近年来，美国频繁以防控外国威胁为由，运用国家安全法律对我国公民、企业、科研机构、新闻媒体等主体进行多种形式的限制，对我国主权、安全、发展利益构成了新的威胁，国家安全法律已经成为美国与我国博弈的重要法律武器。2022年10月，拜登政府发布的《美国国家安全战略报告》更是将中国列为“唯一具有重塑国际秩序意图和能力的竞争者”和“美国最重要的地缘政治挑战”，整份报告充斥着对所谓“中国威胁”的担忧及防控。然而，目前我国关于美国国家安全法律的研究侧重于对其组织性规范进行分析，以防控外国威胁为研究视角的针对性学术成果相对缺乏，且现有少数成果也主要是针对美国国家安全法律个别领域，特别是经济安全领域的有限思考，缺乏关于美国国家安全法律对外国威胁防控机制的系统性研究，更遑论对该机制特征及其形成因素的深入剖析。为了知己知彼，更好地捍卫我国主权、安全、发展利益，有必要在现有研究基础上，进一步针对性地关注美国国家安全法律对外国威胁的防控机制，并对其特征和影响因素进行探讨。

一、理解美国国家安全法律的基本思路

国家安全问题随着国家的产生而产生，但现代意义上国家安全概念的提出和广泛使用最早可追溯至20世纪四十年代。中国学界一般认为，现代意义上国家安全的概念是由美国作家沃尔特·李普曼（Walter Lippmann）于1943年提出。实际上，早在1940年11月，美国历史学家爱德华·米德·厄尔（Edward Mead Earle）就提出并推广了现代意义上国家安全的概念。其提出的时代背景是20世纪四十年代以前，美国理论与实务界习惯于使用国防（National Defense）一词而较少使用国家安全（National Security）的概念，为此，爱德华·厄尔对国防的概念进行了反思，提出应当用国家安全的概念取代国防，指出国防所对应的只是一种消极的防御政策，具有一定的误导性，而国家安全对应的是一种更为积极主动的政策思维。尽管现代意义上国家安全的概念起源于美国，且美国也于1947年出台了世界上第一部《国家安全法》，但美国法律并未对何为国家安全作出统一的明确界定。1947年《国家安全法》作为“为美国未来的安全提供综合性框架”的法律，奠定了美国国家安全法律体系的基础，但该法对国家安全并未予以界定。这种做法并非偶然，《史密斯法》《间谍法》《国土安全法》《国防生产法》等诸多与国家安全息息相关的法律也都对国家安全的概念进行了模糊处理，联邦行政法规对国家安全概念的解释也十分宽泛。

尽管美国法律对国家安全的概念进行了模糊处理，但若据此认为美国国家安全法律流于疏漏，则是对美国国家安全法律的重大误解。实际上，美国为了防控外国威胁，建立起了繁密的国家安全法律体系，并在不同领域，通过具体法律确立了维护国家安全、防控外国威胁的标准和手段。在政治安全领域，建立起了防控暴力革命与骚乱，以及防控外国势力日常政治渗透的法律体系；在国防、情报和数据安全领域，建立起了严厉打击外国谍报活动，加强对外国情报截取，以及维护和拓展数据霸权的法律体系；在经济和技术安全领域，建立起了以国家安全为由管制进出口贸易以及外国投资的法律体系。此外，在上述各个领域，美国法律对于国家安全还有更为全面、细致的衡量标准。仅以对外国投资的国家安全审查为例，根据《国防生产法》等法律，总统在对外国投资进行国家安全审查与调查时，衡量国家安全所要考虑的主要因素就包括：国防对国内生产的需求；国内产业满足国防需求的能力；原定或待定交易对美国在国家安全领域全球技术领导地位的潜在影响；对美国关键技术在国家安全方面的影响等。不同领域的国家安全法律虽然未对国家安全进行统一的明确界定，但已然共同编织了美国防控外国威胁的繁密法网。

鉴于此，我们在具体制度层面讨论美国国家安全法律时，既要见微知著，又不能一叶障目，必须对不同领域、甚至同一领域中不同法律如何防控外国威胁分别进行讨论，在此基础上，再对其共同特征进行提炼概括，并提出应对策略。为此，下文将遵循以下思路展开论述：首先，分别探讨美国主要领域国家安全法律对外国威胁的防控机制；其次，尝试概括美国国家安全法律对外国威胁防控的基本特征，以及形成该特征的核心影响因素；最后，提出中国进一步的应对思路，以更好地维护我国国家主权、安全、发展利益。

二、美国国家安全法律对外国威胁的防控机制

美国国家安全立法历史久远，最早的国家安全法律可追溯至建国初期。1798年处于美法准战争状态下的美国，基于紧张的国际形势，为了防控外国威胁、维护国内安全制定了《外侨和惩治叛乱法》，建立起早期的美国国家安全法律体系。迄今为止，美国国家安全法律已经形成内容繁多、体系复杂的外国威胁防控机制，涵盖了政治安全，国防、情报与数据安全，经济和技术安全等重要领域，同时，其内容繁而不乱，密切服务于美国防控外国威胁的时代需求。

（一）政治安全法律体系：从禁止暴力颠覆到防控政治渗透

政治安全法律的核心是维护政权安全，美国历史上曾制定了《史密斯法》《外国代理人登记法》《控制颠覆活动法》等法律维护政权安全。从上述法律的制定背景和内容来看，美国从未将政治安全简单地作为纯粹国内问题对待，反而重点关注并防控外国势力对本国政治安全的影响，频繁地将法律矛头指向外国威胁。自二战开始至冷战时期，美国政治安全法律对外国威胁的防控侧重于禁止鼓吹、教唆武力或暴力颠覆政府，其目的在于防控暴力革命与骚乱；冷战结束后至今，美国政府面临被武力或暴力颠覆的威胁已经大为降低，现有政治安全法律侧重于对外国代理人进行严格的日常监管，其目的在于防控外国势力的日常政治渗透。

