我国现行的法秩序中并不存在“协议征收”这一术语，即便是在2019年8月26日第三次修正通过的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称新《土地管理法》）中，我们也找不到这个术语的踪迹。但当人们把目光从法律文本转移到土地管理的实践时就会发现，所谓“协议征收”（实践中往往被称为“协议拆迁”“预征收”“土地整治”“土地流转”或其他名称）被各级地方政府广泛使用，而且法院很难依法进行有效审理。比如在“刘洪利诉山东省菏泽市牡丹区人民政府、山东省菏泽市牡丹区牡丹街道办事处土地行政强制及行政赔偿案”中，菏泽市丁堂村村民委员会与牡丹街道办签订合同，约定丁堂村所属土地968.286亩流转给牡丹街道办使用，用以建设七里河湿地公园。对此，一审法院一方面认为“建设七里河湿地公园，确需征收的还应依法征收”，但另一方面又认为“牡丹街道办占用涉案土地系基于合同约定，既非强制也非征收”，最高人民法院则认为“针对牡丹区政府和牡丹街道办占地行为提起的行政诉讼，并非行政协议之诉，故对于牡丹街道办与丁堂村村委会签订的土地流转合同相关事宜不予审查”。[1]

基于汉语语义学的分析，人们可以认为“征收”所内涵的行政强制性与“协议”所内涵的自由平等交易要求并不相容，因此批评“协议征收”或“协议拆迁”这种表达根本不成立，也可以基于公法上“法无授权不可为”这一原理，认定所有的“协议征收”属于违法行为，但却不能采取“鸵鸟政策”，对广泛存在且可能会进一步蔓延的土地管理实践假装视而不见。否则的话，不但实践中出现的大量纠纷难以处理，而且新《土地管理法》在土地征收领域所取得的重要制度改革成果（特别是其中的“公共利益”要件、征收程序和省级以上人民政府的审批程序）也将被虚置，变成一纸空文。

由于法律上没有明确规定“协议征收”这种制度，而且相关法律实践比较混乱，因此学术界目前尚没有对该问题展开系统的研究。[2]有鉴于此，本文拟结合新《土地管理法》的实施，研究“协议征收”土地管理实践产生的制度原因，分析这种实践未来的发展趋势，并在此基础上通过法释义学的解释方法，讨论在现行法的框架下对其进行体系化法律规制的具体解决方案。

一、“协议征收”产生的制度原因及其发展趋势

“协议征收”之所以在实践中大量出现，与1998年修正后的《土地管理法》所建立的特殊集体土地征收程序密切相关。从形式上看，1998年《土地管理法》所建立的集体土地征收程序比较简单，包括“内部审批程序”和“外部公告程序”两大部分。所谓“内部审批程序”是指市县人民政府在拟征收集体土地之前，需要依据土地征收的对象（是否为基本农田）和征地规模（三十五/七十公顷）分别报国务院或省级人民政府进行农用地转用审批和征地审批后，才能行使土地征收权。“外部公告程序”则只有关于“依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定。[3]但这两项制度的运行情况却是“程序繁琐、报件复杂、资料重复、工作量大、成本太高”, [4]而且“耗时过长”，让地方政府“等不起”。[5]

对于地方政府及其官员来说，他们在“政治和行政任务承包”体制下，不仅肩负了发展经济、促进就业、增加税收、提供更多更好的教育、医疗、卫生、交通公共服务和公共设施等多项职责，而且要参加以“GDP考核为核心的政治锦标赛”。[6]在日益理性化的时代，政府职责以及政治锦标赛的考核规则，主要是通过各种具体的经济社会发展数字指标来建立的。在这种背景下，如果严格按照1998年《土地管理法》所规定的土地征收审批程序来进行征地，那么上级政府下达给市县政府的其他任务和指标可能无法按期完成。于是，为了节省时间和其他各种成本，作为“理性人”的市县政府开始普遍采取“预征收”“协议拆迁”“土地储备”“土地流转”“规划管控”等各种名目和方式，规避《土地管理法》所建立的征收程序。

