一、问题的提出

充分善用好刑法与刑事政策之间的协作关系，是中国特色刑法学的重要发展经验。其中，通过基本/具体刑事政策以及刑事司法改革或者刑事司法试点工作及其实践、规定等予以出罪的，是实践中的常态做法。这种通过广义的“刑事政策”及其特别形式进行出罪的做法，也可简称为“政策出罪”。政策出罪以刑事政策及其特定实践形式的具体贯彻作为基本的发力场域，密切联系刑事司法改革及试点，内容与方式具有鲜明的特定性、发展性，是独具特色的出罪机制，也显示了我国出罪体系日趋完整与开放。尽管政策出罪的实践路径与经验是丰富和多元的，但是，对政策出罪的理论研究相对迟滞且不足，未能整体地阐明政策出罪的生成机理、基本构成、主要规律、运行问题等。政策出罪不止是刑事政策实施的依附内容或者附属产物。如若只作为刑事政策实施的具体元素或者机制，会削弱其独立性和专属性。政策出罪也非绝对单一且完全孤立的出罪机制，会融入刑事政策的制定与实施等环节，也会嵌进不断翻新的刑事司法体制改革与司法试点工作等具体变量。这决定了政策出罪既是“活着的”动态型的出罪机制，也是最富生命力与创新性的出罪通道。政策出罪仍在变动和发展，全面阐明其基本原理、理论构造、实施机理，并加以改进、完善等是十分必要的。不仅会强化实践中积极启用政策出罪的既定性与正当性，也便于消解合法性不足、规则不明等弊端。

二、政策出罪的特性与证立：经验式的法则归结

政策出罪是我国出罪体系的特定组成部分。从内容分布上，可分为法定刑事政策的具体运用与系列刑事司法改革（刑事司法体制改革、试验性刑事司法改革等）两类。经由刑事政策及其不同载体，所形成的显性或者隐性之政策出罪，以“最大公约数”的法则，通过具体的共建，不断形塑我国政策出罪的本土经验与独立逻辑。借由经验式的法则归结之方法论，可全面、精准透视政策出罪的原貌。

（一）经由宽严相济基本刑事政策的出罪

自从宽严相济刑事政策逐渐变成我国基本刑事政策后，以此为基点，确立了显性的政策出罪。既是最典型的实践模式，也累积了有益的实施经验。在理论上，针对通过宽严相济刑事政策实现出罪的规则与效果等，也需全面与辩证的审视。

1.由司法政策到基本政策的演进

《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（高检发研字〔2007〕2号，以下简称《意见》）既从宏观上以区别对待为核心，规定了出罪的基本立场，也对具体问题作了特别的规定。即：①区别对待的宏旨。根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况，区别对待。对轻微犯罪依法从宽处理。②具体细化。包括：一是正确把握起诉和不起诉条件。依法适用不起诉，可诉可不诉的不诉。二是依法从宽处理的重点。对未成年人犯罪案件，因亲友、邻里等人民内部矛盾引发的轻微刑事案件，轻微犯罪中的初犯、偶犯等。根据案件具体的情况，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉；符合法定条件的，可以依法不起诉。

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号，以下简称《若干意见》）明确了宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策。这提升和扩大了出罪的场域、范围以及效力。概言之：①进一步阐明区别对待的实际背景与要旨。要全面、客观把握我国不同时期、不同地区经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。②“宽”的本意。主要是对情节较轻、社会危害性较小的犯罪，可依法从宽处罚。特别是对具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理。③特别从宽。即：一是对于未成年人犯罪，综合考虑全案的从宽情节或者因素，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。二是对刑事自诉案件，原则上从宽处理。

宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策。特别是在刑事审判工作中，宽严相济基本刑事政策发挥根本性的指导作用。在出罪上，也发挥特殊的重要作用。

2.出罪规律

《意见》和《若干意见》作为宽严相济刑事政策的实施细则，对依法从“宽”及其尺度作了具体的规定。在出罪问题上，基于区别对待的原则，核心着力点是“宽”。易言之，“宽的一面”，在政策上蕴含了出罪的根据。其特征为：①犯罪态势与犯罪结构是适时统筹出罪的根本因素，也是决定宽严相济的范围、尺度以及适时调整的根本因素。宽严相济是动态的。据此，出罪的范围、对象、条件以及裁量空间是变动的，也会面临灵活性有余、稳定性不足的结构性问题。②基本都重申重罪和轻微犯罪的宽严有别。对重罪和轻微犯罪，一般分别侧重“严”和“宽”。在出罪问题上，轻微犯罪应当是重点。例如，对因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件，依法从宽处理。③始终强调但书条款的积极适用。对具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，可不作为犯罪处理。积极适用但书条款，与主要对轻微犯罪进行出罪的规定保持一致。但也反映出实践中适用但书条款时，总体上偏于保守或者审慎。④未成年人犯罪案件。未成年人犯罪案件是较为特殊的类型。总体上秉持从宽处理的精神，对出罪也持积极开放的姿态。⑤程序上以不起诉制度与自诉案件处理为重点。宽严相济对刑事诉讼也有具体的要求。在出罪上，不起诉制度至关重要。不仅决定程序分流的始端，也决定出罪的实际数量等。必须正确把握起诉和不起诉条件，依法适用不起诉，可诉可不诉的不诉。对于自诉案件，原则上鼓励调解，积极分流。⑥坚持合法的底线原则。任何基于刑事政策的从宽和从严，都应当符合罪刑法定原则。在法律规定的范围内，做到宽严有据，罚当其罪。应当充分考虑有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定、有利于瓦解犯罪、减少社会对抗、促进社会和谐等因素，注重社会效果。在裁判文书中，要充分说明裁判理由，尤其是从宽或从严的理由。

以宽严相济刑事政策作为出罪理据，是典型的政策出罪。而且，也是最正式的政策出罪，表现为有具体的实施规定、严格在法律范围内、遵照罪刑法定原则等。这些对维系经由宽严相济刑事政策而出罪的合法性具有基础性意义。更重要的是，经由宽严相济而出罪所形成的规则、规律等，具有基本的示范作用。

（二）经由“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的出罪

“从少捕慎诉慎押”刑事司法政策的核心要旨及其运作机理看，更加直接、具体指向了程序分流这一特定板块。政策出罪的形式与运用相对活跃、特定，为政策出罪增加新的场域和运行通道。

1.“少捕慎诉慎押”的政策内核与实施效果

少捕慎诉慎押是一项重大的刑事司法政策，是宽严相济刑事政策在刑事诉讼程序中的具体要求。它是指对绝大多数的轻罪案件，要当宽则宽，特别要慎重羁押、追诉。该政策蕴藏了特定且丰富的出罪效果，包括羁押率下降、不起诉比例有所提高、拓宽程序分流的数量等核心办案指标。试点数据也显示，不捕率、不起诉率、诉前羁押率都同比有明显下降。

2.出罪规律

“少捕慎诉慎押”刑事司法政策与宽严相济刑事政策并不冲突或者排斥，而是密切相关。2021年12月，最高人民检察院发布第一批检察机关贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策典型案例时，明确了是对宽严相济刑事政策的体现。基于宽严相济基本刑事政策所确立的出罪实施规则，也部分可以投射并作为后者的一般规则予以参照适用。但是，我国犯罪结构出现了新的调整。重罪比例持续下降，轻微犯罪仍迅速递增。在轻微犯罪治理时代，不宜继续参照重罪治理的经验和逻辑。应转向更加积极适度的宽缓处理策略，以减少社会的对立面。“少捕慎诉慎押”刑事司法政策着力推动“少捕、慎诉、慎押”，与轻微犯罪治理的需求完全契合。以“少捕慎诉慎押”为核心关键词的政策出罪，有特殊规律和规则。

