《民法典》第419条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本条规定抵押权的存续期间，[1]并将之与主债权诉讼时效挂钩，直接沿袭《物权法》第202条，未有损益。

本条的规范设计与立法表达比较法上罕见其例，历年来学者为之诠释，颇不乏人。关切的主要议题可分为三个层次：第一，“人民法院不予支持”用语之法律效果；第二，抵押权存续期间与主债权时效挂钩模式之评价；第三，抵押权存续期间之正当性。物权法时代，诸多意见持立法论立场，批判该条中“人民法院不予支持”之表述。如邹海林认为本条以我国司法实务尝试“制度创新”，将简单问题复杂化，立法表达制造了我国物权法的解释难题。[2]不过，多数意见仍对立法者的初衷表示理解，赞同维持抵押权与主债权时效挂钩，主张将本条改造为抵押权的除斥期间条款，把主债权时效届满或届满后一定期间作为抵押权消灭之事由。[3]另外，也有意见反对抵押权与主债权时效挂钩的立法模式，但仍赞成以最长期间等制度限制抵押权存续。[4]总体上看，学理意见几乎都持抵押权应当消灭的立场，[5]对抵押权存续期间正当性予以认可。

既有的研究，无论持立法论还是解释论，均立足于我国民事立法的独创性，虽辅之以比较法素材，也仅是基于功能比较的角度，对其中的沿革继受关系着墨不多；且多集中于《物权法》第202条与《民法典》第419条，对抵押权存续期间与相关制度（特别是时效制度）之间的规范联动关注不够。为此，本文首先梳理民法典时代抵押权存续期间的新动向，反思其存在的问题；继而考察作为继受对象的德日两国民法立法与学说状况，厘清既有研究中一些似是而非的认识，并指出清末以来规范继受与变异之过程班班可考，在这个过程中，我国立法者不断为抵押权存续期间寻找新的正当性基础；最后，本文主张，抵押权存续期间不具正当性，立法应当改弦更张。

一、民法典时代之新动向及其反思

（一）立法与学说之新动向

虽然《民法典》沿袭了《物权法》的规定，但当前关于抵押权存续期间也出现了一些值得关注的新动向。

立法上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第44条对此进一步规定，将存续期间的适用范围扩张到以登记为公示方式的权利质权，而留置权、动产质权、以交付权利凭证为公示方式的权利质权等不以登记为公示方式的担保物权，则无适用存续期间之余地。由此，我国民法实质上形成了登记担保物权的存续期间规则。

学说上，有学者主张抵押权存续期间应类推适用于其他担保物权，使质权、留置权等亦受主债权时效的影响。[6]另外，鉴于《民法典》引入了功能主义担保，有学者进一步提出所有权保留等其他动产和权利担保类型也有存续期间规则适用之余地。[7]在功能主义担保的体系效应之下，存续期间规则获得了超出物权法的影响。

从抵押权，到登记担保物权，再到所有担保物权甚至动产和权利担保类型，在立法和学说中，存续期间规则的适用范围不断扩张。那么，不断扩张的存续期间规则在民法典时代是否具有合理性呢？

（二）法典时代之体系观察

我国民事立法已从单行法时代迈入法典时代，各项民事制度也应在法典确立的私法体系和私权体系中进行观察。但在《民法典》中，抵押权存续期间却造成了巨大的体系冲突与失衡。这不仅体现在形式主义担保的各担保物权中，还经由司法解释的扩张适用，影响到功能主义担保制度目的的实现。

公示方法不同的三类意定担保物权中，登记对抗的动产抵押一旦达成抵押合意，就为所有权设立了负担，不容所有权人犹豫反悔，同时登记仅发生对抗效力，未登记的动产抵押还给外部第三人带来不确定性。至于交付生效的动产质权，则不仅在所有权上设立了负担，又须将质物交付债权人占有，一定程度上还放弃了质押期间内的使用利益，对所有权人利益影响最大。我国民法不承认用益质权，普通质权人也无使用、处分质物之权限，质押制度对物的效用发挥也产生阻碍，具有更大的负外部性。相比之下，登记生效的不动产抵押对抵押人利益的影响反而最小，法律关系也最为明晰确定，举重以明轻，不动产抵押都是最不必设置存续期间的担保物权种类。然而，立法者一方面为抵押权笼统设置存续期间，另一方面却认为直接规定质权因存续期间经过而消灭或不受保护将产生债务人在时效届满后不仅得拒绝履行债务，还可强行要求债权人返还质物占有的结果，有失公允，[8]故独创出质人在债务履行期届满后请求质权人及时行使质权的规则，以避免债权人长期占有质物的局面。但无论是出质人请求返还质物，还是抵押人请求配合涂销抵押登记，都有违诉讼时效制度维持现有秩序的功能，两者在法政策上均应作否定评价。立法否定前者而肯定后者，在动产质权和抵押权之间的利益状态上不免失衡。

《民法典》中的体系冲突与失衡，在《民法典担保制度解释》中进一步加剧。最高人民法院认为，动产质权人或以交付权利凭证为生效要件的权利质权人占有动产或权利凭证，类似留置权人留置合法占有的动产，应类推适用留置权的规则，而以登记为公示方式的权利质权，则应类推适用抵押权的规则。[9]由于动产质权在《民法典》中本已有出质人请求质权人行权的规定，司法解释实际上主要解决的是权利质权是否受主债权时效影响的问题。在这个问题上，最高人民法院对权利质权再行分类，其中的着眼点，仍是各种权利质权的公示手段。我国以非物上权利为标的的担保物权虽然集中规定于《民法典》质权章第二节，[10]统摄在“权利质权”的名下，内部却包括了传统形式主义担保的真正“权利质权”，以及新引入的功能主义担保的“权利担保”。虽然功能主义担保业已引起理论与实务的欢迎，但必须看到，基于人的编成展开的动产和权利担保统一登记，终归是基于物的编成的登记难以实现的次优选择。[11]就公示方式而言，法律关系最为明确清晰的仍是以物的编成开展的登记，以交付权利凭证为生效要件的权利质权公示能力最弱。但在现行法下，交付权利凭证的权利质权不受存续期间限制，权利状态更加清晰的登记权利质权反而受制于存续期间，这既与物权公示所追求的制度目的不相吻合，又造成权利质权内部的状态失衡。