自2017年《土地管理法》再次启动修改程序以来，立法机关认识到了集体土地征收领域长期存在的“审批层级高、时限长、程序复杂、地方反应强烈”等问题。[7]为了解决相关问题，新《土地管理法》删除了“省级征地批准报国务院备案”的规定，并以“是否占用永久基本农田”为标准来划分国务院和省级政府在农用地转用领域的审批权限。同时，国务院和省级政府也正在根据“放管服”改革的要求，将用地审批权进一步下放。[8]如果这些改革可以顺利实施的话，集体土地征收程序中所存在的“耗时过长，成本过高”等问题有望得到缓解，而这也将大大降低市、县人民政府以“土地流转”“预征收”“协议拆迁”等名义，继续违法进行集体土地征收的必要性和抗辩正当性。

不过，若由此得出结论说，“协议征收”这种违法行为会在法律实践中萎缩乃至消失，那是过于乐观了。因为新《土地管理法》在优化内部审批程序的同时，根据“正当程序”原则对征收的外部程序进行了调整。该法第47条规定：①县级以上地方人民政府在申请征收集体土地之前，除了要进行征收土地现状调查和社会稳定风险评估外，还应当将“征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见”;②如果多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改土地征收补偿方案；③应当与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议，个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明；④在获得国务院或省政府农用地和征地审批之后，县级以上地方人民政府要进行二次公告，然后才能组织实施集体土地征收。

毫无疑问，新《土地管理法》所建立的“初次公告+组织听证会+签订补偿安置协议+审批+二次公告”新型程序控制机制，属于我国土地法领域的重大制度进步。因为其为市县政府征收权的行使建立了“土地权利人+省级以上政府”双重控制机制，且这种控制机制不但对保障集体土地被征收人的知情权、参与权和土地、房屋及其他财产权具有重要意义，也有利于落实“将地方政府土地征收权关进制度的笼子”，进而减少因征地引发的社会稳定风险和执政风险。[9]不过，需要看到，这种新型程序控制机制同时会进一步增加地方政府征地的时间、资金和其他成本，进而会反向刺激市县政府脱离《土地管理法》所设立的征收权行使轨道，更加频繁地运用“协议征收”等方式来获得集体建设用地，这不能不引起理论界和法律实务界的高度重视。

事实上，在新《土地管理法》正式通过之前，已经有许多学者意识到《土地管理法》自1998年修正以后所建立的“先统一征收，后（由政府）有偿出让”体制应当进行改革。但究竟应当如何改革，存在很多不同意见。比较有代表性的解决方案主要有以下四种：第一种方案可以称为“征购说”，这种方案认为应当在公益征收制度之外，恢复1954年宪法所规定的“征购”制度，并将该项制度作为公益用地以外的集体土地产权变动方式；[10]第二种方案可以称为“议价购买说”，其认为应当建立替代性的“国家议价购买集体土地制度”，即由国家在遵循市场交易规则的情形下议价获取集体土地所有权，[11]或通过设立与公益性质征收平行的市场化土地储备法律制度，来解决政府取得非公益性建设用地的问题；[12]第三种方案可以称为“集体建设用地使用权征用说”，这种方案同意“征购说”关于应当赋予政府强制交易权的看法，但认为国家在征用的土地上同样可以进行基础设施建设以及商贸和住宅建设，因此根据比例原则，应当选择对农民权益影响比较小的手段即土地征用制度来解决相关问题；[13]第四种方案可以称为“集体建设用地使用权出让说”，这种方案也认为应当从使用权而非所有权层面来着手解决问题，因为集体经济组织可以直接创设集体建设用地使用权，然后通过市场交易的方式与用地者签订集体建设用地使用权出让合同。[14]