首先，“少捕慎押慎诉”作为政策出罪的最新方式，其原理构造为：①对症下药，切断构罪即捕、一押到底等顽疾背后的不科学体制或者不当办案机制。构罪即捕、一押到底等司法顽疾，既混淆了侦查机关和检察机关的分工配合与相互制约的关系，也容易助长侦查活动“绑架”审查起诉活动的错误倾向，还会引发公诉裁量权的过度扩张、“实报实销”等后续不良后果。这都会导致将一些本应被程序分流的案件，继续前移到审判阶段。不仅增加纠错的制度成本，也客观上导致有罪结论成为“司法惯性”。实际上扼杀了司法出罪的通道，严重削弱了不起诉制度的出罪功能。②主要通过程序的繁简分流，客观上会出现政策出罪的效果。准确地讲，通过审前的程序分流，以审查起诉阶段为主要工作环节，将一些案件加以“消化”，最终不进入起诉的范围。这可以起到很好的出罪效果。

其次，在出罪上，具有以下特定的基本特征与实施规则：①少捕与慎押是高度关联的前后两端。少捕是指尽量不适用逮捕的羁押措施。慎押强调对羁押必要性的审查，再次分流不需羁押的情形。少捕、慎押在程序上前后联动，会显著减轻羁押率过高、构罪即捕、一押到底等突出问题，在轻罪案件、涉民营企业案件中体现得尤为明显。②慎诉是终局环节，也是程序分流的核心。慎诉是对公诉裁量权的“审慎控制”。在合法的前提下，对裁量权的原则、标准之把握，由偏于宽松转向偏于严格。根据案情性质、犯罪治理需要等，尽量限制公诉权的发动，以扩充程序分流对轻微犯罪的治理效果。③为了做好做实“少捕”、特别是“慎押”，围绕羁押必要性的核心事项，开展羁押听证、羁押必要性审查专项活动，配套了羁押听证、羁押必要性审查专项活动等多项措施。《人民检察院羁押听证办法》（2021年）既是重要的配套措施之一，也是检察听证在适用强制措施上的具体体现。④以科技赋能创新保障措施。充分贯彻少捕慎押，在结果上表现为羁押率的下降，以及非羁押的人数会显著递增。这给刑事诉讼活动的顺利进行带来新的挑战，增加对非羁押人员的管理风险。为此，各地积极探索科技赋能。如浙江省杭州市人民检察院开发并适用“非羁码”系统。这消除了后顾之忧，提高了办案人员的主动性和积极性。⑤从适用范围、诉讼流程等方面看，以程序出罪为主要发力点，实体的关联度与关切性相对偏弱，可归纳为“司法导向”的出罪。但是，侧重司法维度的政策出罪，也会间接渗透到实体法方面，无形中增加了出罪结论的合法性不足。⑥与捕诉合一改革的协同。检察机关内设机构实行“捕诉一体”改革后，增强了捕与诉的联动，将起诉标准和公诉思维前移到审查逮捕阶段，加大了引导侦查和逮捕必要性审查力度，提高了逮捕质量。据统计，改革后的捕后不诉率、无罪率、轻刑率、缓刑率均呈下降趋势，追诉犯罪的办案质量明显上升。⑦注重出罪依据的规范化、立法化建设。此外，两高两部特别出台了《关于取保候审若干问题的规定》（公通字〔2022〕25号）。

以“少捕慎诉慎押”刑事司法政策为根据的出罪，在宏观上与基于宽严相济刑事政策的出罪有相似性，但在适用对象、出罪规则、机理上存在差异。而且，作为最新的政策出罪形式，有所依赖程序分流机制。这既是优势，也是短板。

（三）经由捕诉合一的检察机构/职能改革的出罪

捕诉合一是检察机关的重大内部机构改革，对刑事诉讼流程及其检察业务逻辑等产生了巨大影响。作为特定的刑事司法体制改革，也蕴含了丰富的刑事政策内涵。在运行过程中，会给政策出罪预留特定的潜力和外部制度空间。

1.捕诉合一的理论解读与实施效果

所谓“捕诉一体（合一）”，是指对同一刑事案件，由同一检察官办理。全程负责审查逮捕、审查起诉、诉讼监督等检察环节的各项工作。真正做到“谁办案、谁负责”“谁决定、谁负责”。有别于捕诉分开时的“各管一段”做法。实践已经证明，由同一主体行使逮捕权与公诉权，没有改变诉讼程序与减少诉讼环节，也没有违背应当分别行使两种权力的原理，却加强了监督制约侦查活动的力度。反而，革新刑事检察制度、优化实施环境等才是真正的重点。截至目前，立案监督数量、撤销案件数量、补充侦查数量上升，撤回起诉和无罪判决率明显下降，不捕不诉的案件数量明显上升，说明发挥了积极的促进作用。此外，检察机关还建立“案—件比”考核制度，作为重要的配套措施。“案—件比”的不断降低，正是不捕率、不诉率等办案指标的明显上升。这显著提升了办案质效。

2.出罪规律

捕诉合一是检察机关内部职能与机构改革的时代产物。其目的是“根治”捕诉分离在实践中暴露的问题。实践证明，这项改革取得了积极的实效。集中表现为斩断了程序上由捕到诉的绝对必然性，有利于“事前不捕”和“最终不诉”。

在出罪问题上，捕诉合一作为一项刑事司法体制改革事项，并不必然直接形成出罪的法律后果。但是，可以在刑事司法政策的维度，加大出罪的积极因素或者优化出罪的体制机制。因而，经由捕诉合一的政策出罪颇具特色，重点是宏观上优化出罪的积极条件、消除制约出罪的负面因素。概言之：①捕诉合一机构改革与职能调整是刑事司法体制改革事项。它改变检察机关逮捕与公诉两个核心环节，直接重新决定审查起诉阶段的程序分流情况。因此，本质上仍然是政策出罪，而且侧重于程序维度。②在切断侦查权对公诉裁量权的不当干扰或者制度性“捆绑”上，捕诉合一改革与“少捕慎诉慎押”刑事司法政策之间是高度一致的。准确地讲，在通过公诉裁量权进行出罪上，二者基本上殊途同归。③捕诉合一是司法体制改革，改变了刑事法治运作的“顶层制度”。直接策动改革的动力，主要是犯罪治理的需求以及国家治理体系与能力建设的现代化。基于此，经由捕诉合一改革所形成的出罪机制，相对宏观和抽象，而非具体的量化指标。

（四）经由企业刑事合规试点的出罪

企业刑事合规试点改革是我国当前全力推进的重要工作之一。它不仅为治理涉企犯罪提供了新的模式，也为涉企犯罪的不起诉等处理供给新的通道。在这场全新的刑事司法改革进程中，因刑事合规实现政策出罪的新做法正在成型中。

