年人犯罪记录封存制度向数字空间延伸，必须从数字人权的高度来理解犯罪记录的封存，通过政府数字治理维护良好的数字空间秩序，从而保障未成年人犯罪记录不泄漏，保障未成年人的合法权益。

基于此，首先应认同自然人从生物属性到生物/数字“双重属性”的身份转向。数字空间实名制把自然人的生物属性和数字属性链接、对应起来，有些场景中甚至将自然人的数字信息作为评判、保护、准入的依据，譬如贷款申请人登录中国人民银行个人信用信息服务平台查询、出示本人信用记录方可申请银行贷款，纳税人要在国家税务总局的“个人所得税APP”以数字身份办理税务、驾驶员通过公安部的“交管12123”以数字身份登录办理违法处罚。如此，自然人的生物属性已经与数字属性合为一体。换言之，信息塑造着人们的数字属性、数字面向和数字生态，构成了人的资格所需要的一种核心资源，从而使数据和信息承载了重要的主体价值和人格权益。[32]其次，应确立数字人权保护的法治理念。随着数字时代的到来，人类迈进了数字化生存方式，呈现出自然人与数字人的双重属性，“数字人权”保护成为重要的时代议题。联合国于2021年9月提出“全球数字契约”，“数字人权”被列入《数字合作路线图》的重要工作之中。[33]事实表明，信息技术迅猛发展在给人们生活带来便利的同时，也给诸如犯罪记录封存制度等权利保障制度带来了冲击和挑战，特别是存在信息泄漏、数据挖掘和数据画像等重大风险。这就需要贯彻“数字人权”保护的价值理念，发挥“数字人权”所具有的制度性保障功能，从立法角度完善犯罪记录封存制度，使之适应数字空间。“针对哪些信息流是可以被允许的或被阻止的，哪些是需要鼓励或者打压的，都需要在制度、激励、法律、技术和规范方面进行清晰的设计和规划。”[34]第三，理解作为防御权的数字人权保护功能。数字社会衍生出新类型的权利，如数据访问权、数据限制处理权、数字擦除权、反对自动数据处理权等，作为义务主体的国家和网络企业为了维护公共利益、加强网络控价管理和降低运营成本，会对这些权利做出限制。此时，作为防御权的数字人权强调国家和网络企业对这些新兴权利的尊重。诉请政府利用信息技术进行社会管理，并对损害公民数字人权的行为进行必要调整、处罚。只有这样，才能按照数字社会的生产生活规律来确认和保护“数字人权”，防止罪错未成年人犯罪信息泄漏和数字人格权遭受侵蚀。第四，确立被遗忘权具有可行的规范基础。除了上述立法论的正当理由外，确立被遗忘权也有可行的规范基础。我国《宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”，这里的“人权”既应包括基于生物属性和身份的“自然”人权，也应包括基于数字属性和身份的“数字人权”，因此，应从这一规范基础出发来确立被遗忘权。此外，《个人信息保护法》第2条规定，“自然人的个人信息受法律保护，任何组织、个人不得侵害自然人的个人信息权益”，同时多个条款还规定处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则，应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式，应当遵循公开、透明原则，公开个人信息处理规则，明示处理的目的、方式和范围等等。虽然第13、18条做出了“为履行法定职责或者法定义务所必需”“有法律、行政法规规定应当保密或者不需要告知的情形的，可以不向个人告知”等规定，但这些“例外”总体上仍然要遵循“通则”的基本精神。为此，需要确立刑事司法领域的被遗忘权，以使国家机关在罪错未成年人犯罪信息的处理上，能够恪守一定的规则和程序，从而对未成年人合法权益进行有效保护。