1.二战至冷战时期：防控暴力革命与骚乱

二战爆发后，鉴于紧张的国际局势，美国人担心伪装成移民或游客的外国代理人军团（即“第五纵队”）将推翻并夺取美国政权。在此背景下，1940年美国国会通过了《史密斯法》（即《外侨登记法》），旨在识别并打击美国境内的政治颠覆分子，维护美国政治安全。该法至今仍是美国防控政治颠覆活动的主要法律依据，其明确禁止任何人鼓吹通过武力或暴力颠覆各级政府。有关该法的多个里程碑式判例都与美国防控外国政治威胁息息相关，其中丹尼斯诉合众国案、耶茨诉合众国案确立了不同时期禁止鼓吹、教唆武力或暴力颠覆政府的标准，至今影响对《史密斯法》的理解和适用。这些判决确立了以下规则：

（1）国会有权立法禁止鼓吹、教唆武力或暴力颠覆政府的言论。在1951年丹尼斯诉合众国案中，丹尼斯等人被控违反了《史密斯法》，理由是他们组织的美国共产党是鼓吹、教唆武力或暴力颠覆美国政府的组织，并意图颠覆美国政府，而丹尼斯等人则主张该法违反宪法修正案关于言论自由的规定。联邦最高法院指出，“言论自由的社会价值在一些情况下必须服从于其他价值和事项”，而保障政府不被武力或暴力颠覆正是一个社会最根本的价值，“如果一个社会无法保护其自身的体制受到来自内部的武装攻击，那么所有从属的价值都无从保护”。同时，联邦最高法院对“明显且即刻的危险原则”进行了宽松解释，指出“‘明显且即刻的危险’并不意味着政府只有等到叛乱即将付诸实施时才能采取行动，如果政府意识到有意图推翻政府的团体正在教导它的成员并将他们组织起来，只待伺机起事时，那么政府就有必要采取措施”。同时，考虑到美国共产党具有严格的组织性和纪律性，且当时国际共产主义运动席卷许多国家，而美国与共产主义国家关系十分紧张，在这一特殊的背景之下，联邦最高法院判决丹尼斯等美国共产党领袖鼓吹、教唆武力或暴力颠覆政府的言论会造成“明显且即刻的危险”，因此国会对其进行限制并不违反美国宪法。

（2）法律仅禁止对暴力颠覆政府具体行为的鼓吹。1957年耶茨诉合众国案是丹尼斯案后又一起违反《史密斯法》的著名案例。在该案中，联邦最高法院区分了鼓吹暴力颠覆政府的抽象原则与鼓吹暴力颠覆政府的具体行为，并将前者纳入第一修正案保护范围，使得对言论自由和结社自由的管控较之前更为宽松。该案中，14位美国共产党员被控因组织美国共产党、鼓吹和教唆武力或暴力颠覆美国政府而违反《史密斯法》。联邦最高法院提出，“法律并不处罚仅鼓吹暴力颠覆政府的抽象原则，而是处罚对具体行为的鼓吹”，尽管对抽象原则的鼓吹也可能最终导致暴力革命，但这与丹尼斯案中鼓吹、教唆具体革命准备行为有着十分明显的差异。两者的区别在于鼓吹抽象原则仅仅是为了让受众相信某事，而鼓吹具体行为是驱使受众现在或未来去践行某事。耶茨案判决改变了丹尼斯案以来维护政治安全的严格标准，限制了《史密斯法》的适用，放宽了对言论自由和结社自由的管控，其所确立的规则沿用至今。

2.冷战结束至今：防控外国势力的日常政治渗透

随着冷战结束，美国政府面临被武力或暴力颠覆的威胁大为降低，近年来，美国逐渐将政治安全法律的重点聚焦于防控外国势力政治渗透上，《外国代理人登记法》日益受到重视。该法并未禁止外国代理人在美国的活动，而是通过要求外国代理人提交登记声明、对外国代理人身份进行标示等方式，使美国政府能够全面、持续掌握外国代理人的情况和动态，并使民众能够清晰识别外国代理人的身份，防范外国势力通过代理人以政治宣传、政治游说等方式实现政治渗透。

《外国代理人登记法》最早用于限制纳粹德国在美国政治宣传的法律，自20世纪六十年代中期开始，该法几乎处于休眠状态，1966年至2015年美国司法部依据该法检控的刑事案件仅7件。但近年随着美国对俄罗斯、中国等外国威胁的渲染，美国开始再次激活《外国代理人登记法》，频繁要求俄罗斯电视网、中国新华社等主体登记为外国代理人。该法已经成为美国政治安全领域适用更为频繁的法律，其对外国代理人的限制主要包括以下方面：

（1）要求外国代理人严格进行登记。为了充分掌握外国代理人的基本情况、日常活动、幕后外国势力等信息，《外国代理人登记法》规定，任何人成为外国代理人后，必须在10天内向司法部长进行真实、全面的登记，登记的内容主要包括：一是登记者的名称、办公地址；二是登记者个人或组织管理者的身份信息、组织章程等；三是登记者业务的介绍，雇员完整清单及工作性质，登记者所代理的外国主体信息，以及该外国主体与外国政府的关系；四是代理协议的性质和履行方式，以及登记者从事代理活动的全面说明；五是登记者过去60天从被代理外国主体处所获资助情况；六是司法部长为了国家安全和公共利益的需要，随时要求提供的其他相关声明、信息等。通过上述规定可以迫使外国代理人在美国的活动更加公开透明，便于美国政府及时掌握外国代理人在美国的活动以及受外国资助情况，防范外国的政治渗透。

（2）对外国代理人的政治宣传进行存档和标示。为了使美国政府和公众能够识别外国代理人的政治宣传，防控外国通过政治宣传进行政治渗透，《外国代理人登记法》严格限制了外国代理人的政治宣传活动。主要包括：一是外国代理人在为被代理的外国主体利益发布信息时，应在开始信息发布48小时内向司法部长报送相关材料；二是外国代理人在为被代理的外国主体利益发布信息时，必须醒目地标明该信息是由外国代理人发布，并将该信息在司法部存档；三是外国代理人为被代理的外国主体利益，向美国政府机构和官员进行政治宣传，或要求其提供关于美国国内外政策等领域的信息和建议时，必须首先明确声明其系外国代理人。《外国代理人登记法》的上述做法虽然并未禁止外国代理人的活动，但极大地限制了外国代理人所能发挥的政治宣传、政治游说等作用，阻塞了外国政府通过代理人渗透美国政治的渠道。