这四种解决方案的共同之处是都致力于在公益征收制度之外另行建立一种新的集体建设用地开发、利用和流转制度，它们的区别在于：首先，究竟应当从“所有权”还是“使用权”层面来解决集体建设用地的开发利用和流转问题？其次，政府究竟应当完全依赖市场自由交易机制来获得集体建设用地的相应财产权，还是应当在确保（按照市场价格）公平补偿的情况下，行使政府行政强制交易权？最后，如果允许政府利用市场自由交易机制来获得集体建设用地的相应财产权，那么其与公益征收制度如何进行衔接，该交易机制是作为公益征收的前置程序而存在，还是作为公益征收制度之外的一项独立制度运行？上述四种方案的对比，可参见表1。

表1　四种解决方案差异对比

另外，这四种方案各自的适用条件和彼此之间的关系也并不清晰，从相关学说提出者的论述来看，这些方案仿佛是孤立存在且相互排斥的。然而，从“协议征收”的法律规制角度来看，这些方案都无法独立解决“协议征收”在实践中所面临的全部难题。

二、“协议征收”法律规制的体系化路径

笔者认为，要彻底解决“协议征收”在实践中的无序蔓延，确保土地管理实践运行在法治的框架之内，需要在现行法的框架之下，建立一套能够结合相关方案优点的体系化制度解决方案。下文的论证也将表明，如果能够准确厘清相关术语和制度的规范功能和规范内涵，这一体系化的制度解决方案是可以有效建立的。具体论证如下：

（一）优化集体经营性建设用地使用权出让制度

我国土地制度在过去四十余年改革过程中有一个突出的特点，即国家法在保持土地所有权不变的基础上，通过“所有权—使用权”的分离，建立与市场经济相适应的土地产权和管理制度，[15]国有建设用地使用权有偿出让制度的有效实施就是这种经验的成功应用。当然，在1998年《土地管理法》的框架之内，能够在建设用地市场上进行有偿出让的原则上只有国有建设用地使用权，因此除了合法征收或违法进行“协议征收”外，地方政府并没有更多的选择。但新《土地管理法》通过之后，不仅国有建设用地使用权可以通过有偿出让进入建设用地市场，那些被土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地使用权，也可以通过出让、出租等方式进入建设用地市场。在这种情况下，政府利用集体经营性建设用地入市机制来合法获得集体建设用地使用权就具有了制度通道。

这一结论可能会让人意外。因为人们通常认为，只有公民、企业法人和其他社会组织可以参与集体经营性建设用地入市交易，自2015年以来，全国人大常委会授权的33个市县也是按照这一思路来进行试点的。然而，如果不是极端的市场自由主义者，那就应当承认政府有权通过宏观调控、土地交易等方式来实现平抑土地市场价格、推动规划和空间用途管制制度落实等目标。应当看到，目前实践中所普遍存在的“协议拆迁”，其本质就是“政府购买集体土地的所有权或使用权”，然而由于1998年《土地管理法》没有建立集体土地所有权和使用权的有偿出让制度，所以地方政府不得不借助“协议拆迁”这一混杂了“市场化购买”和“强制征收”双重性质的违法途径，来实现其土地管理和经济发展目标。新《土地管理法》通过之后，既然国家对建设用地一级市场的垄断已经被打破，集体经营性建设用地入市乃至宅基地有偿退出制度也已经建立，那么借用这些制度来满足政府对非公益性建设用地使用权的需求就是可行的。

有人可能会怀疑说，“集体经营性建设用地入市”制度只能提供一定期限（30-50年）的集体经营性建设用地的使用权，地方政府没有动力放弃目前的“协议征收”转而积极参与集体经营性建设用地使用权的竞买程序。笔者认为，这个动力是存在的。理由有两个方面：其一，“协议征收”或“协议拆迁”毕竟是违法的。如果存在合法的制度通道，那么作为理性经济人的地方政府官员没有必要再进行违法行政；其二，国有土地使用权有偿出让领域的改革实践表明，无论是地方政府，还是各种土地开发商，其所进行的各种非公益性建设（比如产业园区、科技创新示范区、写字楼、住宅、商业广场等）并不必然需要永久性的土地所有权。在许多情况下，一项长期且稳定的土地使用权已经可以满足用地人的需求，[16]更何况，用地人还可以与集体土地所有权人在土地使用权出让合同中约定自动续期事宜，从而进一步延长其用地期限。