抑有进者，民法典编纂中，为优化营商环境提供法治保障是物权编担保物权部分修改的重要推动。[12]为此，立法机关引入功能主义进路的动产和权利担保，行政部门亦剑及履及地实施动产和权利担利统一登记，保障制度运行。但最高人民法院却不以《民法典》第446条准用条款为依据，反而对登记权利质权适用存续期间规则，使之全部受制于主债权时效，对债权人的保护大大倒退，甚至不及传统的动产质权与权利质权。限制担保物权的存续期间，与保障债权实现的功能主义担保，两者存在制度目的上的冲突。在民法典编纂力求优化营商环境的背景下，功能主义担保应当获得优位。司法解释偏离上位法的立法精神与具体规则，恐怕未必能通过理性和实践的检验。

由此可见，关于抵押权存续期间的讨论，无论是对“人民法院不予支持”法律效果的探求，还是对存续期间与主债权时效挂钩模式的评析，都不能彻底解决民法典中存续期间规则所造成的问题。本文认为，应当重新审视抵押权存续期间规则本身是否合理。为此，需要从该规范的形成史入手，考察、批判其正当性。

二、抵押权存续期间并非普适命题

当前关于抵押权存续期间的讨论中，学者常以《德国民法典》及《日本民法》条文为比较法参考，证明限制抵押权存续是大陆法系乃至世界立法的普适命题。本部分对德日民法规范及其立法目的作进一步考察，希望藉此指出，德日民法对抵押权存续并无严格的限制，而是以保障债权实现为主要目标，并为后文讨论中国民事立法如何在混合继受下形成抵押权存续期间规则提供比较法的背景与基础。

（一）德国民法

不少研究认为《德国民法典》第1170条是德国民法对抵押权存续的限制，[13]但也有意见认为德国法上担保物权既不受主债权时效的影响，也不受其他规定的限制。[14]孰是孰非，需要结合德国民法的相关规定判断。

《德国民法典》第1170条规定：“（I）债权人不明的，如在土地登记簿上有关抵押权之最后登记业已经过十年，且在此期间内，债权人之权利未依第212条第1款第1项关于时效中断之方法，而经所有权人予以承认，则得依公示催告程序，将债权人的抵押权除去。债权清偿期按照历法确定的，前项期间于清偿期届满前，不开始起算。（II）所有权人在除权裁定发生既判力时取得该抵押权。发给债权人的抵押权证券书失去效力。”

就本条的立法目的，德国学理上亦有不同见解。一种意见认为该条是权利失效思想在物权法中的体现：十年间对抵押权不管不顾的债权人，应丧失权利，清除所有权上负担，以利所有权人得自由行使其所有权。[15]另一种意见则认为，该条是为因主债权消灭而导致不动产登记簿错误，但所有权人不能证明或难以证明此点时减轻其证明负担而设。[16]本文认为后说更为可采。首先，构成要件上，该条中所谓“债权人不明”，指不知抵押登记所涉为何人，[17]仅仅是不知其居住地，尚不构成“债权人不明”。[18]故债权人即使在十年间不行使权利，只要依登记簿可确定其人，就不会发生失权效果。其次，因债权人不明，所有权人无法提起确认之诉，故须以公示催告为必要程序。[19]公示催告程序的目的在于澄清法律关系，消除权利归属的不确定状态。债权人怠于行使权利，权利状态仍是明确的，不必以特定程序加以澄清。且公示催告程序中，公示步骤的目的在于催促利害关系人在法定期间内申报权利，这与失权原则不相符。再次，该条关于抵押权之规定，也适用于土地债务和定期土地债务，[20]此三者均为不动产上的登记物权，《德国民法典》规定于同一章，适用相同的规范，固无疑问。由于在质权中质权人（债权人）占有标的物，不存在“债权人不明”的情形，故不存在类似的规定。但如以失权思想为准据，则十年间占有质物却不就此求偿，似应也有此类规则适用之余地。

更重要的是，十年期间经过，抵押权本身并不直接受到影响，而是归属上产生变化，即所有权人可通过公示催告程序，将债权人除权，自己取得此项抵押权。至于嗣后是否涂销抵押登记，完全取决于所有权人的意思。因此，《德国民法典》第1170条的法律效果实质上是抵押权的相对丧失与所有权人抵押权的取得，将之定性为对抵押权存续的限制，是不准确的。

《德国民法典》第1170条虽提到导致时效中断的方法，但此处中断的并非主债权时效，而是该条中的“十年期间”。结合该条第1款，可知十年期间的起算点为抵押权最后登记、主债权履行期届满以及所有权人承认行为三者中的最晚者，[21]与主债权时效完成与否无关，该条未涉及时效对抵押权的直接影响。

《德国民法典》第194条明定时效的客体为“向他人请求作为或不作为之权利（请求权）”。抵押权是物权，属于支配权，本身自不受时效的限制。另据《德国民法典》第1137条第1款，在抵押中，所有权人得援引债务人对债权之抗辩权。这本是抵押权相对于主债权从属性的体现。[22]而一旦所有权人取得足以永久排除抵押权的抗辩权，就可根据第1169条请求债权人抛弃其抵押权。但恰恰就永久抗辩权中在实践上极为重要的时效抗辩权，《德国民法典》却另行设置了例外规则。《德国民法典》第216条第1款规定：“以抵押权、船舶抵押权或质权担保之请求权时效完成的，权利人仍得就标的物受清偿。”本条是对抵押权从属性原则的突破，背后的立法理由是，即使主债权时效完成，也不过发生债务人得援用抗辩权、拒绝履行的法律效果，债权本身仍不消灭，故债权人亦应有权从为其利益而设立的担保中求得清偿。[23]总之，在德国民法上，抵押权是不因主债权时效完成而减损效力的，更不会因此而“不予保护”。