（二）国防、情报与数据安全法律体系：内反谍报、外扩情报与数据霸权

二战后，美国逐渐形成了以《国家安全法》《间谍法》《国土安全法》《外国情报监视法》《澄清域外合法使用数据法》等为基础的国防、情报与数据安全法律体系。一方面，上述法律对内严厉打击外国在美国的情报活动，另一方面，又对外积极扩展美国在情报和数据领域的霸权，为美国加强对外国情报和数据的搜集和掌控提供制度保障。

1.严厉打击针对美国的间谍活动

《间谍法》是美国在一战期间为打击间谍活动所制定的法律，至今仍在反间谍领域被频繁适用。例如，被认为大量泄露美国秘密的阿桑奇、曝光“棱镜计划”的斯诺登等均被美国政府依据《间谍法》提出检控。《间谍法》规定的间谍行为有多种表现形式，但几乎所有间谍行为的认定都要求行为人“明知或有理由相信其所获取的信息将被用于损害美国利益或者有助于外国”，防控对象主要限于外国间谍行为。同时，对于直接为外国政府、政党等主体提供国防信息者，该法规定了更为严厉的刑罚，最高可至死刑。

（1）对一般间谍行为的惩罚。《间谍法》所惩罚的一般间谍行为主要体现为搜集、传输和丢失国防信息。搜集国防信息表现为：任何人明知或有理由相信其所获取的信息将被用于损害美国利益或者有助于外国，而以获取国防信息为目的，进入、飞越美国，或获取美国拥有、建造、在建的或在美国控制下的任何与国防有关设施设备的信息；或拷贝、携带、制作、获取任何与国防有关信息；或接收、获取任何与国防有关信息，且知道或应当知道这些信息将被违反间谍法者获取、携带、制作或处理的。此外，《间谍法》还对传输国防信息和丢失国防信息的行为进行了界定。上述规定大多都要求行为人主观上“明知或有理由相信其所获取的信息将被用于损害美国利益或者有助于外国”，将其打击对象主要限于外国间谍行为，这使得《间谍法》具有鲜明的防控外国威胁的特征。

（2）对搜集或传输国防信息以帮助外国政府行为的加重惩罚。除对一般间谍行为的惩罚外，《间谍法》对将国防信息提供给外国政府、政党或任何外国代表的行为，规定了最为严厉的处罚，最高可判处死刑。《间谍法》规定，任何人为了损害美国利益或有助于外国政府，为外国政府、政党、军队、代表等主体，直接或间接传达、递送、传输任何国防相关信息者，或试图做出上述行为者，可以被处以死刑或终身监禁。但《间谍法》对可以判处死刑的情形进行了限定，即只有经陪审团或法院认定，该行为导致外国势力辨识出美国代理人并导致其死亡，或者直接关系到核武器、军事航天器或卫星、预警系统或其他针对大规模进攻进行防御与报复的手段，战争计划，电信侦查密码信息，或其他主要武器系统与主要国防战略内容的情况下，才可以判处死刑。从上述规定可以看出，美国对间谍行为的惩罚力度与该间谍行为可能招致的外国威胁程度息息相关，可以被判处死刑的情形主要体现为可能导致外国对美国国防构成严重甚至致命威胁的间谍行为。

2.加强对外国情报的截取

1978年，美国国会通过了《外国情报监视法》，初衷是吸取“水门事件”教训，防止政府滥用监听权力。但2001年“9·11”事件后，国会通过《爱国者法》对《外国情报监视法》进行修改，赋予了联邦政府广泛的监听权力。“棱镜计划”曝光后，2015年国会又通过《美国自由法》替代《爱国者法》，再次严格限制联邦政府监听的权力，但主要是加强对美国人的保护。时至今日，《外国情报监视法》不仅为美国政府截取境内的外国情报提供了法律依据，也为截取美国境外的情报提供了国内法依据，是美国维护其情报霸权的重要依托。

（1）允许联邦政府获取特定业务记录。根据《外国情报监视法》，为调查获取不涉及美国人的外国情报或应对国际恐怖主义、秘密情报活动，联邦调查局局长及其指定人员可申请调取任何有形物品（如书、记录、证件、文件等）的命令。为了表明该法律的矛头主要是指向外国威胁，《外国情报监视法》将美国人与外国势力及其代理人进行了区别对待：一方面，规定政府提交的上述申请需要表明有充分的理由确信，调取该有形物品是为获取不涉及美国人的外国情报或是为应对国际恐怖主义、秘密情报活动；另一方面，规定上述申请还应表明该有形物品属于外国势力或其代理人，或属于被授权调查的疑似外国势力代理人等主体。相关申请应当提交至专门的外国情报监视法院或特定法官，如果法官认为该申请符合上述内容以及相关程序要求，则可以发放调取命令。

（2）允许联邦政府使用通讯记录器和监测追踪装置进行监听。根据《外国情报监视法》，为调查获取不涉及美国人的外国情报或应对国际恐怖主义、秘密情报活动，司法部长及政府指定的检察官可申请安装和使用通讯记录器和监测追踪装置的命令。为加强对美国人的保护，申请者必须证明可能获取的信息不涉及美国人或该信息与正在进行的应对国际恐怖主义、秘密情报活动相关，且并非仅基于宪法第一修正案所保护的行为（如宗教信仰、言论和出版等）而对美国人开展此项调查。相关申请同样必须提交至专门的外国情报监视法院或特定法官，法官在审查后，可以发放命令批准安装和使用通讯记录器和监测追踪装置。上述规定对美国政府的监听活动进行了一定的限制，但主要是加强了对美国人的保护，而对外国人的保护则十分有限。

（3）允许联邦政府对美国境外人员进行监听。除对美国本土情报进行截取以外，《外国情报监视法》还专门规定了对境外特定人员的监听，为美国政府对外国政府官员、企业、科研机构进行监听提供了法律依据。该法规定，经外国情报监视法院批准后，或如不立刻授权采取监视措施，可能导致重要国家安全情报丢失或无法及时被收集，且无法及时获得外国情报监视法院批准授权时，司法部长和国家情报总监可以联合授权对美国境外人员展开最长为期一年的监视以获取外国情报。美国政府依据上述规定在全球范围内进行了大规模的情报监听活动，根据2014年互联网新闻研究中心统计，美国每天收集全球各地近50亿条移动电话记录，并对德国总理等35国领导人进行监听，同时将中国作为监听的主要目标，对我国政府官员、科研机构、企业等进行监听。即使在“棱镜计划”曝光后，国会新通过的《美国自由法》也只是加强了对美国人的保护，而并未停止授权美国政府对美国境外特定人员的监听，这种外严内宽的格局并未得到改变。