1.企业刑事合规试点的政策解读

2020年3月，最高人民检察院启动“涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑”的企业合规监管试点工作。2022年4月，最高人民检察院会同全国工商联召开“全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点工作部署会”，正式启动全国检察机关全面推开试点工作。2021年6月，最高人民检察院联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（高检发〔2021〕6号，以下简称《指导意见》）。2022年5月，最高人民检察院等九部委联合发布《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》（全联厅发〔2022〕13号，以下简称《办法》）。企业刑事合规试点以现行刑事法理论与规定为前提，由最高人民检察院主导推进，是最新中国化的刑事司法改革工作。从缘起、演进、全面推开、未来发展方向等维度看，适用企业刑事合规的直接法律后果为：针对涉罪企业，可以经由有效的合规（合规整改）而从宽处罚，不作为犯罪处理（不起诉）是最主要的从宽结果。

2.出罪规律

作为政策出罪的又一最新载体，具有以下较为突出的特征：①以涉企犯罪为主要适用对象。由于必然以涉企（单位）犯罪为主要适用对象，也必然涉及企业高管人员（主要负责人员与直接负责人员）。这较为特殊，普适性不强。2020年12月，最高人民检察院在启动第二轮试点时强调，对于不捕、不诉的企业，可以敦促其作出合规承诺。这明确了涉案企业是主要的适用对象，也不排除其他涉企犯罪。②检察主导模式。我国初步建立起了检察主导的试点模式，表现为检察机关主要推动与积极组织、主导建立第三方评估机制、决定企业合规的法律后果等。在发挥出罪作用时，主要场域是审查起诉阶段，以公诉裁量权、不起诉制度为着力点，以程序出罪为主要通道。而且，《最高人民检察院工作报告》（2023年）还指出，加快推动创建中国特色涉案企业合规司法制度。③与认罪认罚从宽制度紧密联动。2020年12月，最高人民检察院在启动第二轮试点时强调：严格依法推进试点，要落实好认罪认罚从宽制度。《指导意见》第4条规定，“涉案企业、个人认罪认罚”是适用条件之一。2021年6月，最高人民检察院发布企业合规改革试点典型案例时，总结出“检察机关很好地推动企业合规与适用认罪认罚从宽制度相结合”的经验。④合规不起诉是主要规范抓手。《指导意见》第14条第1款规定了企业刑事合规不起诉的适用依据。尽管不是正式的法律规定，在形式上却突破了罪刑法定原则，只是现行法律予以认可。经由合规不起诉的出罪方式，是典型的政策出罪。《最高人民检察院工作报告》（2021年）指出，工作重心之一是督促涉案企业合规管理，做好“后半篇文章”。《最高人民检察院工作报告》（2022年）指出，去年抓实了涉案企业合规改革试点，责成涉案企业作出合规承诺与切实整改。⑤第三方监督评估机制与建设、评估和审查规则。企业合规与整改的有效性，直接决定经由企业刑事合规作出不起诉的合法性。这是政策出罪的重要前提。《最高人民检察院工作报告》（2021年）指出，督促涉案企业合规管理，不让“厚爱”被滥用，促进“严管”制度化。这凸显合规有效性的重要地位。2022年1月，全国检察长（扩大）会议再次强调，必须督促涉案企业作出合规承诺并积极整改。《最高人民检察院工作报告》（2022年）显示，共建了第三方监督评估机制。2022年，全面落实第三方监督评估机制。2022年2月，以适用第三方监督评估机制为重点，最高人民检察院发布第二批企业合规典型案例，阐明企业合规流程、第三方机制的启动与运行、合规整改效果、检察机关的主导作用等。⑥注重制定试点规则。最高人民检察院在2022年内已全面推开涉案企业合规改革。期间，先后出台《指导意见》《办法》《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》《涉案企业合规第三方监督评估机制管委会办公室工作规则》等。

（五）经由认罪认罚从宽制度试点的出罪

以刑事和解试点、刑事速裁程序试点为基础，认罪认罚从宽制度试点不断积累经验和供给，最终转向正式立法。认罪认罚从宽制度主要适用于轻微犯罪，以从宽处理为结果导向，蕴含了特定的出罪方式，也培育了定罪协商机制的基础。

1.认罪认罚从宽制度的试点进程

2014年6月，全国人大常委会通过决定，授权启动刑事速裁程序试点。这是认罪认罚从宽制度的先行探索。2016年，最高人民法院出台《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（法〔2016〕386号）。其中，第9条、第13条规定，对于特定案件，自愿认罪认罚的，根据需要和程序，可以撤销案件或者作出不起诉决定。这与《刑事诉讼法》的规定并不一致，在试点期间，充当了“政策出罪”的特例。在总结试点经验后，《刑事诉讼法》（2018年修订）第182条予以立法化。以刑事和解为起点，公诉案件刑事和解程序得以立法化。随后，又开展了刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度试点工作，后均被立法化。无论是试点期间还是立法化后的公诉案件刑事和解程序，还是认罪认罚从宽制度，都在不起诉制度上作了较为特定的安排，蕴含了特殊的政策出罪因子。

2.出罪规律

以认罪认罚从宽制度的试点及其立法规定为对象，其在政策出罪上的特点为：①对程序分流机制的“制度性”依赖。检察机关主导地位日益凸显，彰显公诉裁量权在出罪上的重要地位，以及程序分流对于出罪体系的重大影响。从公诉案件刑事和解到刑事速裁程序以及认罪认罚从宽制度，检察机关的主导地位得以确立和巩固。公诉裁量权对程序分流起到更加重要的决定性作用，具体是指可以从宽处理的实体与程序权限更大，其一就包括出罪的结果。这也夯实了以公诉裁量权为基础、以不起诉制度为程序支点的政策出罪模式。②建立广义的从宽处罚或者从宽处理制度。不起诉意见属于法定的从宽，也是幅度最大的情形，其法律后果就是出罪，比免除处罚、减轻处罚更加宽缓。这里的不起诉既包括法定的不起诉，也包括酌定不起诉；一般不包括相对不起诉，有违认罪认罚从宽制度的相关规定。不过，不宜全面排除定罪协商的客观因子及其可能性。③出罪的通道或者范围相对有限。在试点期间和立法后的实施期间，经由认罪认罚从宽制度而直接出罪的数量和概率并不高。这与该制度的定位与具体规定有关。在只以量刑协商为绝对主导的实施模式中，基于该政策而出罪的空间已非常有限。④摸索经由试验性司法建立政策出罪、再到立法出罪的“升级”路径。无论是刑事和解试点还是认罪认罚从宽制度试点，在试点期间，在不起诉制度的“裁量”上，如果得出不起诉的结论，便是政策出罪。但是，通过立法确认，就变成了法定出罪（立法出罪）。这是政策出罪走向制度化、规范化的重要路径。

（六）对政策出罪的一般性归整

广义的刑事政策会根据刑事治理的需求、公共政策、国家政治等，呈现出除法定刑事政策之外的其他形式或者载体，对刑法的运作具有重要的指导与反制作用。其中，经由刑事政策实现出罪，已成为司法常态。通过逐一解构宽严相济基本刑事政策、“少捕慎押慎诉”刑事司法政策、“捕诉合一”改革、企业刑事合规试点、认罪认罚从宽制度试点等，可以抽取出有关政策出罪的一般理路或者构造、共性做法、常识规律以及外部特征等。这为归纳政策出罪的特性奠定基础。