（二）日本民法

不同于德国民法，日本法上消灭时效的客体更为广泛，除债权外，还包括债权或所有权以外的财产权。值得注意的是，《日本民法》第396条特别规定：“抵押权，对债务人及抵押权设定人，非与其担保之债权同时者，不因时效而消灭。”[24]据此，“如果被担保债权根据时效消灭的话，根据依附性，抵押权也一定消灭”，“在与债务人、物上保证人的关系中，抵押权没有单独的消灭时效”。[25]质言之，主债权没有因时效消灭时，债务人或抵押人就不能主张抵押权的消灭时效。除此之外，日本法上抵押权再没有其他的期间限制。

有意见认为，《日本民法》第396条是对抵押权存续的限制。[26]但如果回退到法典时刻，分析该条的立法缘由，结论却并不这么简单。起草者梅谦次郎（梅謙次郎）在其释义书中说：

对于“债务者”及“抵当权（按即抵押权）设定者”，抵当权非与债权同时，为不因时效而消灭者。是无他，以抵当权为债权之从，以担保之而为其目的。而怠于债务辨济（按即清偿）之“债务者”，或因担保其债权自设定抵当权者，虽“抵当权者”不行使抵当权，苟于债权不至罹时效而消灭之间，决不得主张对此之抵当权，已因时效而消灭。此从普通之观念考之，殆无容疑者。故本条特规定之也。或问曰：“抵当权者”不行使抵当权之时，即为不行使其债权之时，而不行使其债权之时，又即为不行使其抵当权之时，故即无本条之明文，而如一方罹时效，他之一方不罹时效，于实际有不得生者。曰：不然。债权之行使，非必为抵当权之行使。例如“债权者”不援用抵当权，而单为支拂元本（按即支付本金）或利息之请求，虽为行使债权，不得即以之谓其行使抵当权。又“债务者”虽承认债务，非必同时承认抵当权。故债权之时效被中断，而未完成之抵当权，早因不使用而欲消灭者不少。此本条之规定，所以见为必要者也。[27]

在梅谦次郎看来，抵押权和债权是分别有消灭时效的，且各有时效中断的事由。但至少在债权罹于时效消灭之前，抵押权不应先行消灭，故需要特别规定，使抵押权的消灭时效与主债权同步，这是从抵押权的从属性以及担保目的出发所作的考量，也符合通常的法感情。

从梅谦次郎的论述可以看出，《日本民法》第396条并不在于限制抵押权的存续，恰恰相反，该条是为了尽量延长抵押权存续，从而保护债权人的利益。至于抵押权最终仍因主债权时效而消灭，则不是物权法所能规范，而是时效制度采实体权利消灭说的结果。时至今日，已有学说批评该条对债权人的保护不够周全，主张仿效《德国民法典》第216条，使抵押人在主债权因时效消灭后仍负责任。[28]

比较德日民法同异，两种立法例在抵押权本身没有存续期间这个方面是一致的，差别在于主债权时效完成时，抵押权是否因其从属性而消灭或减损效力。德国民法采否定立场，日本民法则相反，所担保的主债权因时效完成而消灭的，抵押权将共其命运。原因在于，德国民法中时效完成后债务人虽取得时效抗辩权，得永久拒绝给付，效力却仅及于排除请求权的行使，不影响请求权本身的存续，而日本民法上消灭时效完成后实体权利将直接消灭。尽管《日本民法》第145条规定当事人未援用时效的，法院不得依此裁判，但这与《德国民法典》明采抗辩权发生说仍有本质上的不同。“本来，裁判应当根据实体性权利关系进行，尽管依时效发生权利的得丧，但如果不能原原本本地进行裁判，就可以说是一种矛盾。”[29]为了化解矛盾，后世日本学者倾注了大量努力，当前的通说是，“即便时效完成，是否就因此认定权利的取得或义务的消灭，取决于因时效获得利益之人的意思”。[30]不过，消灭时效完成导致实体权利消灭仍是立法所确立的规则。与之相适应，即使《日本民法》第396条基于抵押权的从属性，使之分享主债权时效完成后消灭的命运，在法秩序上仍是自洽的。

（三）小结

德国民法对抵押权没有存续期间的限制，主债权时效完成对抵押权效力也不发生影响。《德国民法典》的基本态度，是抵押权不应受制于主债权时效，第216条第1款对抵押权从属性的突破便是明证。

日本法上抵押权同样没有存续期间的限制。表面上看，因为时效制度采实体权利消灭说，抵押权因主债权时效完成消灭而随之消灭，似乎可以视为日本法借助消灭时效对抵押权存续加以限制。但这并不是抵押权本身的规范设置，而是时效完成实体权利消灭说前提下从属性规则的必然结果。在消灭时效客体包括各类财产权的大原则下，为了避免抵押权因时效消灭，日本民法反而以特别规定将其排除在消灭时效客体之外，尽量使之不受消灭时效的影响。因此，日本法对抵押权存续的限制是相当谦抑的。

综合以上分析，可知既有研究仅从德日法典条文出发，认为抵押权存续皆受限制，从而为《物权法》第202条、《民法典》第419条寻求比较法支撑，似乎失之于凿、失之于固。虽然具体的规范设置有所不同，但德日两国立法的出发点，均旨在保护债权人的利益。事实上，对抵押权存续加以限制并非大陆法系传统的普适命题，而是中国民事立法的局部经验。

三、清末民国规范继受与变异

（一）抵押权存续

《大清民律草案》（以下简称《民律一草》）总则、债、物三编的起草者是日本法学家松冈义正（松岡義正）。在为京师法律学堂讲授民事法课程中，松冈义正阐述了《日本民法》第396条的内容：“抵当权之消灭时效，必与所担保债务之消灭时效同时，始生抵当权消灭之效力，因主债权未消灭，则抵当权虽罹于消灭时效，亦不得消灭也。”[31]这与梅谦次郎的立场是一致的。但是，《民律一草》却参照了《德国民法典》，于第1177条第1款规定：“最后登记抵押权后逾十年，债权人之所在不明者，其抵押权得依公示催告程序，使归消灭。”立法理由谓：“抵押权人常年不分明之抵押权，应使其消灭，庶抵押不动产能免其担负，此本条所由设也。”[32]该条未规定抵押权由所有权人取得，而是使之直接消灭，考虑到《民律一草》未规定所有人抵押权，而且德国民法上所有人抵押权是否涂销也完全视所有权人之意思而定，故在利益状态上，这样的法律效果并无太大的区别。