3.维护和拓展数据霸权

2018年，美国通过了《澄清域外合法使用数据法》（简称《云法案》），为美国加强数据安全、维护和拓展数据霸权提供了法律保障。《云法案》对美国政府获取境外数据和外国政府获取美国境内数据作出截然不同的差别对待，为美国政府获取境外数据提供了明确的法律依据和便利，但严格限制外国政府获取美国境内数据的情形。该法不仅为美国政府防控外国在数据安全领域的威胁提供了法律依据，还为美国维护和拓展数据霸权提供了国内法依据。

（1）允许美国政府获取美国境外数据。《云法案》规定，美国政府可以基于法院的令状要求电子通讯服务或远程计算机服务供应商披露相关有线、无线通讯内容、记录以及其他信息。上述信息不仅包括位于美国境内的信息，还包括位于美国境外的信息。这就意味着，即使是储存于美国境外的数据，相关服务供应商也有向美国政府披露的义务，这种做法将美国对于数据的管辖权延伸至了存储于境外的数据，对美国的数据霸权进行了拓展。同时，《云法案》也为服务供应商提供了权利救济渠道，当服务供应商合理确信存在以下情况时，其可以申请撤销或修改上述披露要求：一是客户（用户）既非美国人，也非居住于美国境内；二是要求披露的做法可能导致服务供应商违反特定外国政府法律的实质风险。针对上述申请，法院在进行“礼让分析”（comity analysis），综合考虑美国利益、外国政府防止该数据披露的利益等因素后，如认为该披露要求可能导致服务供应商违反特定外国政府的法律，而客户（用户）既非美国人也非居住于美国境内，且基于各种条件来看，为了保障正义有必要修改或撤销该程序，则法院可以修改或撤销上述披露要求。

（2）严控服务供应商向外国政府披露美国境内数据。尽管《云法案》为美国政府获取境外数据提供了充分的国内法依据和便利，但对外国政府获取美国境内的数据却进行了严格限制，严密防控外国在数据安全领域可能带来的威胁。该法规定，外国政府要获取美国境内的数据，必须属于与美国达成相关行政协议的特定外国政府。而要达成上述行政协议，则必须满足以下严格标准：一是该外国的国内立法和执法在进行数据收集时，能够为个人隐私和自由提供坚实的实体和程序保护；二是该外国政府已经采取适当程序，以尽量减少获取、保留和传播该协议下美国人的信息；三是该协议不得设置服务供应商解密数据的任何义务或限制服务供应商对数据的解密等。基于上述严格限制，与美国政府获取境外数据相比，外国政府要获取美国境内的数据变得十分困难。除数据领域的专门法律外，外国投资、出口管制等其他领域的法律也严格防控外国对美国数据安全可能造成的威胁。例如，根据《外国投资风险评估现代化法案》规定，外国人对持有、收集美国公民个人敏感数据且这些数据可被用于威胁国家安全等特定美国企业的投资，属于外国投资委员会国家安全审查的范围，总统有极大的裁量权中止或禁止可能损害国家安全的上述外国投资。

（三）经济与技术安全法律体系：对进出口和外国投资广泛且灵活的管制

近年来，随着新兴经济体对美国优势的冲击，美国政府日益重视运用经济和技术安全法律打击竞争对手以维护自身经济和技术优势。特别是美国政府2017年在《美国国家安全战略报告》提出“经济安全就是国家安全”以来，其对进出口贸易和外国投资领域的国家安全审查日趋严格，多次以威胁美国国家安全为由对包括字节跳动、华为等中国公司在内的外国实体进行制裁。美国经济和技术安全法律对外国威胁的防控主要体现在以下两方面：一是以国家安全为由管制进出口贸易，二是以国家安全为由管制外国投资、保障国内生产能力。由于美国政府在采取上述措施时享有广泛裁量权，经济和技术安全法律已经成为美国维护自身经济和技术优势、打击竞争对手的常用武器。

1.以国家安全为由管制进出口贸易

二战后，美国制定了大量关于进出口贸易管制的法律法规，包括《出口管理法》《贸易扩展法》《出口管制改革法》《出口管理条例》等，逐渐建立起严密的进出口贸易管制法律体系。近年来，随着中美贸易摩擦频繁，特朗普政府和拜登政府均十分重视以国家安全为由，运用进出口管制法律打压包括中国在内的竞争对手。上述法律体系的主要内容包括：

（1）赋予政府调整进口措施宽泛的自由裁量权。《贸易扩展法》第232条授权商务部长可以就进口相关货物是否会损害国家安全开展调查，并向总统提交调查报告，总统有权最终决定调整该货物及其衍生产品进口措施的性质和期限，以消除进口此类货物对美国国家安全的威胁，即所谓的“232调查”。该规定并未对国家安全进行明确界定，实际上赋予了美国总统宽泛的自由裁量权，为美国政府近年对进口产品采取加征关税等限制措施提供了重要法律依据，成为中美贸易争端中美国总统频繁使用的权力。

根据《贸易扩展法》规定，商务部长可以开展调查以确定相关进口货物对国家安全的影响；在发起调查后，商务部长应当在270日内提出关于该货物对国家安全影响的报告，并提出是否调整进口措施的建议。同时，《贸易扩展法》赋予了总统调整进口措施十分宽泛的自由裁量权，使总统可以采取广泛和灵活的手段调整进出口措施。当总统收到商务部长认定某货物的进口将损害国家安全的报告后，如同意该结论，则应当决定调整该货物及其衍生产品进口措施的性质和期限，并在决定后15日内实施该措施，以消除进口此类货物对国家安全的威胁。如总统采取的措施是就某协议进行谈判以禁止或限制威胁美国安全的货物进口，而该协议在总统决定采取措施180天内尚未达成，或虽达成但并未实施，那么，为了保障国家安全，总统可以就该货物的进口采取其他必要调整措施。