关于政策出罪的主要内核与重要特征，可归结为：①在合法性的依据上，直接或者主要以刑事政策以及刑事司法改革或者刑事司法试点工作的基本精神、具体规定、实施细则等作为主要的出罪依据，原则上不会和刑法规定、刑事诉讼法规定的出罪情形发生直接重叠（重合）乃至冲突。政策出罪虽间接借助实体法或程序法的规定及其出罪通道。但与立法出罪（法律明文规定的出罪条款）与司法出罪（在法律适用过程中依照刑事法规定及司法解释等规定出罪）不同。后二者分别直接或者主要根据刑法规定或刑事诉讼法规定进行出罪。相比之下，政策出罪始终面临“合法性”问题。②所涉的主要适用对象或范围具有特定性，通常是出现了刑法规范供给不足、不明或者缺失，以及可不、无需遵循现行规定等情形。因而，也一般是指定性上疑难复杂的案件，或者新型的犯罪治理问题等特殊情形。③所关联的刑事诉讼环节也较为特定，相对集中在审查起诉阶段或者侦查阶段，一般凸显了检察机关的主导地位，公诉裁量权是重要动力。一定程度上还借用了程序分流机制及其蕴含的出罪机能。政策出罪虽与程序出罪有些共同之处或共用场域，但是，程序出罪主要是指以程序分流机制为核心机制、主要通过刑事诉讼规定并在不同诉讼阶段依法出罪的类型，实践中主要是不起诉制度等。④在出罪结论的规范表述上，更多以实质上不作为犯罪处理、专门的不起诉做法以及撤销案件或者不起诉等为主要载体，立法或者司法出罪所惯常依靠的无罪判决是相对次要的形式。概言之，经由广泛实践而形成的政策出罪，是中国式出罪体系的有机组成部分。政策出罪有别于常见的立法出罪、司法出罪或者实体出罪、程序出罪等不同出罪类型或者机制，并发挥扩容出罪体系的作用。

以刑事政策与刑法的互动关系为制度起点、理论基石，政策出罪完全源自于实实在在的刑事政策精神及其规定。同时，政策出罪以不断变动与调整的刑事司法改革为主要的外部驱动力或者“合法、正当”的根据，确保了相当的可靠性、稳定性与灵活性。在具体出罪机制上，既以法定刑事政策为核心根据，彰显刑事政策对刑法的“指导”和干预力量，奠定出罪机理的独立性与专属性；也不彻底脱离立法出罪、司法出罪及其出罪的一般理论、规则，显示“协同共处”的良性生态机制；竭力确保政策出罪始终在合法性的限度内有序进行，且不失独立性。

法定的刑事政策及其改革载体具有变动性、多变性，使极富生命力和发展潜质的政策出罪出现两面性。在具体实施过程中，不免会出现一系列问题。为了确保能够真正发挥出罪的重要补充功能，有必要增强理论研究，优化实施原理及其规则。

三、政策出罪的机理与困境：系统性的理论反思

政策出罪是经由广泛的实践而确立的一种特定模式。它以“政策”为核心或者主要理据支撑出罪，使其具有独立性，也与其他出罪机制具有同等的地位。但在实践中，由于政策出罪的运作机理等系列因素，仍出现了一些制度性的困题。

（一）政策出罪的运作原理

以刑事政策、刑事司法改革以及试点工作所蕴含的出罪因子为基础，可概括出政策出罪的法理逻辑以及规范依据等基本构造。这种归纳式的总结方法，不仅遵从由实践到理论的提升理路，也夯实了政策出罪的有效性维度及其运作逻辑。

1.刑事政策对刑法的指导意义之延伸

政策出罪的关键与核心是在刑法与刑事政策之间，寻找合适的说理通道。概言之，应当区别刑事政策与刑法，并建立互动、制约、促进的互动关系：刑事政策对刑法的指导，主要是法律的制定、实施和法律变革；刑法对刑事政策的制约，主要是刑事政策的制定和实施。刑事政策与刑法之间的互动，即刑事政策的刑法化（刑法的刑事政策化），其逻辑为：既要以刑事政策作为刑法教义学的引导，更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制。这为政策出罪提供了基本的理论依据与运行逻辑。然而，刑法的刑事政策化应有合理限度。因为刑法偏于稳定性、侧重规范性与公正性，刑事政策更具变动性、强调价值性、功利性。这种矛盾性对刑法典的稳定性和延续性有直接影响，集中表现为如何正确与科学坚守罪刑法定原则，具体是指政策出罪是否以及如何才能合法、正当。为此，必须建立一定的协调机制，妥善处理分歧和冲突，使刑事政策在追求功利性的目的时不脱离刑法的规范限制。相应地，政策出罪在遵从并借用刑事政策的指导意义时，也必须“往回看”，不能脱离刑法的边界，更不能僭越罪刑法定原则。

在此基础上，还需注意：①无论以宽严相济基本刑事政策为指导，还是以少捕慎押慎诉刑事司法政策为依据，所建立的政策出罪方式，都是最典型或者正式的模式。它是指直接或者主要以具有或取得合法地位的法定刑事政策为依据。一般按照刑事政策的具体实施细则或者具体规定等，也会借用刑法或者刑事诉讼法规定。而且，它是特定的出罪模式，以法定的刑事政策为唯一或者核心依据。在不脱离罪刑法定原则的前提下，按照法律规定的诉讼程序，对特殊问题或者特定情形及其领域等，分别作出不予起诉、不作为犯罪处理等具有出罪效果的结论。②刑事政策有基本与具体（刑事司法）之别，其直接意义是限定适用范围或者对象的大小。基本刑事政策起全面性的指导意义，没有对象或者范围上的适用禁区。具体（刑事司法）刑事政策起局部性的指导意义，如只限于少捕慎押慎诉的诉讼阶段。同时，该区分也会出现实质的意义之别。例如，少捕慎押慎诉刑事司法政策以审查起诉阶段的逮捕与羁押必要性、提起公诉两个职能环节为主。降低逮捕率、从严把握羁押必要性，其结果往往是更加慎重地把握提起公诉的条件。这会增大审查起诉阶段的程序分流量，如通过作出不起诉决定以实现出罪的情形。通过该刑事司法政策进行出罪，往往借用程序分流的部分通道，一般不会涉及立法出罪等。但宽严相济基本刑事政策加以出罪的，会涉及实体出罪或立法出罪。

2.刑事司法改革的“体内超越”之驱动力

刑事司法（体制）改革是自上而下的系统性工程。虽然不会直接改变刑事法律规定以及出罪条款等，但会根本性地改变刑事法律制度的“上层建筑”。这种宏观上的深层反应与联动模式，必然会改变刑事法律规定适用的场域、功能以及需求等外部环境或者条件等，实际上是以直接“超越（条文）”的方式，渗透和作用于刑事法律规定的内部适用。这种“体制性策动”或“政治性超越”等“体内超越”之特定运作模式，不同于直接依据法定刑事政策及其规定加以出罪的正式做法。这就提供了一种不同于典型或正式的政策出罪之外的运作平台与通道。

以刑事司法改革为源动力，所确立的政策出罪，和基于宽严相济刑事政策等所呈现的典型/正式的政策出罪，客观上存在一定的差异。即：①刑事司法改革活动或者刑事司法体制改革，并不直接表现为法定的刑事政策，也不是具体的刑事法律规定。故，并不直接规定或者容纳出罪内容，而是以检察职能改革、公诉权裁量与不起诉制度的适用策略等间接的方式，承载或者承接出罪的政策空间。②根据刑事司法改革所启动的政策出罪，“政策”的发力点与着力点不直接或不主要是法定的刑事政策，更主要是指“刑事政治”下的司法体制改革或者具体的司法改革活动。作为特殊动力来源，具有一定的“法外”特色或者“政治”特色。它是指并不直接在罪刑法定原则的规定内，不以明确的规定为表现形式，阐明出罪的依据，而是通过改革司法体制或者启动全面/局部的改革事项等，改变原有的刑事法治运作模式。针对刑事法治体系等“上层建筑”的调整，以“超越”实定法的方式，在法律规定的范围外，供给出罪的政治合法性、现实合理性等。