在构成要件方面，法条所谓“债权人之所在不明”，与德国民法的“债权人不明”，存在一些差距，但立法理由称“抵押权人常年不分明”，却又与德国民法相近。因该草案未及施行，对此无法得到更加准确的理解。更值得注意的是，该条直接以最后登记抵押权开始起算十年期间，剥离了德国民法中履行期届满和所有权人承认两个要素，在要件上更加宽松。该条的主旨，也不在于限制抵押权的存续，而是消除权利人不明的不确定状态。

北洋政府时期起草的《民国民律草案》（以下简称《民律二草》）物权编保留了《民律一草》的内容，第932条规定最后登记抵押权后十年，债权人所在不明的，抵押权经公示催告程序而消灭。立法的重大转变发生在《中华民国民法》（以下简称《民国民法》）。该法第880条改变了《民律一草》以来的规则，规定为：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”虽然内容上差别较大，但该条体系上与《民律一草》第1177条、《民律二草》第932条一样，上承第三人代偿消灭抵押权，下接抵押权因标的物灭失而消灭，继受、变异关系可得而见。与两种民律草案相比，本条延续了抵押权消灭的法律效果，但在构成要件中，又剥离了抵押权最后登记的要素，代之以主债权因时效而消灭，且期间减半至五年，期满后直接消灭，无需公示催告等程序。

立法理由书指出该条的目的是消除权利的不确定状态，维持社会秩序：“谨按抵押权为物权，本不因时效而消灭。惟以抵押权担保之债权已因时效而消灭，而抵押权人于消灭时效完成后，又复经过五年不实行其抵押权，则不能使权利状态永不确定，应使抵押权归于消灭，以保持社会之秩序。此本条所由设也。”[33]学说亦多从此角度论述该条。[34]此处权利不确定状态的来源，是主债权请求权已因时效而消灭，作为从权利的抵押权却继续存在，故立法者以五年期间限制之。

对该期间的性质，参与立法的史尚宽论述道，“依瑞士民法，债权有登记之抵押权担保者，不因时效而消灭（瑞民807条）。在我民法，物权原则上不因时效或除斥期间之完成而消灭。然债权则不因有抵押权之担保而不罹消灭时效。如抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。此为物权因除斥期间而消灭之例外的规定”，并认为明定抵押权因除斥期间而消灭，不必经公示催告程序，比《德国民法典》第1170条更为简捷。[35]公示催告程序在1921年《民事诉讼条例》特别诉讼程序编中已有专章规定，故该条不以公示催告为必要程序，并不能从制度供给上寻找理由。且《民国民法》第1178条就继承人有无不明之情形规定了公示催告程序，尤与《德国民法典》第1170条中的债权人不明类似。简捷固然可称优点，终归不是立法刻意的追求。更深层的原因，应当还是实体法上的权利状态。

无论从构成要件，还是从立法理由，都可以看到，正是在《民国民法》中，立法者开始将抵押权存续与时效制度关联起来了。因此，考察清末以来时效制度的立法变迁，有助于理解抵押权存续期间规则。

（二）主债权时效完成与抵押权效力

《民律一草》总则编第七章为“时效”，设通则、取得时效、消灭时效三节，系采《日本民法》立法例，一并规定取得时效与消灭时效。消灭时效节前立法理由谓：“消灭时效者，消灭其权利之时效也。本案第三百零四条至第三百零八条规定本于债权之消灭时效，第三百零九条规定所有权以外财产权之消灭时效。”[36]所谓“本于债权”，即指债权请求权，与日本民法消灭时效以债权为客体不同，《民律一草》第304条规定：“债权之请求权，因三十年间不行使而消灭。”但第309条规定：“所有权以外之财产权，不属于债权者，因二十年间不行使而消灭。”这就又回到日本民法的轨道。不过，立法理由认为“登记之信用必须维持，故既登记之权利，不因时效而消灭”，[37]因此设置第310条规定已登记之权利不因时效而消灭，这是《民律一草》与日本民法在时效客体方面最大的不同之处。由于不动产物权得丧变更“非经登记，不生效力”（《民律一草》第979条），抵押权并不会因时效而消灭。

最能体现立法者立场的是《民律一草》第1157条：“以抵押权担保之债权，不因时效而消灭。”该条采《瑞士民法典》第807条立法例，不仅抵押权不作为时效的客体，连同其担保的主债权，也超然于时效之外。这样的规范设计，对于债权人的保护，相比于《德国民法典》第216条更为优待。

立法理由解释了为何要赋予债权人如此优待，“登记之物权，不因时效而消灭，此当然之理。抵押权为登记之物权，若其担保之债权因时效而消灭，是抵押权可担保消灭之债权，与理不合，故设本条，以防其弊”。[38]可见，之所以如此规定，在于立法者认为债权将因时效完成而消灭，为了避免抵押权无所依附，草案特设此类债权不受制于时效。在立法者的观念里，为了维持登记的抵押权不经时效而消灭的“天然之理”，甚至不惜将有抵押权担保的债权划出时效客体的范围。

在时效制度方面，《民律二草》有相当大的转变。《民国民法》关于消灭时效的立法体例、客体和法律效果总体上沿袭了《民律二草》的规定，此处一并论述。首先，体例上，与《民律一草》在总则编仿《日本民法》以“时效”一章统摄取得时效与消灭时效不同，《民律二草》仿德国立法例，仅规定了“消灭时效”一章。《民律二草》总则编起草人余棨昌指出：