就具体的程序而言，由于新《土地管理法》以及2021年7月2日第三次修订的《土地管理法实施条例》尚没有对“省级以下人民政府基于非公益需要参与集体经营性建设用地的出让或出租程序”作出明确规定，对此，笔者认为，可以从以下方面逐步细化和完善相关规则。首先，土地所有权人有权在现行法的框架内，自主确定究竟采用招标、拍卖、挂牌还是协议出让或出租方式，为了避免不公平竞争，市县或乡镇政府不宜直接以政府或自然资源主管部门的名义，而应当委托隶属于政府的投融资平台或土地储备中心来参与相关程序；其次，受政府委托的组织在参与集体经营性建设用地使用权的竞买过程中，应当与其他市场主体公平竞争；[17]最后，如果土地利用规划对土地用途进行了变更，土地权利人可以按照规划的要求自行进行开发和建设，但如果变更之后的规划要求相关地块用于公共利益项目建设，那么政府可以行使征收权，无需进行市场竞价，也无需获得土地权利人的同意。[18]如此一来，“集体经营性建设用地入市”与“公益征收”程序可以实现有效对接，也可以确保集体建设用地供应体制改革的协调性。

（二）建立集体土地所有权协议购买制度

不同建设项目对于土地的利用方式、期限以及土地权利的需求是不同的，这意味着集体经营性建设用地有偿出让制度，很难满足政府和开发企业对于建设用地的全部需求，那些开发和利用周期较长的建设项目（比如铁路、高速公路等）尤其如此。鉴于这种情况，在土地所有权层面为政府和社会的需求提供合法的制度通道依然是不可或缺的。在此一问题上，人们惯常的思维是应通过土地征收制度来进行解决。然而，就像“集体土地所有权协议购买说”主张的那样，国家获得土地所有权的方式不仅包括土地征收，也可以包括协议购买集体土地所有权。有人可能会认为，基于现行宪法第10条第4款第1句关于“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定，国家通过市场购买的方式获得集体土地所有权是违反宪法的。这种质疑不能成立，理由有三：

首先，从规范属性来看，第10条第4款第1句确实属于禁止性规范，但其只是在防范土地公有制受到侵害层面禁止“非法买卖土地所有权”，而不是禁止所有土地所有权交易，否则该款应当将“非法”二字删除，只规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式转让土地”。[19]因此只要土地所有权的市场交易被限定在土地公有制的范围之内，那么第10条第4款第1句的立法目的依然可以实现，而且可以更加有利于第10条第5款“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”的落实。[20]

其次，现行宪法在1993年修改时，宪法第7条修正案将宪法第15条第1款修改为“国家实行社会主义市场经济”。这一修正案的通过意味着即使1982年的修宪机关没有充分考虑过“国家通过市场方式购买集体土地所有权”这一情况，那么在宪法第7条修正案生效之后，宪法解释机关也必须认真考虑这种方式。

最后，从对宪法规范进行体系化解释的角度来看，这种方式也能够弥合宪法第10条第3款和第4款之间存在的张力。因为现行宪法第10条第3款所使用的法律表达是“国家为了公共利益的需要，可以对集体土地实行征收”。这一表达意味着即使国家为了公共利益的需要，也可以不通过征收而采用其他对集体土地所有权损害更小的方式来获得集体土地所有权。在这种情况下，如果第4款被界定为“国家不得通过购买、互换、接受赠与等方式获得集体土地所有权”，那么第3款的规范目的就很难完整地得到落实。