因此，以刑事司法改革为直接依据并予以出罪的情形，对刑事政策缺乏直接援引，而是隐性的“引申”，可以称之为“非典型”或“非正式”的政策出罪。

3.刑事司法试点的“突破适用”之过渡效应

刑事和解、刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度、企业刑事合规等，都是颇具特色的刑事司法试点改革；本质上也是试验性的刑事司法改革，是在实定法之外的司法“试验”。“试验性”刑事司法改革，是指由最高立法权力机关授权，针对特定犯罪、特定范围或者区域，在特定时期内，司法机关根据相关试点工作文件及其规定，可以不完全按照现行法律规定行使相关权力与适用法律，会出现不同于适用现行法律规定的后果，最终旨在为试点工作走向立法化、制度化、规范化提供基础。而且，最高立法机关的授权行为，使得突破现行法律的试点工作，不再游离于“法外”，所得出的法律后果在“试验”的时空维度内仍合法与有效。

刑事司法试点工作是“过渡性”司法改革产物。根据试点工作而酝酿的政策出罪，相比于前两种政策出罪形式，其最大的特征是“过渡性”。既是指立法授权的合法性依据，使得政策出罪具有一定的时空阶段性，而非一直有效或者合法；也是指一般以立法化为归宿，从而超越政策出罪。进言之，它具有以下突出特征：①最高立法机关的授权，使其具有合法性，而非公开的“法外”活动。按照刑事司法试点工作安排，可以在法律适用、法律后果上，“超越”现行刑事法律规定，实质上起到“政策出罪”的目的或者效果。这一类的“政策出罪”，与基于宽严相济刑事政策或者刑事司法改革所显现“政策出罪”，仍存在一定的差异。通过试点工作，“政策出罪”会“公开”地超越实定法，形式上与罪刑法定原则不一致，但因立法授权而实质上具有合法性。②特殊时期、区域内，对特定犯罪，采取有别于现行刑事法律规定的特殊适用，并得出不同的法律后果。换言之，经由最高立法机关授权而实施的试点工作，在特定时空维度内，可以“突破”现行刑事法律规定。这孕育了更加特定且具体的政策出罪基础以及通道。一旦立法确认试点成果，政策出罪会变成法定出罪。③试验性司法的最终方向是立法化，从而实现制度化、规范化。根据现有经验与惯例，一旦试点工作被立法确认后，“政策出罪”会旋即变成“法定出罪”。这在出罪模式上会有质的飞跃，脱离了政策出罪的既定路径。相比于刑事司法体制改革等，试点工作在出罪上的特别之处，便是预留了由“试验”到“立法”的相对稳固、可信赖的制度预期。

（二）政策出罪的实施困题

由广泛实践所推导出的政策出罪，虽是一个集体性现象，仍存在不少制度性问题，也面临运行困境。这暴露了政策出罪的先天不足，也是急需调整的地方。

1.合法性是主要困题

政策出罪有鲜明的“法外运行”之形式特征。它集中表现为“游离于”正式的刑事法律制度及其规定之外，以合法且正当等方式，“突破”现行法律规定，实现出罪效果。因而，基于“政策”的根据而出罪的方式或者结果具有合法性。

对于政策出罪所面临的合法性隐忧，其内因在于未能很好地解决以下几个基本问题。即：①刑事政策“指导”刑法的限度与边界。无论是“刑事政策的刑法化”还是“刑法的刑事政策化”，各自从主动与被动的角度，充分阐明了刑事政策与刑法之间的密切关系，即相互配合、相互制约的辩证。刑事政策本是刑法之外的范畴，并不在罪刑法定原则的统摄之内。因此，对于刑事政策及其所蕴含的出罪机制，亦不可直接套用“法定”的评价标准与体系。而且，刑事政策的内容与形式具有开放性，除了法定的刑事政策之外，还表现为刑事司法改革、试点工作等。这些赋予刑事政策必要的张力，也增加了出罪的“非法定”途径与体量。但是，对出罪体系是有益而无害的。因此，按照刑法与刑事政策的关系，没有必要过度关注政策出罪的“形式合法性”问题；而应将重点放在如何充分激活和释放政策出罪内在的特定作用，以此丰富和扩充出罪体系，并弥补其他出罪方式的不足或者短板等。②罪刑法定原则的形式侧面与实质层面。罪刑法定原则经历了从绝对到相对的历史转变过程，在相对的罪刑法定原则之下，也要区分罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面。政策出罪虽然在形式上“超越”罪刑法定原则，与明确性原则存在冲突，但实质上没有突破罪刑法定原则。政策出罪的实质合法性与正当性，得益于出罪的结论符合犯罪形势与犯罪治理的实际需求，有利于维护总体国家安全观，真正回应和贯彻以人民为中心的思想。尽管在形式上没有“（直接）遵从”现行刑事法律规定；但本质上是在现行刑事法制度及其规定的“可解释”范围内，或者是民意所能容纳与接受的，并实现了法律效果、政治效果与社会效果的高度合一。故而，不存在合法性的隐忧。为此，还需通过设定严密的规则与条件等，防止出现错误的“政策出罪”以及权力滥用等现象。③法定出罪与非“法定”出罪（超法规出罪）的共存与协同。在出罪的方式上，根据是否直接或者主要依照现行刑事法律规定作为依据的标准，可分为法定出罪与非法定出罪。政策出罪通常可归属于非法定出罪。非法定的出罪，是指不直接依照法律规定出罪，不是违法或者不合法的出罪；反而，可以是合法且正当的。其中，政策出罪就是具有合法性的非法定出罪方式。不乏观点认为，宽严相济刑事政策应由基本刑事政策回归司法政策，不可染指立法环节。这意味着刑事政策如果借由刑事法律规定而出罪，可能是不当、甚至违法的；只能以司法政策为依据进行出罪。这片面地限缩了基本刑事政策的地位和作用，会明显制约“超法规”的政策出罪。刑事政策的表现形式不限于法定的，还包括更加广泛的刑事司法改革与试点工作等。由此形成的出罪，形式上是“法外”的，但并不必然都不合法。