其二，强化刑事司法领域的制度供给。“数字正义要想取得成效，还需要在设计过程中对效率和公平可能产生影响的因素进行广泛监控。”[35]被遗忘权的本质是删除网络中对信息主体不利的信息，使信息主体的信息从公开状态归入到原有的隐私状态。我国法律中并没有被遗忘权的权利类型，个人无权删除由他人控制的全部个人信息。“随着网络信息革命的不断深入，个人信息在整个权益体系中的地位不断提升，世界范围内逐渐形成了以个人信息保护为核心的新的法律体系建构趋势。在此背景下，我国立法关于个人信息保护的制度建设不断强化……总体来看，我国似乎已经逐步建立起法律法规—行业规范—技术标准为一体的多层次、综合性个人信息保护制度框架。但是当近距离审视时会发现，这一框架并未予以刑事诉讼足够的关注。”[36]在以往的工商社会，关于刑事司法的人权保障价值，相关探讨很少与一般意义上的“个人信息”产生联系。即使涉及个人信息，“传统刑事诉讼制度也往往仅关注其中很少一部分，例如搜查措施、公开审判等可能涉及隐私信息，技术侦查措施、强制措施等可能涉及通讯信息等。从这个意义上讲，‘个人信息’作为一个整体保护对象，其身份在当前的刑事诉讼制度体系中尚不明确，因此刑事诉讼过程中对个人信息的保护制度也无从谈起”。[37]事实上，作为个人信息的犯罪记录不应仅仅只是国家进行社会管理与犯罪预防的工具，它也应当是个人信息的一种特殊类型，本质上应当是犯罪人个人信息的一部分。[38]长期以来，我国对罪错未成年人刑事信息的管控一直采取由法律监督社会“遗忘”的模式，即通过立法明确罪错未成年人刑事信息由刑事司法机关垄断，以阻却、监督社会查询、使用、公之于众。而互联网、大数据、智能算法的广泛应用，使原有的这种保护模式很难适应数字经济环境下罪错未成年人的个人数据保护诉求。实践中也未能形成完备的个人数据保护体系，数字被遗忘权的雏形也仅仅存在于民事侵权领域，信息自主理念更是没有在刑事司法领域被认可。关于犯罪记录的不当公开，也仅仅在《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中有所规定。该《规定》第12条指出“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人……犯罪记录……造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应当予以支持”。刑事司法视域下的信息自主理念和个人数据保护制度的缺位导致个人信息，包括罪错未成年人刑事司法信息的保护存在诸多障碍。被遗忘权虽发端于刑事司法，却恰恰在刑事司法领域渐渐被遗忘。对于罪错未成年人是否可以主张法律对其刑事信息进行保护，是否可以针对与刑事信息关联的个人信息一并主张权利，刑事信息保密的义务主体是谁，如何表达具体诉求及诉求行使路径如何，现有法律均没有规定。这就需要加大刑事司法领域的法律变革，回应数字时代的社会治理需求。

一是转变治理模式。一方面，“伴随着互联网应用的推广，越来越多的主体参与到网络空间之中，赋予网络空间越来越多的公共因素”。[39]从法律关系上分析，网络空间已然成为权力—权利对话、互动的平台。另一方面，物理空间中的秩序调整主要是以“国家—公民”的关系展现出来的，“国家制定规则让公民遵守服从，并对公民的越轨行为加以处罚并附加责任”。[40]相较于物理空间，网络空间秩序出现了更多的自主性和独立性的表达，从而呈现出“去中心化”的特征和碎片化的态势，国家公权力的治理模式在网络空间治理中难以施展其威力。而代码控制者利用其平台资源优势、技术优势，打破既有的权利均衡转变为“私权力”拥有者，继而成为有能力约束网络应用行为的主体。“我们应当将网络技术的进步作为新工业革命的主要组成部分来看待，深刻挖掘其对现实空间产生的革命性挑战，并以此重新审视其对既有生产、生活秩序的解构和重构。”[41]基于此，转变既有治理模式，赋予平台相应治理权限越来越有必要。首先要修订、完善刑事法律制度，在刑法、刑事诉讼法中明确设定罪错未成年人的个人信息权利，包括不宜公开的个人信息和敏感信息以及判决书、调解书的信息处理与保护。同时，明确司法机关、新媒体和商业平台的保护义务和责任，并赋予罪错未成年人及监护人一定范围的对在线信息内容的监督权和参与权，有权就不当泄漏的犯罪信息申请相关机关或者网络平台进行屏蔽或删除，从而促进犯罪记录封存制度的优化，保护罪错未成年人的数字人格权。具言之，要通过构建“申请—审核”的程序实现信息封存和被遗忘。罪错未成年人在刑事司法领域的被遗忘权行使，需要由权利主体向相关机关或平台运营商提出屏蔽或删除其个人数据申请，由相关机关或平台运营商对其审查后做出决定。鉴于某些未成年人信息，特别是刑事立案前数据信息的屏蔽、删除，可能与知情权、言论自由相冲突，也可能产生惩治犯罪与保障人权的失衡，建议由审判机关作为第三方介入。当权利主体申请公权力机关或者平台运营商屏蔽、删除未成年人相关的信息未得到支持时，可以将申请交法院审查。由法院根据不同的诉讼阶段采取不同的审查方式，刑事案件庭审前或庭审过程中提出的，法院审查后在裁判文书中一并做出确认；判决宣告之后提出的，法院通过专门的裁判文书确定相关信息是否造成罪错未成年人刑事信息的泄漏，以及相关责任人采取何种方式履行信息封存与遗忘义务。

二是完善救济制度，畅通维权路径。作为信息被泄漏的直接承受者，罪错未成年人困顿于立法无依据、司法无规范、程序无选择的维权困境之中。为此，一方面，可以通过行政、民事立法认可被泄漏信息的罪错未成年人的救济权利，既允许他们通过向网络服务业者及其主管部门提出检举、复议、申诉等方式进行私人救济，也允许他们通过民事诉讼的方式，诉请法院依法判令行为人对违法泄漏信息的行为承担相应的民事责任。另一方面，强化职权部门职权、职责，允许他们依职权对相关信息的发布行为进行监督，对违法公布的犯罪记录及有关信息进行删除，并赋予其惩戒恶意信息发布者的权力。同时，通过刑事诉讼立法赋予罪错未成年人及其法定代理人针对依法负有封存义务却未履行，或虽履行义务但有明显瑕疵导致信息泄漏的相关机关向法院提出控告的权利。法院根据具体情节做出裁量，并建议适度引入国家赔偿救济受到侵害的罪错未成年人。