（2）赋予政府对出口广泛且灵活的管制权。通过出口管制限制美国产品、技术等物项的出口，进而打压其他经济体产业和技术发展，是美国政府近年频繁采用的法律手段，我国中兴、华为等实体深受其害。二战后，美国逐渐建立起相对完备的出口管制法律体系，包括《出口管理法》《出口管制改革法》《国际紧急经济权力法》等多部法律，在上述法律基础上，商务部发布了《出口管理条例》，作为美国政府在实践中进行出口管制的核心法规。该法规由商务部产业安全局具体负责实施，并被美国政府根据形势需要频繁修改。《出口管理条例》分别设置了以物项为对象的商业管制清单，以及以最终用户及最终用途为对象的管制清单，上述清单是判断某项出口受管制具体情况的关键依据。具体而言：

一是基于对出口物项的管制。《出口管理条例》设定了专门的商业管控清单（Commerce Control List，以下简称CCL），对特定类别的物项实施出口管控。目前CCL上的物项包括10类，分别为核材料、设施及设备，特殊材料和设备、化学品、微生物和毒素，加工材料，电子产品，电脑，电信与信息安全，传感器和激光，导航和航空电子，船舶，航空航天和推进系统。在每一组别中，又包括设备、组件、零件，测试、检测与生产设备，材料，软件以及技术5项具体分组。上述物项的出口，原则上应取得商务部产业安全局的出口许可。

二是基于最终用户及最终用途的管制。《出口管理条例》还设置了一系列管制对象清单，并对清单上的外国企业、公民等实体实施限制或禁止出口的措施。该清单由商务部产业安全局不断更新，赋予美国政府管控出口极大的自由裁量权。2020年以来，美国政府多次修改《出口管理条例》，大幅将中国实体纳入管制清单，严格限制对中国实体的出口，使得华为等中国企业难以获得相关设备、技术等物项。截至2022年10月，仍有9个中国实体被纳入被拒绝清单（Denied Persons List），以及华为科技有限公司、中国交通建设有限责任公司、国防科技大学等493个中国实体被纳入实体清单（Entity List），严重限制了上述中国实体的经营、研究等活动。

2.以国家安全为由审查外国投资、保障国内生产能力

在美国立法者看来，过度的外国投资可能导致本国重要经济领域、关键技术和设施设备为外国操纵或控制，因此，对外国投资进行国家安全审查，并采取措施保障国内生产能力至关重要。早在1950年，《国防生产法》就对美国国内生产与外国投资进行了限制，随后通过《埃克森—佛罗里奥修正案》《伯德修正案》《外国投资与国家安全法》《外国投资风险评估现代化法案》等，形成了日趋严密的国内生产与外国投资领域国家安全法律体系，为美国政府近年加紧对外国投资的管控提供了重要法律依据。

（1）赋予政府管制外国投资的广泛裁量权。对外国投资进行国家安全审查的主要目的在于防止外国对美国经济的渗透甚至控制，维护美国经济和技术安全。根据上述法律规定，对于可能导致外国控制美国企业的兼并、收购、接管等多类外国投资交易，外国投资委员会（以下简称“委员会”）可以依申请也可以依职权发起国家安全审查。在进行国家安全审查后，如果得出以下结论，则委员会应当立即调查该交易对美国国家安全的具体影响，并且采取一切必要措施保障美国国家安全：一是审查后认为该笔交易可能危害国家安全且该风险在审查之前或审查期间并未降低；二是该笔交易为外国政府所控制；三是该交易将导致外国人控制美国的任何关键基础设施等。总统可以采取任何他认为适当的行动来中止或禁止可能损害美国国家安全的交易。此外，值得注意的是，总统采取的上述行动是不受司法审查的，客观上赋予了总统在审查外国投资中极大的权威和裁量权。

（2）对外国政府控制实体的特殊限制。《国防生产法》等法律还对外国政府控制实体在美国的经济活动进行特殊限制。这种限制主要是为了防控外国政府对美国国防部、能源部等关键单位的影响和渗透。该法规定，外国政府控制的实体不得对在美国从事州际贸易且符合下列条件的公司实施兼并、收购或接管，包括：该公司正在履行国防部或能源部国家安全相关合同，且该公司在履行合同时会被授权接触涉密信息；或者在上一财年，该公司获得国防部主要合同金额超过5亿美元，或能源部国家安全项目相关合同金额超过5亿美元。

（3）授权总统为加强国内生产能力采取广泛行动。《国防生产法》等法律还规定，在和平时期、分级动员阶段和国家紧急状态下，为加强国内生产能力以满足国防需要，总统可以采取适当行动，以确保能够从可靠来源获得关键部件、关键技术项目、必要材料和工业资源。这种所谓的“适当行动”主要包括：将合同招标限于可靠来源；将合同招标限于国内的特定来源；储备关键部件；研发关键部件或关键技术项目替代品。上述规定特别是授权总统对合同招标进行限制的规定，为美国总统以维护国家安全、防控外国威胁为由，排除外国竞争对手，进而限制外国对美国经济和技术的影响提供了法律依据。

三、美国国家安全法律防控外国威胁的特征及其影响因素

尽管美国国家安全法律内容繁多、体系复杂，但其对外国威胁的防控并非无规律可循。相反，美国国家安全法律不断发展变化的过程呈现出一个较为鲜明的基本特征，即应势而变、外严内宽。形成这一特征的核心影响因素在于美国对本国利益优先的坚持和对公民宪法权利的重视。