2.衍生性隐忧是次要问题

合法性不足是当下最主要的制度性短板和司法隐忧。由此，还会滋生其他次要问题，甚至是衍生性的制度隐忧。这些会成为制约政策出罪运行的其他内部阻力。

归结而言：①稳定性问题。政策的宽严度会适时变动、具体刑事政策内在的一定局限性或偏一性、刑事司法改革的宏观性或者非直接性、试点工作的阶段性以及过渡性等，共同导致任何一种具体的政策出罪，一般都不以现行刑事法律规定作为直接依据。而且，政策出罪一般需借用法定的刑事政策或者处于变动中的司法改革以及试点工作等作为实施平台，有特定的适用对象、时空限制等；在规范依据上，也往往向刑事法规定积极靠拢、甚至直接“借用”，如不起诉制度等。在出罪机制上，会出现不确定性，即稳定性不足。这与政策出罪的运行机理或者规律有关。政策出罪内生的稳定性不足问题，虽具有客观上的必然性，却也会削弱或者降低出罪的持续性、有效性以及可信赖度，最终危及正当性与合法性以及独立性。不过，这种稳定性不足是相对的，具体是相较于法定出罪方式的。从终极方案看，政策出罪走向法定出罪，是其维系稳定性的最好方式，可以很好地抵消实践中的“不确定性”的制度隐忧，却也无形中完成了政策出罪的特殊使命。②可持续性问题。与政策出罪的稳定性不足相关的，是其可持续性问题。它是指在政策出罪中，作为出罪的政策理据及其形式，通常具有一定的限制，使其发挥作用的范围有限。一旦出现刑事政策的内涵或者形式的变动，会对出罪通道产生重大影响，甚至导致某一具体的政策出罪方式陷入终止（停止）状态。这种“短期效应”会压制积极适用政策出罪的积极性和主动性。维持刑事政策的可持续性，已非现行刑事法律制度及其规定所能直接左右，而是由政治决策层或者最高立法机关统筹权衡的。对于实践中政策出罪存在的可持续性不足问题，消除的法治成本总体上也会偏高。而且，可持续性问题的显现，也会动摇政策出罪的外部信赖机制，进而加深“慎用”政策出罪机制的抵触情绪或者排斥心理。③兼容性问题。政策出罪往往关涉顶层的政策安排与重大调整，或者需对现行刑事法律制度及其规定加以“变通”。这些会导致政策出罪面临与刑事法治体系的“兼容”问题。政策出罪与法定出罪之间的“不兼容性”，正是由此而生的。在合法性、稳定性、可持续等情形的相互加持下，不可避免会出现政策与法律之间如何保持“兼容性”的底层担忧。对于政策出罪的兼容性问题，也需辩证地看：一是政策出罪具有相当的灵活性，以便适应不断变化的犯罪形势。因此，不能按照法定出罪的特征进行“等置”评价，而应赋予相当的包容度。二是政策出罪的兼容性问题，形式上首先是与合法性或者罪刑法定原则发生联系，但实质上是应当与刑事政策及其内容保持一致。只要刑事政策及其实施细则、刑事司法改革、试点工作等，没有背离或者超越刑事法治的立场以及罪刑法定原则的底线。政策出罪的兼容性便是安全和可控的，不会真正出现有悖于刑事法治体系的情况。相应地，也有必要为不同类型的政策出罪，设定科学、合理的实施规则以及条件等。

四、政策出罪的优化与善治：方略向规则的迭进

相比于立法出罪、司法出罪两大常见的主要机制，以及正在发展中的案例出罪，政策出罪以刑事政策为起点和原点，形成了相对特色的构成原理、运行机理以及积极效果等。这是政策出罪的内在优势与相对特性所在。同时，鉴于政策出罪仍面临一些制度性短板以及结构性的不适。有必要整体上加以改进和完善。

（一）增强合法性的说理机制

对于政策出罪而言，它不在法定出罪的序列内，合法性问题始终首当其冲。尽管政策出罪并不实质违反罪刑法定原则（程序正当原则），是合法的出罪形式。但是，从理论上必须加以充分阐明。这需要建立全局性、全流程的说理机制。在政策出罪的合法性及说理上，可以逐次建立更加立体的专属机制及规则等。

1.阐明政策出罪的刑法或实体法根据

政策出罪所依靠的正当根据及其运行模式比较特殊，使其容易被认为会脱离刑法，或者缺乏相应的实体法根据。这是合法性隐忧的肇始。对此，通过澄清政策出罪与现行刑事法律制度及其规定之间的特殊“嵌合”与“遵从”关系，有助于消除政策出罪是不合法的认识误区。应明确：①政策出罪不以现行刑事法律规定作为直接的依据。这不等于是“没有根据或者依据”，更不是“无依据”的出罪。反而，政策出罪的最大特征与比较优势，是依照“刑事政策”予以出罪，以补充法定出罪机制的不足。②根据刑事政策与刑法的关系，以政策为导向的出罪，实际上会间接根据或者参照现行刑事法律规定。实践中，无论任何一种具体的政策出罪，都会在现行刑事法律制度中找到直接或者间接的理论依据。即使是“超法规”情形，也不会实质背离罪刑法定原则。③现行刑事法律制度没有明文规定，仍予以政策出罪，是通过权力裁量予以出罪。形式上看，没有遵循罪刑法定原则。只要在裁量权的既定范围或者空间内，应当都是合法的。而且，考虑到此情形会将政策出罪与罪刑法定原则之间的紧张关系推到极限，实践中已经形成了经由程序分流的主要实现路径。通过借助程序分流所依托的公诉裁量权等外力，可以确保“法外”出罪的合法性。

2.政策出罪与司法出罪的耦合机理

政策出罪的主要发力点或者直观着力点，目前集中在广义的法律适用过程中。与刑事诉讼及其程序分流联系较为紧密，而非主要或者只限于刑法的实体环节。基于此，政策出罪在具体的表现形式上，更多依托程序分流来实现，与司法出罪会有相当的耦合性或共通性。司法出罪会表现为程序分流的特定产物。而程序分流的裁量空间比较大，容易与法定出罪形成紧张的关系。因而，有必要将政策出罪与司法出罪的耦合逻辑及正当性予以释明。关键为：①程序出罪也是法定的出罪形式，通常是指刑事司法环节的出罪，主要以程序分流、不起诉制度等为主。不论是程序分流主要涉及的公诉裁量权，还是不起诉的法定条件，已经考虑了实体法内容，即是否有犯罪事实、是否需要追究刑事责任等。这与刑法规定完全一致，根本上保障了政策出罪的实体法基础。②司法出罪并未脱离实体法，而以实体法为前提。政策出罪如以刑事司法领域为发力场，会与刑事诉讼关联或依赖度更高。这是形式上的判断。实质上，只是在出罪的直接依据与公诉裁量权的尺度上，更主要或直接受“政策”影响，或者政策是主要的决定因素，有别于法定的出罪形式。但这不能否定政策出罪的合法性。消除刑事政策与刑法的冲突，不应以否定前者对后者的指导作用为代价。

3.政策出罪与立法出罪、司法出罪、案例出罪的功能协同

在我国多元的出罪体系内，以立足的根据、原理或者机制之不同，可以大体分为立法出罪、司法出罪、政策出罪与案例出罪四种合法的独立情形。当然，四种情形亦会有所交叉或者重叠。其中，立法出罪、司法出罪是常见的法定出罪形式，一般不存在合法性问题。政策出罪以政策及其不同形式作为核心出罪理据，与其他三种情形不同。在与刑法的配合、制约等关系上，更突显了刑事政策的主动干预性，以及形式上可以“脱离”罪刑法定原则等问题。从出罪所需遵守的合法性程度看，依照递减的规律，应当排序为立法出罪、司法出罪、案例出罪，政策出罪应排在最末尾。因而，在强度等方面，对政策出罪的合法性进行说理时，也要区别对待。这和政策出罪的功能定位有一定的关系：政策出罪是以广义的刑事政策为核心依据，目前是立法出罪、司法出罪等法定出罪形式的重要补充。无论是法定的刑事政策，还是刑事司法改革及试点工作等，都不是具体的刑事法律规定。在运行模式上，必然是“体外”（法外）方式。但只要不实质违反罪刑法定原则即可。