有学者关注到了上述问题，并由此提出了“即使为了公共利益的需要，政府也应当在强制征收之前优先采用‘协议购买’制度来获得集体土地所有权”的观点。[21]这样的建议符合我国现行法的立法目的，而且在其他国家或我国台湾地区也有类似的做法。[22]但这种理论主张还必须解决如下难题方能成立：政府协议购买集体土地所有权是属于独立于征收制度之外的法律行为，还是属于“公益征收”程序的组成部分？政府所签署的购买协议或者补偿协议的法律性质又如何界定？

笔者认为，政府协议购买集体土地所有权可以作为独立的法律行为而存在。

理由有二：其一，虽然“国家所有权”的法律性质如何界定，理论上存在颇多争议，[23]但如同习近平同志指出的那样，“国家对全民所有自然资源资产行使所有权并进行管理和国家对国土范围内自然资源行使监管权是不同的，前者是所有权人意义上的权利，后者是管理者意义上的权力。”[24]那么，作为国有土地所有权的具体行使者，地方政府可以在本级人大批准的财政预算内，基于落实经济宏观调控政策、促进经济发展等目标，通过签订有偿购买、所有权互换、接受赠与等协议的方式取得集体土地所有权。此时，政府的行为与其他市场主体无异，其交易行为既不受新《土地管理法》第45条所规定“公共利益”的限制，也无需依照该法第46条报省级以上人民政府进行征地审批，但必须遵循社会主义市场经济原则。其二，根据现行《民法典》第261条和262条规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。对于集体所有的土地，可以分别由村集体经济组织或者村民委员会，村内各该集体经济组织或者村民小组，或乡镇集体经济组织依法代表集体行使所有权，因此只要集体经济组织或村民委员会按照章程或《村委会组织法》的规定，依法作出向国家出售、互换或赠与的真实意思表示，同时没有违反法律、行政法规的强制性规定，那么该合同就是有效的。

有人可能会担心建立“政府协议购买集体土地所有权”制度后，新《土地管理法》所保留的“省级以上政府土地征收审批”制度及第33条所建立的“永久基本农田保护制度”会沦为“一纸空文”。这样的担心不无道理，毕竟我国依然处于以经济发展为中心的阶段，且GDP依然是地方政府“政治竞标赛”中的重要考核指标，因此相对于保护耕地而言，地方官员更热衷于利用土地进行现代化工商业建设。不过，这种情况可以通过严格限制该制度的适用条件、严格落实农用地转用审批以及行政协议诉讼等配套制度来进行监督和制约。

具言之，①该项制度只能适用于集体土地所有权人或其代表行使主体自愿同意政府购买集体土地所有权的情形。根据《民法典》第261条的规定，所谓“集体土地所有权人自愿同意”是指本集体成员全体一致同意。所谓“集体土地所有权代表行使主体自愿同意”，则需要根据《村委会组织法》第21条和第24条规定的权限和程序进行确定，其主要内容包括，应当由村民委员会召集或十分之一以上的村民或者三分之一以上的村民代表提议召集村民会议。召集村民会议，应当提前十天通知村民；应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。另外，因为这种交易涉及公共资金的使用和公共财产的处分，所以除非涉及国家秘密，[25]交易合同和交易结果应当依照《政府信息公开条例》和《村民委员会组织法》进行公开，接受社会各界或集体组织成员的监督。②根据新《土地管理法》第44条之规定，无论是国有土地抑或集体土地，凡是涉及农用地转为建设用地的，地方政府应当依法先行办理农用地转用审批手续。否则市、县人民政府即使通过市场交易的方式获得了集体土地所有权，这些土地依然要根据《土地利用总体规划》或《国土空间规划》所确定的农业用途来进行利用，而不能以土地所有权行使者的身份直接将购买所得的农业用地转换为建设用地。对此，中央政府可以通过严格落实土地用途管制制度中的“农用地转用审批”来监督地方政府，防止其“借协议购买集体土地所有权之名行集体土地征收之实”进而危害到“耕地保护”和粮食安全。[26]③根据最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第9条之规定，一旦农民集体或一定比例的集体成员认为地方政府或村委会在协议购买集体土地所有权的过程中存在强迫交易等违法情形，那么这些集体经济组织及其成员可以诉诸司法审查，通过提起解除合同之诉来确保该项制度规范有序实施。