罗马法之两种时效制度，其发源本不相同。惟其后欧陆各国继受罗马法，皆依注释学派之学说，采统一时效之制。迄至沙维尼（按今译萨维尼）以后德国普通法之多数学者，始认注释派为误解，谓此两种时效，其性质本不相同。加以文差特（按今译温德沙伊德）更论诉权之消灭时效，非消灭公法上之诉权，乃消灭私法上之请求权。嗣后德国民法遂采用此意见，故只将消灭时效规定于民法总则编中，而取得时效则让之物编规定。以理论上言之，自属恰当之立法。清民律草案仍沿注释学派之误，而民法则依民国修正之草案改正之，自属正当也。[39]

其次，《民律二草》第196条明定时效的客体为请求权，同时删除“所有权以外之财产权”时效之规定，实现了时效客体的统一。相应地，“已登记权利不因时效而消灭”规则无存在的必要，一并删除。最后，在法律效果上，《民律二草》和《民国民法》参照德国民法，规定时效完成后债务人仅得拒绝给付，但不知时效已为给付者不得请求返还（《民律二草》第220条、《民国民法》第144条），以及请求权虽罹于时效债权人仍得就担保物求偿（《民律二草》第221条、《民国民法》第145条）。总之，无论是体例、客体，还是法律效果，《民律二草》与《民国民法》的时效制度已经从日本法转向德国法了。

既然已经仿德国民法的立法例，何以又称之为“消灭”时效，规定请求权因不行使而“消灭”呢？《民国民法》立法理由谓：“消灭时效者，消灭其权利之时效也。关于消灭时效之结果，德日民法亦复互异，依德国民法之规定，仅丧其权利之请求权，依日本民法之规定，并权利之本身而丧失之，本法从德国制，规定请求权经若干年不行使而消灭，盖期确保交易之安全，维持社会之秩序耳。”两位起草人的见解与之一致。余棨昌认为：“消灭时效者，非因时效完成其请求权即归消灭，不过义务人因此而得有抗辩权。因其抗辩权之行使，其请求权归于消灭而已。”[40]史尚宽同样将德国民法解为“附条件之请求权消灭主义”的立法例，认为《民国民法》中时效的效力，是“以义务人之行使抗辩权为法定停止条件而发生，盖以已罹消灭时效之债权之履行，当为有效之清偿（民法第144条2项）。在我民法，因时效而消灭者，非权利本身，而为其请求权。在债务人方面，虽仍负有给付义务，而有灭却的抗辩权……如债务人为此抗辩，则债权人之请求权消灭，不得复以诉或抗辩行使其权利”。[41]余、史均认为时效完成后债务人得行使抗辩权，请求权复因抗辩权的行使而消灭，意在调和《民国民法》第125条和第144条，是以对德国民法的理解为依据的。

以上对德国民法的理解，未见准确。《德国民法典》仅规定债务人得在时效完成后提出永久抗辩权，但请求权本身仍不因抗辩权行使而消灭。[42]不曾参与立法的梅仲协持论更客观、彻底，指出民国立法既采德国立法例，时效完成并不使权利人之权利或请求权归于消灭，则时效前不应再冠以“消灭”二字，且民法各编或其他民事特别法中“请求权因若干期间不行使而消灭”之类的表述均应改为“罹于时效”或类似字样。[43]其他散见于各编的条文，无疑包括第880条。梅仲协先生对该条另辟解释，认为“若抵押权人于请求权消灭时效完成后五年间，不实行抵押权以取偿者，则可推定其有抛弃权利之意思，应认为抵押权消灭”。[44]这种解释避免了涉及请求权消灭与否与抵押权存续之间的关系，当与梅仲协对时效制度的认识有关，但遽以抵押权人五年间不行使权利推定其抛弃意思，又似乎走得太远。

本文引征诸说，不是抑扬先贤，而是为说明，无论是立法还是学说，《民国民法》抵押权除斥期间的规则，是附丽于该法的消灭时效制度的。一方面，《民国民法》不像德国民法纯采抗辩权发生说，故须调和抵押权存续与主权利消灭之间的关系，避免抵押权无所依托。其结果，是对《德国民法典》第1170条加以改造，使之从《民律一草》以来的本为消除权利不确定状态的规范转变成为对抵押权存续的限制。另一方面，自《民律二草》以来的将时效客体限于请求权且债务人得以此拒绝给付的立法选择，又使《民国民法》无法像《日本民法》那样直接使抵押权随主债权消灭。其结果，是该条虽起因于消灭时效制度，最终却表现为特殊的物权法上的除斥期间。

留有疑问的是，《民国民法》为了避免抵押权无所依托而设置了第880条，在质权中却缺乏相对应的规则。《民律一草》与《民律二草》中公示催告程序仅涉及抵押权，原因在于质权人占有质物，不生权利人不明的问题。而就担保物权和时效的关系，两种草案均规定有担保物权的债权不罹于时效（《民律一草》第1157条、第1226条，《民律二草》第914条、第958条），表明立法者旗帜鲜明保护债权人立场的同时，也在抵押和质押之间实现了同等对待。虽然《民律一草》中抵押权不受消灭时效限制而质权则否，容或产生质权罹于时效而消灭的情形，但其立法理由在于维护“登记之信用”，区别对待登记物权与非登记物权，有其内在贯彻的逻辑。《民国民法》删除有物上担保的请求权不罹于时效的规定，却区分对待抵押与质押，在利益状态上未能完全彰显平衡。

（三）小结

《民律一草》和《民律二草》继受了德国民法关于权利人不明满十年经公示催告程序使抵押权消灭的规则，但规范目的在于消除权利人不明的不确定状态。真正对抵押权存续加以限制是《民国民法》的创造。之所以设此限制，原因是立法者认为债务人行使时效抗辩权后主债权请求权将消灭，抵押权也无所依附，故须使抵押权消灭。《民国民法》的这一创造，固然开抵押权除斥期间立法之先河，却基因于立法者对时效制度并不准确的理解，这也为后世我国台湾地区民法学理解释论的转向埋下了伏笔。