4.冲突协调的上位规则

当经由政策出罪具有必要性，但现行刑事法律制度及其规定又不允许（或者没有明文规定），这就会出现“司法僵局”。出于现实的需要，政策出罪可能不得不进行积极性的处置，出罪的结果却面临合法性问题。对此，可预设上位的冲突协调规则，由有权的立法机构或者司法机关协调，以协商方式予以解决。可建立报批核准制度或者审查备案制度，分别由有权机关发挥实质审查或者形式确认作用，对个案或者特殊情形下是否可以启动政策出罪，提供终极解决方案。其中，报批核准制度或者审查备案制度分别是实质审查与形式审查，均有其合理性与必要性。对于政策出罪与罪刑法定原则之间的冲突，一般应当通过实质审查方式解决。进言之，需由有权机关综合作出判断，以增加政策出罪结论的权威性，或者强化不予以出罪的说理性。但并非所有的情形，都需由最高司法机关共同决定。可以根据出罪的具体情形，根据《立法法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》等相关规定，建立实质审查与形式审查相结合的递进制度，以节约司法资源，提高政策出罪通道的流畅性。

（二）出罪规则的精细化、精准化

政策出罪是对与政策有关的出罪之统称，它表现为不同的类型，可以大体分为三种情形：一是基于法定的（基本）刑事政策的出罪。二是根据刑事司法（体制）改革的出罪。三是根据刑事司法试点工作的出罪。三种情形各有千秋，首先应当细化整体意义上的一般共性规则，也需对三种具体情形的规则予以细化。经此，可以更加直观、透明、公开并且正当的方式，阐明出罪的理据及其合法性。

1.但书条款

但书条款的适用，虽表面上与刑法直接相关。但在具体适用时，必须结合案件的事实、证据等。在政策出罪的实体法依据中，但书条款占据重要的位置。但书条款属于授权性条款，蕴含了裁量权限，与政策出罪所需的裁量性特质相互匹配。是否以及如何善用好但书条款，也会涉及裁量权的运用问题。当前，但书条款的适用仍存在一些问题，如说理不足、个别情形的乱用和滥用以及标准不统一等。仅在政策出罪的语境内，需重新调试但书条款的适用规则，即：①正确激活政策出罪，可借用但书条款这一重要的立法通道，以获得合法化。这客观上会增加但书条款的适用频次，应是有益无害。②政策出罪的运行机理是存在裁量空间的，可以是实体或者程序；在法律允许的范围内，实现合法和正当的出罪。因此，明确对但书条款的裁量权限进行规制是关键。理论上已经建立了不少规则体系。其核心应当是如何根据法定的犯罪概念与犯罪构成体系，对不同犯罪类型进行综合的实质判断。它不是对法定的犯罪构成进行机械式的实体性、规范性判断，而是打通实体与程序，对证据、事实、法律进行整体分析，以谋求法律效果、政治效果与社会效果的合一。③在适用范围上，但书条款已确立了“递进式”的判断规则，蕴含特定的裁量幅度。在授权的幅度内，特殊主体实施的犯罪案件、特定时期或者地区的犯罪案件等，根据刑事政策的需要，都可以纳入裁量范围，并予以出罪。这正是刑事政策与刑法在个案上互动的场域。

2.其他超法规情形

在政策出罪的具体形式中，会出现一些“超法规”适用的情形。它是指对于没有明文的刑事法律规定，却根据政策需要或者政策安排等加以出罪的，属于形式上“超越法规”、但实质是“合法”的做法。在适用规则上：①行为没有违反刑法总则的规定、特别是《刑法》第13条的规定，即行为不构成犯罪，不需要追究刑事责任，才是可以出罪的根本理由。政策出罪之所以可以“容忍”超法规的情形，是因为没有背离法定的犯罪概念。②虽然没有“明文”规定，但出罪的结论在刑法解释论上是成立的，而非“牵强”或者“毫无根据”的出罪。这有别于借用政策之由的纯粹“法外”出罪。后者是没有任何根据，完全是不正当和错误的。③“超法规”情形是建立在合法基础上的综合评价。因此，不能只看到形式上与“明确性”要求的不一致；而应关注出罪过程与结果的现实合理性、理论正当性、效果的可接受性等。尽管如此，启用“超法规”情形，均应当特别审慎，仍需回到宽严相济的准绳内。此外，刑事政策在实施中的动态性与变化性，也使“超法规”的适用标准不尽然统一。

3.撤销案件

根据刑事诉讼法的规定，经侦查终结后，作出撤销案件的，意味着没有犯罪事实、不需要追究刑事责任。这当然是典型的出罪情形，并处在程序分流的最前端。在实践中，侦查终结后作出撤销案件的数量不高。这反映出在侦查阶段进行程序分流的实际难度和概率偏低等问题。但是，政策出罪的特殊定位及其功能安排，会对侦查阶段的程序分流提出更多的要求。在法律允许的范围内，激活撤销案件增加做法的适用，是政策出罪的实施难点。为此，需作以下调试：①严格区分立案条件与有罪的条件。不是凡已立案的，都必须一律侦查到底，不允许程序回转，或排斥撤案处理。严格按照无罪推定原则，清理不合适的案件考核指标和做法，加强检察机关对侦查阶段的介入和指导，引导侦查，及时排除没有犯罪事实、不需要追究刑事责任的案件，尤其是经济犯罪案件等。通过制度改进，赋予立案侦查环节更多的回旋余地，特别增加出罪的政策空间和法律张力。②增加特殊案件的适用。在特殊情况下，可以撤销案件，以扩大适用范围和数量。例如，企业刑事合规试点中探索可以将单位犯罪的撤销案件作为对象，其适用条件是符合企业合规整改的要求且符合有效性标准等。③可以针对特定犯罪等，参照附条件不起诉制度等已有做法，创设附条件的撤销案件机制。

4.不起诉制度

在政策出罪所具体运作的程序场域内，不起诉制度是相对主要的程序分流环节，也是主要依托的刑事诉讼制度。以不起诉制度为原点和归宿，也确保了政策出罪仍在合法的范围内进行。对于政策出罪而言，善用不起诉制度，是维系稳定性、可持续性的重要内容。为此，需做好：①检察机关的公诉裁量权规则。检察机关是适用不起诉制度的权力机关，不起诉权是我国检察机关起诉权的重要组成部分，但实践中存在不少问题。目前，公诉裁量权的积极适用是基本趋势，反映了检察机关积极能动为民司法的立场。这也是政策出罪所依赖的动能之一。在程序分流的标准或者尺度上，公诉裁量权的正确运用是关键。但不能简单理解为直接“放宽条件、扩大适用”等，否则会存在合法性的隐忧。②在现有不起诉制度中，分为法定不起诉、酌定不起诉、相对不起诉、附条件不起诉。这四种情形的裁量权限及其空间各有差异。法定不起诉一般不会存在“较大”的裁量空间。应依法严格认定与适用。至于其他三种情形，裁量的空间相对较大，更可能是政策出罪的实施通道。可根据个案以及“政策”出罪的实际需要等情况，作差异化的裁量适用。③坚持“善用”的首要原则。激活政策出罪，与积极善用不起诉制度密切相关。但不是简单的“扩大适用”。应遵循“善用”原则，做到审慎、适宜、有效。一般而言，当政策出罪借用不起诉制度时，可以注入司法的包容性，赋予更加灵活的裁量权限，供给出罪通道。在特殊情况下，即使是政策出罪所需，综合考虑内外环境等，仍有审慎裁量，坚守底线。