（一）应势而变、外严内宽：美国国家安全法律防控外国威胁的基本特征

1.美国国家安全法律应势而变的特征

之所以说其应势而变，是因为美国国家安全法律在防控外国威胁时，对国家安全标准的把握具有很强的灵活性，会根据不同国际和国内形势确定威胁的主要来源，并相应地调整国家安全的标准。①就政治安全法律而言，美国政治安全法律的立与废、执法的宽与严均深受国际和国内形势影响。例如，美国之所以在20世纪五十年代严格执行《史密斯法》，正是基于当时国际共产主义运动高涨，美国国际国内局势十分紧张的特殊背景；再如，美国政府近年激活长期处于休眠状态的《外国代理人登记法》，频繁要求俄罗斯电视网、中国新华社等主体登记为外国代理人，也与美国近年对俄罗斯、中国等外国威胁的渲染密不可分。②就国防、情报和数据安全法律而言，美国会根据不同国际和国内形势迅速调整国防、情报和数据安全法律。例如，“水门事件”发生后，鉴于美国国内对政府滥用监听权力的担忧，国会制定了《外国情报监视法》限制政府监听的权力；“9·11”事件后，随着国际恐怖主义对国家安全的威胁加大，美国又通过《爱国者法》再次扩张政府的监听权力；而“棱镜计划”曝光后，美国国内对政府滥用监听权力的担忧再次高涨，国会不得不通过《美国自由法》再次加强对政府监听权力的限制。③就经济和技术安全法律而言，美国不同时期对国家安全调查和审查标准的把握深受国际和国内形势影响。例如，美国近年之所以频繁运用经济和技术安全法律制裁外国实体，很大程度上源于其近年国家安全战略认为中国等新兴经济体对美国经济霸权构成了新的威胁。2017年特朗普政府的《美国国家安全战略报告》鲜明地提出“经济安全就是国家安全”，并认为在当下的世界环境下，“不平等的贸易削弱了我们的经济，并使我们的工作机会外流”，“他们（其他国家）补贴产业，强制技术转让，扭曲市场，上述行为及其他行为挑战了美国的国家安全”。

2.美国国家安全法律外严内宽的特征

之所以说其外严内宽，是因为美国国家安全法律会对本国主体和外国主体进行明确的区别对待，在许多领域对被认为是外国势力或服务于外国势力的主体限制极其严格，但对本国主体的限制却相对宽松。①就政治安全法律而言，其会对外国代理人进行特殊的严格限制。从政治安全法律的内容及执行情况来看，政治安全法律防控的重点主要是被认为与外国势力有着密切联系的外国代理人。例如，《外国代理人登记法》从名称到内容上都直接表明其主要防控的是外国代理人对美国的政治渗透。②就国防、情报和数据安全法律而言，其会对本国主体给予特殊保护，并对外国主体进行特殊限制。例如，《外国情报监视法》直接区分美国人和非美国人，严格限制联邦政府对涉及美国人情报的监听，专门规定了对美国人的保护，而对外国人不仅无此保护，甚至还为对外国人的监听提供便利。同样，《云法案》为美国政府获取境外数据提供了便利，但却严格限制外国政府获取美国境内数据。③就经济和技术安全法律而言，其对涉外经济活动和纯粹的国内经济活动进行了区别对待。从美国经济和技术安全法律的内容来看，其目的在于遏制外国通过进出口贸易和投资等活动对美国经济和技术进行渗透和控制，防止美国安全利益遭受损害。例如，根据《国防生产法》等法律，美国对外国投资进行国家安全审查与调查时，判断危害国家安全行为的主要标准就包括，该笔交易为外国政府所控制或该笔交易将导致外国人控制美国的任何关键基础设施等。再如，美国《2019财年国防授权法》限制华为和中兴通讯的原因之一，也在于美国国会认为美国联邦政府机构使用华为和中兴通讯提供的技术存在风险，可能被用作中国的间谍工具。

（二）影响美国国家安全法律对外国威胁防控的核心因素

美国国家安全法律形成应势而变、外严内宽的特征主要受到两方面核心因素的影响，一是美国对本国利益优先的坚持，二是美国对本国公民宪法权利的重视。

1.美国对本国利益优先的坚持

美国国家安全法律建立于美国国家安全战略基础之上，而美国国家安全战略一个突出的特征就是强调美国利益优先。不同时期的政府对此都并不避讳。例如，2022年拜登政府任内首份《美国国家安全战略报告》就指出，该报告主要内容之一在于阐述“本届政府将如何把握未来决定性十年以提升美国关键利益”。特朗普政府在2017年《美国国家安全战略报告》中也明确提出，“本国家安全战略强调美国优先”。美国国家安全法律之所以应势而变很大程度上是源于美国不同时期对自身利益和威胁的界定不同。例如，小布什政府之所以通过《爱国者法》大力加强对国际恐怖主义活动的监听，与其国家安全战略中对恐怖主义的高度重视密切相关。在2002年《美国国家安全战略报告》中，小布什政府认为美国国家安全的主要任务之一就是“击败全球恐怖主义”，提出“我们的首要任务是瓦解和摧毁全球范围内的恐怖组织，并攻击他们的领导层，破坏他们的指挥、控制和通讯，以及他们的物质和财务基础”。同样，特朗普政府的贸易保护主义与其国家安全战略对美国利益和威胁的界定也息息相关。2017年特朗普政府在《美国国家安全战略报告》中提出，“美国人早就认识到一个信息与商业自由流通的互联互通世界的益处，但在与世界保持接触的同时并不意味着美国必须放弃作为主权国家的权利和责任，以及在安全问题上作出妥协”。

2.对本国公民宪法权利的重视

公民的宪法权利并非是美国国家安全法律所首要考虑的因素，因为为了国家安全，美国可以对公民宪法权利加以严格限制。例如，联邦最高法院在论及言论自由时就指出，“言论自由的社会价值在一些情况下必须服从于其他的价值和事项”。但美国国家安全法律之所以呈现出外严内宽的特征，与美国重视对本国公民宪法权利的保障密不可分。尽管美国国家安全法律对本国公民宪法权利有着不同程度的限制，但对公民宪法权利的重视始终是影响美国国家安全法律形成的重要因素，甚至可以说，美国国家安全法律是在特定国际局势和国内局势下，平衡国家安全和公民宪法权利的产物。基于对言论和结社自由的重视，美国法院才可能在耶茨案等案件中改变丹尼斯案判决对言论自由进行严格限制的趋势；基于对结社自由和平等保护的重视，美国法院才可能宣告《控制颠覆活动法》等法律违宪；基于对隐私权和通讯自由的重视，美国国会才可能制定《美国自由法》替代《爱国者法》。从以往的实践来看，虽然国会和总统也会为了保障公民的宪法权利而作出努力，如国会制定《美国自由法》限制政府对美国人监听的权力，但对公民宪法权利保护更为坚决和有力的仍是美国法院。