四、抵押权存续期间规则的形成与发展

（一）我国台湾地区解释论之转向

对我国台湾地区“民法”中的时效制度，洪逊欣比较各国立法，准确指出德国民法是抗辩权发生主义的立法例，而我国台湾地区“民法”可谓为“大致仿德国民法，而折衷请求权消灭主义与抗辩权发生主义”，“请求权以义务人行使时效完成之抗辩权为停止条件而归于消灭”。[45]此说虽嫌迂拗，但立法在前，有不得不尔的原因。充分注意到我国台湾地区“民法”在比较法上的特殊性，是此说的解释力所在。

上世纪六七十年代以来，以王泽鉴为代表的我国台湾地区第二代民法学人留德归来，引介纯正德国法教义学，结束了我国台湾地区民法学理总体上“经由日本法，认识德国法”的局面，相应的法律解释也实现了德国法转向。风潮所及，学者径以“民法”第144条拒绝履行的法律效果认定时效制度系采抗辩权发生说，[46]对权利“消灭”与抗辩权发生之间的紧张关系关注日少。新近的“民法”修正草案学者建议稿对时效届满导致请求权消灭也未提出修改意见。[47]这种状态，或许一如通说虽否认代理权授予为债之发生原因，但立法之不当“已经被法学界习惯上接受”。[48]

与之相适应，学理上对“民法”第880条的阐释也偏离立法理由，淡化了该条与实体权利消灭之间的联系，转向于抵押人利益之保护。如王泽鉴虽点明法条所谓请求权因时效消灭，重点仍在强调第145条之就抵押物求偿，至于第880条，则为“就物权创设得因除斥期间经过而消灭的例外规定”，[49]点到为止，不再展开。谢在全认为“良以抵押权系不占有标的物之物权，自不宜令其久悬，有害于抵押人之利益”。[50]郑玉波认为“主债权罹于消灭时效，而原则上仍得就抵押物取偿，固于债权人有利，然抵押人之利益亦不能不加顾虑”。[51]唯有姚瑞光注意到抵押权除斥期间与消灭时效制度的关系，比较各国立法后主张抵押权“应无时间的限制，可以随时实行，始合于担保物权之本旨”。[52]

（二）《民法典》第419条之形成

改革开放以来的民事立法中，1995年《担保法》未规定抵押权存续期间。立法过程中，有专家提出，抵押权、质权属于物权，只要债权存在，抵押权、质权也应当同时存在，不应当规定抵押、质押期限，立法者采纳了此种意见，删除了草案中抵押、质押期限条款，转而规定债权消灭的，抵押权、质权随之消灭。[53]“所谓法律漏洞，系指依现行法律规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定之谓。”[54]从立法说明中可以看出，《担保法》不规定担保物权存续期间，是经权衡后的立法选择，并非立法漏洞。

首次规定抵押权存续期间的是2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第12条第2款：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”据介绍，这是受到物权法草案初稿的影响。[55]

此处的物权法草案，当指1999年10月梁慧星牵头完成的草案建议稿。建议稿第332条规定抵押权因除斥期间届满而消灭：“抵押权人自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，经过二年不行使抵押权的，抵押权消灭。”[56]兹检核建议稿所举参考立法例，其余比较法规定均旨在保障债权人就抵押物求偿，仅其中我国台湾地区“民法”第880条是抵押权除斥期间的规定。[57]建议稿对该条的改造，一是将债权请求权因时效消灭的表述改为诉讼时效完成，二是将五年除斥期间减少为两年。建议稿未解释为何将抵押权除斥期间与时效挂钩，或与借鉴我国台湾地区“民法”规定，而未详查其立法理由有关。

《担保法解释》的规定脱胎于草案建议稿而有所更张。第一，因司法解释只能解释法律，不能创造法律，《担保法解释》表述为在何种情况下人民法院支持行使担保物权，以避免僭越立法权限。[58]这种表述，也暗合其时我国民法以胜诉权消灭解释诉讼时效届满的法律效果。不过，如果严格恪守立法权限，在《担保法》立法者已经就担保物权期限作出立法选择，未遗留立法漏洞的情况下，司法解释无论如何表述，都突破了“解释法律”的边界。第二，《担保法解释》扩张了该条的适用范围，适用于全部担保物权，体系上相应地规定于总则部分。至于将存续期间与诉讼时效挂钩，则单纯只是一种“计算的选择”而已。[59]

物权法立法过程中，关于抵押权存续期间的立法模式有四种意见。[60]第一种意见即社科院物权法草案建议稿的立场，在宽泛意义上，也是《担保法解释》的立场。第二种意见主张担保物权因其担保的主债权履行期间届满后四年不行使而消灭。此说当本于中国人民大学物权法草案建议稿。[61]第三种意见主张主债权诉讼时效届满后担保物权均应消灭。2005年首次向社会公开征求意见的草案三审稿第199条部分体现了这种意见。[62]最终，第四种意见为立法者所采纳，形成《物权法》第202条。该条对《担保法解释》的实体性改变，一是存续期间再次缩短，与主债权诉讼时效期间相同，二是仅限制抵押权的存续期间，不包括质权、留置权。

《民法典》第419条与《物权法》第202条规定相同。不过，就“人民法院不予保护”之含义，《物权法》立法机关解释为丧失抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权。[63]由于2008年最高人民法院改采抗辩权发生说，《民法典》沿袭之，立法机关复将“不予保护”解释为丧失“获得司法强制执行”的权利。[64]将存续期间与诉讼时效挂钩的立法模式，则是因抵押权是主债权的从权利。[65]就其法律效果，最高人民法院2017年以公报案例的方式，宣告《物权法》第202条所谓“人民法院不予保护”，实指抵押权实体权利的消灭，而非胜诉权的丧失，抵押人可要求解除登记。[66]2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条避言权利消灭或胜诉权消灭，仅表示抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权和以登记作为公示方法的权利质权登记的，人民法院予以支持。《民法典》及其配套司法解释施行后，该条仍可继续适用。[67]