5.具体实施规则的细化

对于其他根据法定的刑事政策、刑事司法改革活动、刑事司法试点工作等出罪的情形，也需细化具体的实施规则。例如，根据刑事司法改革活动或者刑事司法体制改革的出罪，是通过影响刑事司法运作的内外机制和环境，以间接作用于现行刑事法律制度及其规定，在运行机理上具有较为突出的宏观性、抽象性。对于该类型的政策出罪，在司法的可视化上相对偏低，也使得政策出罪的动态过程及其结论在说理上变得更加困难和复杂。为此，急需细化实施规则。可概括为：①明确可援引的现行刑事法律制度与规定。不论是直接还是间接相关，旨在寻找最接近的“法条”，以增厚合法性基础。②阐明出罪的机理，以过程的公开、公正、合法与正当，补强实体上或者结果上的短板。例如，在捕诉合一的改革中，作为政策出罪的理据时，需阐明捕诉合一对侦诉关系的调试、侦诉关系的新运行规则、捕诉合一对程序分流的实际作用等。③总体上，在具体实施规则的细化上，根据供需关系，重在阐明政策出罪的过程规则与政策出罪的理论根据。政策出罪所面临的合法性隐忧，可以概括为透明度不够、司法的可视化不足，以至于容易隐藏制度的“暗黑点”或者不可控的“暗箱操作”等。必须强化政策出罪的透明度与可视化。通过设定具体的类型化实施细则，可以增强出罪过程和结果的透明度、可视化，使结果的接受度更高。

（三）管控政策出罪的外溢风险

基于政策出罪的实践逻辑，它在运行过程中，容易滋生以下的外溢风险。可概括为：一是刑事政策可能脱离刑法的藩篱，以至于会出现严重背离罪刑法定原则的出罪。二是政策出罪会以刑事诉讼以及程序分流为场域，凸显公诉裁量权的地位和作用，恐会增加滥用公诉权的风险，以及“过度功利化”地适用不起诉制度。三是政策出罪与刑法的实体性联系不够或者不足，会弱化政策出罪与刑法之间的有效衔接。对此，必须从宏观上着手应对，精准管控政策出罪的外溢风险。

1.刑事政策及其运用不能超越刑法

政策出罪往往以间接的方式，嵌入到现行刑事法律制度及其规定中，并以隐性的方式，寻求结论上的合法性。政策出罪不能超越刑法。在此“底线”原则下，一些“介于两可”的出罪情形，按照严格适用的精神，都应当从政策出罪的范围内予以排除。即：①对不同形式的政策出罪，在没有明文规定作为依据，也没有其他刑法原理等作为前提的情况下，只有“政策”作为单一的宏观或者抽象的理据，那么，在“两可”的情形中，一般不宜出罪，但可从宽处理，以尽量统合法律效果与社会效果。②以罪责刑相适应作为实质的判断标准和规则。与其他相似情形进行对比，出罪会明显不相称，或者出现不同判的，则不宜准许。③对于特殊的“两可”情形，有出罪必要的，需设置必要的撤回机制或者附加一定的制约条件；以预留程序回转的机制，避免出现结果“不可逆转”的被动局面。不过，需说明的是：对于确实符合出罪条件或者有出罪必要的情形，即使不经由政策出罪，也可通过其他出罪路径，最终也会实现出罪，故不会实际上造成“应出罪而不出罪”的负面结果。而且，政策出罪在适用上采取“回避”做法，更能巩固其出罪机理、方式的特定性和专属性。

2.对政策出罪所依赖的权力裁量持审慎的适度克制

在整体上，按照政策出罪的运作逻辑，都一般遵循依赖（政治）权力裁量予以出罪的隐性逻辑。这并非刑事法治所一律禁止或者反对的。不过，鉴于权力裁量的内生风险与扩张危险不可或难以避免；对权力裁量所确立的出罪理据及其合法性，需保持审慎的适度克制立场。概言之：①任何形式的刑事政策作为出罪依据，都不能违背权力制约的底线原则。检察机关行使公诉裁量权，一定程度上可以自行决定程序分流及其结果。应加强权力制约，对公诉裁量权附加必要的制约，防止被滥用。对于可以撤销案件的侦查权，也要进行制约。②在政策出罪的具体方式中，不乏阶段性、临时性、特定性的出罪情状。在有立法授权的情况下，权力制约机制是前置且实际存在的。在此基础上，按照政策的精神予以出罪，并非毫无权力制约，而是以前置的预设方式加以实现。③配置制裁性的法律后果。滥用司法权力，并以政策的名义出罪的，可以撤销出罪的结论；使程序回转，实现纠错的目的。对于司法人员，也应依法追究司法责任。对于犯罪嫌疑人、被告人，可以限制适用认罪认罚从宽等“优惠性”规定。

3.纠偏混同政策出罪与程序分流的认识误区

政策出罪会与立法出罪、司法出罪或者实体出罪、程序出罪等法定的出罪方式相互交织，也往往与法定的出罪通道“合用、并用”。但这不否认政策出罪的独立性。政策出罪的核心理据与逻辑是特定的。它不是法定出罪的依附物，也不是程序分流的附属物。在一些政策出罪的形式及其实现方式中，会借用程序分流机制，如少捕慎诉慎押刑事司法政策。从结果上看，会产生政策出罪是程序分流的具体产物等认识。这些认识误区会削弱政策出罪的独立性，也会弱化政策出罪在运行机制上的自主性与专属性。在实践中，政策出罪会以刑事诉讼环节为发力场域。这与将政策作为核心出罪理据的运行方式有关。但是，政策出罪没有脱离实体法的规定，也不只是程序分流的附属产物。为此，在“借用”程序分流等通道时，应注意：①严格限定政策出罪的情形和范围。政策出罪的理据是法定的刑事政策及其特定的实践形态。如果实质上已经脱离刑事政策，主要或完全依靠现行刑事法律制度或者规定出罪，那么该情形本质上不应归入政策出罪。即使有一定的“政策”因素在内，并作为次要或者补充的依据，也不足以改变其不应是政策出罪的判断。在此情况下，就无需按照政策出罪的具体规则加以执行。②以政策为主要的出罪理据，才是政策出罪，可以“借用”程序分流等程序出罪的通道。对无法归入到我国政策出罪的三种主要形态的其他情形，一般不应作为政策出罪加以对待，也不宜参照政策出罪的机理进行适用。至于是否应当出罪以及如何出罪等，应由有权机关依法处置。经此变通后，既不会削弱出罪功能，也不会给政策出罪附加不必要的负担。

五、结语

出罪是犯罪构成体系的必备功能，与犯罪构成体系的入罪功能交相辉映。出罪体系是刑事法治体系及其运作过程中的不可或缺部分。目前，我国理论上已经建立起日趋完整的出罪体系。其中，政策出罪占据较为特殊的位置。所谓政策出罪，是指以刑事政策及其相关衍生的改革形态等为核心依据的出罪形式，是立法出罪、司法出罪或者实体出罪、程序出罪之外的重要补充形式；很好地贯通了刑法与刑事政策之间的联结通道，是刑法典规定之外的特定出罪机制。在实践中，政策出罪因其运作机理的特定性、对刑事政策及其不同形式的高度依赖等，会出现合法性等一系列制度隐忧。为此，有必要从理论上完善说理机制、优化政策的适用规则以及制度配套等，为政策出罪的顺畅运作供给更加优质的内外法治环境。

（责任编辑：车浩）