四、我国进一步应对美国国家安全法律的主要思路

在与美国围绕国家安全进行法律斗争的过程中，我国传统的做法更倾向于通过国际争端解决机制等手段予以解决，但由于国家安全问题属于主权事项，本身就具有高度的政治性，通过国际争端解决机制本身存在一定局限性。为此，我国也在不断通过其他途径应对美国国家安全法律，例如，通过《反外国制裁法》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等为我国应对美国国家安全法律提供法律支撑，对此我国学界已有较多研究成果，本文不再赘述。笔者将在现有研究基础上，结合美国国家安全法律防控外国威胁的主要机制，及其应势而变、外严内宽的特征，从事前预防、事后救济两个方面提出进一步完善我国应对思路的建议。

（一）事前预防阶段

1.立足美国国家安全战略预判其国家安全立法、执法走向

正如上文所述，美国国家安全法律尽管繁杂，但绝非无规律可循。美国各届政府不同的国家安全战略深刻影响着不同时期美国国家安全立法、执法活动，美国国家安全法律应势而变的特征，是由美国国家安全战略的变化所决定的，进一步说，是由不同时期美国政府对国家利益和威胁的界定决定的。因此，要科学预判美国政府在国家安全立法、执法领域的新走向，必须立足于其国家安全战略对国家利益和威胁的界定，并据此决定我国法律斗争的方向和策略。

例如，拜登政府在2021年发布了《临时国家安全战略方针》，该《方针》将中国视为其国家安全法律防控的主要对象，且同样承袭了特朗普政府提出的“经济安全就是国家安全”的思路，很难期待美国政府会在近年明显减少对外国主体特别是中国企业涉美进出口贸易、投资并购等经济活动的法律限制。2021年6月，拜登政府上台不到半年即以国家安全为由进一步扩大了制裁中国企业的名单，禁止美国人与华为、中芯国际等多家中国公司进行投资交易，也印证了《临时国家安全战略方针》的上述内容。

2022年拜登政府发布的《美国国家安全战略报告》更是将中国列为“唯一具有重塑国际秩序意图和能力的竞争者”和“美国最重要的地缘政治挑战”，且整个报告充斥着对所谓“中国威胁”的担忧和防控，在此背景下，美国政府在诸多领域针对中国的国家安全法律斗争很可能会有增无减。同时，拜登政府的《美国国家安全战略报告》还着重强调“科技是地缘政治竞争的核心，也是国家安全、经济和民主前景的核心”，进一步提出要加强对关键基础设施以及半导体、先进计算机、新一代通信、清洁能源技术和生物技术等关键领域的保护与投资，并强调通过加强投资审查、出口管制等方式，防止战略竞争对手利用投资等方式威胁美国国家安全。可以预见，美国政府未来可能在进出口贸易管制、外国投资、国内生产能力保障等方面加强法律职权的行使，特别是加强对特定国家进出口贸易、投资等活动的国家安全审查。对此，我国有必要未雨绸缪，针对性地加强对涉及上述领域，特别是半导体芯片、稀土矿产等领域企业、个人的法律风险提示工作，使相关主体及时把握可能涉及的风险点、风险级别以及权益受侵害后可选的救济手段，以防患于未然。长期来看，我们有必要继续加强对美国政府国家安全战略的分析、研判，以及时把握美国政府在国家安全立法、执法方面可能的变化，为我国主体应对美国国家安全法律提供更为详细的指引。

2.加强我国各类主体在国家安全领域的法律风险防控

第一，政府应当重视对美国国家安全法律体系的研究，并做好风险预判、风险清单、风险提示等工作。具体而言：①政府应当重视对美国国家安全法律体系的研究。正如上文所述，美国国家安全法律体系十分繁杂，并且不同时期的政府会根据国际国内形势调整美国国家安全立法和执法的内容，对美国国家安全法律体系的研究不可能毕其功于一役。因此，我国政府应当将对美国国家安全法律的研究作为一项长期工作，健全美国国家安全法律体系的常态化研究机制，指导并推动有关实务部门、科研机构、涉外法律服务机构及时研究和掌握美国国家安全法律体系的内容。同时，鉴于美国作为普通法国家，我国还有必要对美国法中具有启发性的判例进行专门分析和研究，总结中国主体在美维权的经验教训，形成重要案例汇编，不断加深对美国国家安全法律体系的认识，为风险防控和法律救济提供知识储备。②政府应做好风险预判，建立法律风险清单制度，并做好风险提示工作。政府应当根据美国国家安全战略以及日常形势变化，对我国可能受美国国家安全法律影响的主体和风险点进行及时研判，制定相关法律风险清单，明确各类风险点的内容、风险级别、高风险主体等，并及时进行风险提示工作。实际上，风险提示工作在我国政府工作中并不鲜见，无论是我国驻外使领馆、文化和旅游部门发布的赴外国旅行风险提示，还是地方政府发布的关于网络诈骗、疫情防控等方面的风险提示，均为我国公民、企业做好风险防控，避免合法权益遭受损失发挥了重要作用。我国在应对美国国家安全法律时，可以参照已有的风险提示经验，由商务部门、外交部门、安全部门、驻外使领馆等主体及时发布法律风险提示，并对法律风险较高的企业、行业或群体定期进行相关法律知识的宣教，为企业、公民等维护合法权益提供指导。

第二，企业应依法合规开展国际化经营工作。对美进出口贸易、投资并购等涉美企业应结合业务特点及业务区域建立适配企业发展方向的涉外合规制度，将国家安全法律风险作为合规审核的重要内容，明确合规风险排查重点，慎重进入美国能源、国防等关键基础设施领域以及半导体、先进计算机等技术领域，以降低被制裁风险。同时，国有企业作为中国企业“走出去”的先行者，对于海外投资等重大涉外经济决策事项，应就是否涉及国家安全问题进行集体研究表决，降低法律风险，避免国有资产流失；此外，还要加强国际规则和外国法研究，运用规则支持引领发展，全面提升企业涉外风险防控能力。