（三）新的正当性基础之涌现

尽管《担保法》立法者已经作出立法选择，不再规定抵押、质押期限，但此后的立法实践却朝着相反方向越行越远。《物权法》立法与《民法典》编纂过程中，主张抵押权不受时效影响的观点基本上未受关注。[68]

如果说我国台湾地区民法学说对“民法”第880条的理解最终以抵押人利益保护为归宿，我国大陆立法继受则是以此为起点，不断寻找新的正当性基础。最早引入抵押期间规定的物权法草案建议稿认为，抵押权长期存续将助长抵押权人滥用优势地位，也不利于抵押担保交易关系的稳定，[69]故特设限制以拯其弊。这与其参考立法例即我国台湾地区“民法”第880条的当代解释一脉相承。《担保法解释》虽沿袭建议稿规定，理由却着眼于担保物的社会经济意义。起草者认为，担保物权限制了担保物的权能，影响担保物的使用和转让，故须设存续期间以便担保物流转和体现价值。[70]及至《物权法》与《民法典》，立法者的主要考虑是，“随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展”。[71]至此，抵押权存续期间已不仅仅是私法问题甚至法律问题，更肩负了促进经济发展的重任。

可以看到，在现行规则的形成过程中，立法者忽略了规则初创时抵押权存续期间与时效制度的互动，反而从利益衡量以及经济政策的角度证成正当性。也是在这个过程中，与民国时期立法以主债权时效为因、抵押权除斥期间为果的立法抉择不同，我国当代民事立法是先在各种正当化理由的基础上确立抵押权存续应予限制，然后为此寻找合适的计算方式，诉讼时效也由此进入立法者的视野。

因此，现行法下抵押权存续期间与诉讼时效并无必然关联。例如，王利明主持起草的民法典草案学者建议稿虽认为主债权时效届满后维持担保物权效力对担保人并无不利，但仍为抵押权设计了主债权诉讼时效后四年的存续期间，[72]在这里，诉讼时效也仅是作为计算方法而已。因此，以时效届满后主债权效力减损从而影响抵押权效力来论证存续期间正当性并讨论其法律效果，[73]或未洞中肯綮。另有意见从时效制度的价值选择等角度出发，主张构建不受主债权时效影响的担保物权制度，修改或废止《物权法》第202条，[74]诚具启发性，但征诸立法史，以时效立论，也仍是未达一间。在实证法下，问题关键不在主债权时效与抵押权之关系，而是应回到立法者追求的利益衡量和经济政策等视角，反思抵押权存续期间本身的正当性。

五、抵押权存续期间正当性批判

（一）利益衡量之展开

虽然无论是立法还是学说，都从利益衡量出发认为抵押权应当消灭，但持此论的学者之间，也在抵押权人、抵押人与债务人的利益保护上有着不同的价值选择。[75]利益衡量固然重要，但要进行妥善的利益衡量，仍需要展开分析抵押人（包括债务人或第三人）与债权人间的法律关系。

1.债务人提供抵押之情形

在债务人自己提供抵押之情形，有学者认为债务人可就主债权债务关系对债权人提出时效抗辩权，就担保关系却不能主张，解释上难以圆满。[76]该说着眼于债务人与债权人之间两种法律关系的互动，需要进一步分析。

基于债权债务关系，债务人对债权人负有义务，毋待多言。但与义务相区分的，是债务人方面的责任。此处所谓责任，系指裁判确定后对义务人财产上的执行。义务与责任的对象迥然不同：负有履行义务的，是义务人，而负责任的，是义务人的财产。[77]债务人对债权人所负义务，是以其一般财产作为承担责任的物质基础，不仅包括动产或不动产物权，还包括债权、股权甚至营业等权利或权利集合。[78]债务人以一般财产为债务承担责任，并不需要债权债务关系以外的其他法律关系。[79]与此不同，债务人如要为债权人额外提供抵押，需要首先与债权人达成设立抵押的约定（负担行为），再以此约定为法律上原因，经由物权合意设立抵押权（处分行为），由此产生分别于主债权债务关系的抵押关系。

在法律结构上，主债权债务关系与抵押关系本为两个不同的法律关系，即使具有主从关系，也无法就此得出抗辩穿透的法律效果。债权人享有抵押权的主要意义，在于对抗债务人的其他债权人，就抵押物优先受偿。[80]对于债务人而言，因该抵押物本来即属于其总体财产而须为债务承担责任，利益状态并没有根本的变化。但是，以总体财产担保，其责任大，以个别财产抵押，其责任小，对后者不适用主债权时效，延长责任的期间，在利益状态上并无不圆满之处。

2.第三人提供抵押之情形

在第三人提供抵押之情形，也有学者为抵押权存续期间辩护，认为主债务人主张时效抗辩权拒绝履行时，如果第三人不得主张时效抗辩权，其责任将比主债务人更重。[81]此外，《物权法》与《民法典》删除《担保法解释》所定时效届满后两年期间，也是为了消除第三人提供抵押时抵押人追偿权与债务人时效抗辩权之间的紧张关系：第三人在时效届满后两年内承担保证责任，并向主债务人追偿的，债务人如能以时效抗辩权对抗之，则追偿权将落空，如不能对抗，则诉讼时效将失去意义。[82]

第三人提供抵押的，该第三人与债权人间仍有设立抵押约定的负担行为与设立抵押权的处分行为，这诚然是对债权人的加利行为，但背后的动机却是为债务人获得信用背书。第三人与债务人间的法律关系，在商业实践中以有偿委托为最常见。这也意味着，第三人愿意承担债务人不履行债务的正常商业风险。债权人与债务人、抵押权人与抵押人之身份，本属中立，并无固有的均势失衡问题，在债务人、抵押人、债权人的三方关系中，抵押人并不必然处于不利地位。相反，第三人与债务人订立契约之时，时效抗辩权等事由即在预期之内，可以实现风险的预先分配。由于我国民法一直以来否认抵押人与债权人之间担保期间约定的效力，将磋商环节分配给债务人与抵押人，也在法律刚性之外提供了更多的交易可能性。