其三，防控技术内嵌的法律风险。从技术层面来看，现阶段搜索引擎服务商多数是通过链接向用户提供信息，而链接的创建得益于网络机器人游弋于网上抓取各个网站的信息。[42]网络机器人在抓取信息时往往只专注信息数量，而不关注内容的合法性。将被遗忘权引入未成年人刑事司法领域后，网络服务商要承担起清理罪错未成年人刑事信息及个人信息的责任。搜索引擎服务商化身为罪错未成年人犯罪信息和可识别个人信息的“守门人”之后，必然会增加服务商的技术、设备等运营成本。但是，“对于我国来说多数互联网技术尚处于起步阶段，若给予其严苛的法律义务，直接影响到企业的国际竞争力”。[43]与此同时，网络时代信息发布、复制成本低，速度快，传播范围更是成指数级增长。信息发布渠道丰富便捷，任何网络用户都可以在网络上存储和发布信息，即使已经删除的信息也可能经没有合法授权的第三人重新发布在网络上，信息完全删除的实际操作面临着太多的技术困难。然而，若不能实现数据信息的完全删除，被遗忘权就难以实现预期效果。

其四，培养数字公民能力。随着数字化生存趋势的加速发展，联合国、欧盟和世界主要国家都对数字公民教育、数字公民权利进行了积极回应和制度探索。2022年12月15日，欧盟委员会主席、欧洲议会和理事会主席签署了《欧洲数字权利和原则宣言》，欧盟法院关于禁止一般（元）数据保留和被遗忘权的判例法也为保护和授权数据主体的新地位奠定了重要基础，从而形成了欧洲数字公民身份的雏形。[44]在我国，2021年11月中央网络安全和信息化委员会印发《提升全民数字素养与技能行动纲要》，明确提出要“注重培养具有数字意识、计算思维、终身学习能力和社会责任感的数字公民”，并对提升全民数字素养与技能作出安排部署，其核心要义在于让每位公民都具备适应数字社会、能够进行数字权利保护的意识和能力。罪错未成年人，需要深刻理解“被遗忘权”，懂得在司法程序、媒体网络传播中防止“被遗忘权”遭到侵犯，当权利受到侵犯时采取恰当有效的手段来予以保护。这不仅是保护罪错未成年人“被遗忘权”的重要条件，也是培养其数字公民能力的重要方面，是未成年人走进数字生活的基本保障。

五、结论

随着网络和智能产品的不断升级，人类进入了以大数据分析为代表的数字时代。此时，个人信息一旦上传到网络便会被精准定位、高速扩散，这不仅会滋生犯罪侵犯公民的隐私权、财产权，甚至会使信息主体陷入数字囹圄，非脱离互联网、非摆脱数字人格束缚不能防止信息泄漏。基于保障信息数据自主与生活安宁、维护人的尊严的需要，被遗忘权应运而生。其核心在于权利主体有权请求数据占有者、控制者屏蔽或删除与其有关个人信息。从本质上看，我国《刑事诉讼法》规定的对未成年人犯罪记录的封存制度，本身就具有被遗忘权的性质。[45]这使得罪错未成年人数字被遗忘权在刑事司法领域的认可有着现实的制度基础，只需向前迈近一小步就可以实现，即修订《刑法》和《刑事诉讼法》，按照数字时代的要求将被遗忘权嵌入其中。实体上，明确罪错未成年人刑事信息保护的主体、范围、条件和机制，特别是应把保护责任延伸至新媒体、商业平台和技术公司，通过立法赋予它们屏蔽、删除罪错未成年人相关信息的权力，禁止泄漏应予保护的未成年人刑事信息、或通过关联数据进行挖掘和数据画像；程序上，通过修订《刑事诉讼法》明确罪错未成年人相关信息的被遗忘程序，构建“申请—审核”程序，赋予人民法院在未成年人犯罪记录封存中的权威地位，同时，允许权利主体对怠于履行犯罪记录封存义务的国家机关行使控告权。进而在遵循刑事司法内在价值的基础上，将罪错未成年人刑事信息保护措施有效地融入刑事诉讼程序制度之中，实现在数字时代保障罪错未成年人刑事信息和有效预防打击犯罪的动态平衡。当然，其优化也是一个系统完善的过程，我期待政府和作为“守门人”的网络服务业者能够联手推动高效规制构架的形成，以实现对未成年人犯罪记录不正当泄漏的有效控制与救济。

（责任编辑：彭錞）