第三，部分身份较为敏感的个人要加强对美国国家安全法律的认识，及时了解政府发布的风险提示，做好守法工作。近年来，我国公民个人也经常成为美国国家安全法律制裁的对象，导致个人人身、财产遭受诸多限制。例如，在当前被纳入美国产业安全局被拒绝清单的9个中国实体中，仅2个实体为企业，其他7个实体均为个人。因此，部分身份敏感的科研人员、企业管理人员要加强对美国国家安全法律的学习，在赴美前应积极接受相关法律知识培训，提前认知相关法律风险，及时掌握政府发布的风险提示信息，并了解合法权益受侵犯后的合理救济手段。赴美后应当认真遵守本地法律，避免因不懂法、不守法而遭受法律制裁。

3.完善涉外法治人才的培养体制与思路

彻底实现美国国家安全的解黏去缚任重而道远，我国应将培养涉外法治人才作为一项长期重点工程。一方面，涉外法治人才的培养目标，不能仅局限于使其通晓国际法律规则、掌握法律制度，还必须使相关涉外法治人才对国际和国内政治经济等领域有充分了解，使其能够理解法律问题背后的政治、经济因素，在实践中懂得将法律手段和其他手段相结合，提出更符合实战要求的复合性对策建议。另一方面，涉外法治人才对于法律知识的学习，也不能仅局限于国际法知识，还必须掌握美国法等重要的外国法知识，特别是美国国家安全法律等与维护我国主权、安全、发展利益息息相关的法律知识。

2021年教育部学位管理与研究生教育司、司法部律师工作局发布了《关于实施法律硕士专业学位（涉外律师）研究生培养项目的通知》，该《通知》是我国探索和创新涉外法治高层次人才培养模式的重要举措。但该《通知》目前设置的必修课和推荐强化模块课中，有关涉外法律方面的课程主要是国际公法、国际私法、国际经济法等国际法相关课程，关于美国法等重要的外国法课程设置明显不足，未来应当进一步完善涉外法治人才的课程设置，加强美国法等重要外国法的学习。此外，涉外法治人才对于美国国内法知识的学习，既要熟练研习美国国会立法，还要对美国法院的重要判例、总统的行政命令等内容进行学习，了解美国法的实际运作，做到能够熟练运用美国法维护我国主体的合法权益。

（二）事后救济阶段

1.要善于利用美国国内分权制衡的宪法机制

由于美国国家安全法律具有外严内宽的特征，在与美国围绕国家安全问题进行法律斗争时，在国际法手段之外，充分利用美国国内分权制衡的宪法机制，从美国国内法上寻求突破是我们应当重视的重要方向。众所周知，美国立法、行政、司法机关相互制衡，特别是司法机关享有司法审查权，可以对国会立法和总统的行为进行审查，且在处理国家安全问题时更为独立、公正，较少受时局压力影响。从以往实践来看，美国联邦法院在制约国会和总统行为方面发挥着重要作用。即使是在近年美国日益收紧的经济和技术安全法律领域，中国企业也曾通过法院成功挑战过美国总统的禁令。

例如，2012年3月，中国三一重工的关联公司罗尔斯公司购买了四个在俄勒冈州中北部经营风力发电厂的公司，随后，美国外国投资委员会依据《国防生产法》，认定该笔交易威胁到了美国国家安全，并下令限制罗尔斯公司接近该风力发电厂或进一步在该发电厂进行建设。该问题被提交至美国总统后，总统发布总统令禁止了该笔交易并要求罗尔斯公司剥离其在本案中收购的公司。针对该禁令，罗尔斯公司向联邦法院起诉，以外国投资委员会和总统均未给其提供质证机会为由，提出外国投资委员会和总统的命令违反宪法第五修正案正当法律程序条款。最终，联邦上诉法院支持了罗尔斯公司的主张，认为总统的命令未经正当法律程序剥夺了罗尔斯公司的财产权而违宪，在一定程度上维护了自身合法权益，为后续中国企业和公民通过美国法院维护合法权益提供了重要的经验。除此之外，即使认为美国某一层级法院的判决并未充分维护我国企业的合法权益，仍可以通过上诉等方式，寻求上级法院纠正下级法院的判决，进而维护我国企业的合法权益。

2.要善于利用美国宪法法律中关于个人权利的规定

国家安全虽然是各国限制个人权利的重要依据，但国家安全与个人权利之间仍然有着一定的界限，对国家安全的保障不得过度侵犯个人权利。美国法院也会纠正政府因国家安全而过度侵犯个人权利的行为。我国企业和公民要善于运用美国宪法法律所保障的个人权利，特别是宪法第五修正案和第十四修正案所规定的正当法律程序、第十四修正案规定的平等法律保护等寻求法律救济，维护合法权益。

例如，在上述罗尔斯公司案中，尽管《国防生产法》规定“总统可以采取任何他认为适当的行动来中止或禁止可能损害美国国家安全的交易，同时，总统采取的上述行动是不受司法审查的”。但在罗尔斯公司诉诸美国宪法中正当法律程序等条款后，联邦法院认为其有权对正当法律程序问题进行司法审查，并最终认定总统禁止该笔交易的命令因违反美国宪法中的正当法律程序条款而无效，一定程度上维护了罗尔斯公司的合法权益。此外，在华为诉美国政府案中，华为公司也依据美国宪法主张了其合法权益，提出《国防授权法》第889条违反多项宪法规定。上述实践都是我国企业、公民利用美国宪法法律维护自身合法权益的重要先例。

3.要将法律手段和其他手段相结合

中美关于国家安全法律博弈的背后是国家利益的博弈，法律问题是国家利益博弈的集中体现，例如，在华为、中海油等多家中国公司赴美投资受阻的案例中，所涉及的法律问题背后都明显参杂着政治因素，并非是单纯的法律技术问题。尽管在现代国际交往中，法治的作用越来越突出，“在对外斗争中，我们要拿起法律武器，占领法治制高点，敢于向破坏者、搅局者说不”。但我们同时还应当认识到，包括国际法手段、美国法手段在内的法律手段都只是维护我国主权、安全、发展利益的手段之一，并非是万能的。如果能够通过政治游说、舆论宣传、经济反制等其他手段影响法律问题背后的利益博弈，消除法律问题背后对我国主体不利的因素，法律手段所产生的效果将会事半功倍，法律问题也将更容易化解。因此，在应对美国国家安全法律问题时，应当将政治、经济、外交等手段作为有效辅弼，一盘棋考虑，打好“法律+”的组合拳，使法律手段发挥最大效益。

（责任编辑：彭錞）