在责任承担上，第三人为债权人提供抵押，是以自己的个别财产向债权人承担责任。债务不能清偿时，不仅债务人的全部财产须受执行，第三人的抵押财产也成为执行对象之一。[83]不过，对于第三人而言，为此债务承担责任的财产也仅限于此抵押财产，不及于其一般财产，这与债务人甚至保证人以一般财产为责任基础有别。与前述债务人自己抵押相似，以个别财产抵押，其责任小，以总体财产担保，其责任大，第三人不得援用主债权的时效抗辩权，并不代表其责任反而比主债务人更重。

债权人就抵押物获得清偿后，第三人向债务人追偿的请求权基础是《民法典》第392条第2句。[84]因此，追偿请求权是独立的请求权类型，诉讼时效从追偿权能够行使之日起起算，[85]故债务人不得以主债权诉讼时效对抗之。我国民法以追偿权模式规定抵押人对债务人的追索权利，对抵押人的保护本不如比较法上的法定债权移转或曰代位求偿权模式周全，[86]排除主债权时效抗辩权对于追索权利的影响，一定程度上可以弥补第三人保护不足的弊端。立法机关担忧诉讼时效对债务人不再有意义，将主债权与抵押人追偿权一体把握，反而忽略了追偿权使作为最终责任者的债务人负其责任的功能，难以赞同。另外，有抵押债权的典型样态是金钱债权，不会陷于履行不能。只要主债务人资力充足，无论是债权人直接从债务人处实现债权，还是债权人实现抵押权后抵押人向债务人追偿，即使在程序上诉诸诉讼甚至强制执行，实体权利状态仍然属于债权债务关系或抵押关系在既定轨道上的进行。需要特别考虑的是主债务人丧失清偿能力甚至破产的极端情况下，抵押人的追偿权可能真正落空。但关于此点，债权人与第三人都可得预见，债权人因此而寻求第三人抵押，第三人明知却仍愿意提供抵押，前者显然更应得到法律的保护。

（二）经济政策之反思

无论是《担保法解释》促进担保物的使用和转让，维护物的流转，体现物的价值的考量，还是《物权法》和《民法典》希望发挥抵押财产的经济效用，避免制约经济发展，都是以经济政策设计法律规则。不过，制度设计能否实现立法初衷，还不乏可商之处。

限制所有权的权能，本是所有限制物权的共性，并不构成为抵押权单独设置存续期间的特别事由。我国立法长期以来严格限制抵押物的处分，在此特殊背景下，抵押权的行使期间如果延长至时效届满之后，诚然将令抵押人地位雪上加霜。[87]但自由处分本是所有权人的固有权限，以此为由设置抵押权存续期间，减损抵押权人的利益，在单行法时代尚且属于头痛医脚的做法，《民法典》第406条不再限制担保物转让，这一理由更是不复存在。为所有权设立担保物权后将影响标的物后续转让时的价格，为所有权人处分权利之时即可预见，法律不必再加干涉，或谓此处影响担保物转让指影响物的转让价格，不足采信。此外，立法机关也承认，抵押权人因不占有抵押物而往往积极行使抵押权，以保证债权的实现，[88]怠于行使权利的情形实践中并不多见，为此而专设规则限制抵押权期间，并不适当。

另一方面，抵押权存续期间也导致授信成本的增加。现行法下，一旦主债权时效届满，债权人将难以从抵押权中实现债权。顾及到债权不能实现的风险，债权人授予信用将更加谨慎，必然导致一部分债务人难以获得贷款。为了平衡风险，债权人即使发放贷款，也须向债务人要求额外的风险溢价，以保证与过去相同的收益。债务人只有支付更高的利息，才能在相同条件下获得同等的贷款。而在债务清偿之前，为了不坐以待毙，债权人还将不得不采取各种方式使主债权时效尽量中断，为此徒增风控成本。这部分成本，也将通过契约的安排转移到债务人处。债权人转移风险、分摊成本，固然是通过与债务人内部的契约来实现，但表现于外，则是债务人（往往是企业）融资成本的增加。立法试图以存续期间规则“促进经济的发展”，[89]本文期期以为不可。

（三）修改建议

早在物权法时代，就已有研究指出，立法规定及其表述存在的问题无法通过解释论彻底解决。[90]本文认为，该规则不具有正当性，在立法论上，不仅要破除抵押权与主债权时效之间的关联，更要彻底废除抵押权存续期间。作为替代，不妨充分发扬我国民事立法的本土资源，在抵押权部分借鉴《物权法》创设的出质人请求质权人行使质权的规则。这样处理，既将抵押人利益等因素纳入考量，又将此问题交由抵押人决定，彰显了利益衡量与私人自治的协调。立法者担忧的抵押权人怠于行使权利的问题也迎刃而解。此规则在质权中行之有年，业已经过了实践的检验，适用于抵押权以及其他登记担保物权，还可实现担保物权法律适用的统一，顺应功能主义担保之理念。本文建议：

（1）《民法典》第419条修改为：“（I）抵押人可以请求抵押权人在债务履行期限届满后及时行使抵押权；抵押权人不行使的，抵押人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。（II）抵押人请求抵押权人及时行使抵押权，因抵押权人怠于行使权利造成抵押人损害的，由抵押权人承担赔偿责任。”

（2）删除《民法典担保制度解释》第44条。

六、结语

自《物权法》以来的抵押权存续期间，在民法典时代扩张为登记担保物权存续期间，削弱了担保物权的债权保障效力，并有向所有权保留等动产和权利担保类型蔓延的趋势。存续期间规则不具有正当性。当前，主要应当警惕存续期间借由功能主义担保的体系效应扩张至所有权保留等制度。长远来看，应当废除抵押权存续期间，统一各担保物权中债权人不行使权利时所有权人的请求行权规则。从知识考古学的角度看，抵押权存续期间是清末以来中国民法混合继受的背景下，民法理论继受不全面、不准确，导致立法持续走偏，最终反噬民法科学体系的结果，诚堪教训。

（责任编辑：贺剑）