（三）完善集体土地所有权公益征收制度

如果政府的目标并不仅仅是为了实现经济宏观调控、维护土地市场平稳运行、促进经济发展等抽象的公共利益，而是为了实现新《土地管理法》第45条所规定的具体公共利益，那么地方政府的身份就不再是国有土地的所有权行使者而是社会的管理者，其可以依法启动基于公共利益征收集体土地的程序。上文提到，依照新《土地管理法》第47条的规定，市县政府在申请征收土地之前，应当“与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明”。

与“集体经营性建设用地有偿出让”及“政府协议购买集体土地所有权”制度中的土地使用权或所有权出让合同相比，集体土地所有权公益征收中的“补偿协议”作为“公益征收”制度的组成部分，具有如下特点：①由于“公益征收”是行政行为，因此此类补偿协议的法律性质是“行政协议”而非“民事合同”;[27]②由于“公益征收”是一个多阶段的行政行为，因此在征收审批程序完结之前，此类“补偿协议”的法律效力只能是“成立而不生效”。只有当相关征收申请获得省级以上人民政府依法审批后，该补偿协议才能生效并执行。[28]相比而言，在“集体经营性建设用地有偿出让”和“政府协议购买集体土地所有权”制度之下，除非有特别约定，否则集体土地使用权或所有权出让合同的成立和生效时间通常是一致的；③市县政府并不是必须与每位被征收人签署此类“补偿协议”，如果确实难以与个别被征收人达成补偿协议，且该项征收申请获得了省级以上人民政府的批准，那么市县政府可以依法做出“补偿安置决定”来替代“补偿协议”;[29]④地方政府应当依据新《土地管理法》第46条申请省级以上人民政府办理相关土地征收审批，而不能搁置或绕过该条的规定，以“协议征收”或“协议拆迁”等名义自行征收。关于集体经营性建设用地入市、政府协议购买集体土地所有权与公益征收三种制度之下不同类型合同之间的差异及其功能，可以参见表2。

表2　三种制度之下不同类型合同之间的差异及其功能

当然，就制度的衔接而言，由于“政府协议购买集体土地所有权”制度可以同时适用于经营性建设和公益性建设领域，而且其与“集体土地所有权公益征收”制度都涉及集体土地所有权权属的变更问题，因此就政府实现获得集体土地所有权这一目标而言，“政府协议购买集体土地所有权”制度在法律适用过程中应当具有优先适用性。即，只有当集体土地权利人不同意签署土地所有权出让、赠予或互换合同，但市县政府认为相关地块必须用于《土地管理法》第45条所规定的公益用途，那么才能适用“集体土地所有权公益征收”制度。

另外，政府对于建设用地使用权的需求是多种多样的，政府或开发企业也并不一定需要永久性集体土地所有权。比如，在新冠肺炎疫情防治以及其他公共卫生事件处理过程中，政府需要建立临时性的“方舱医院”或活动板房；在铁路、高速公路的建设过程中，施工单位需要临时占用他人的土地堆放建筑材料或施工设备。在这些情况下，对集体土地所有权进行征收是没有必要的，但政府可能没有充足的时间或者难以利用市场自由谈判机制获得集体土地的临时使用权，此时其可依照“集体建设用地使用权征用说”对集体土地进行征用。不过，因为这种集体土地使用权征用跟本文所要讨论的“协议征收”制度法律规制关系不是很紧密，因此这里不再做进一步的分析。

（四）集体土地所有权征购制度无重建之必要

上文提到，有学者建议恢复“征购”制度来化解“协议征收”带来的危害。这一建议并不可行，也没有必要。理由有三个方面：

首先，“征购”这一术语在五四宪法、七五宪法和七八宪法中曾经出现中，但是1982年修宪时，宪法修改委员会已经将这一术语移出了宪法文本，[30]1986年以后制定和修改的《土地管理法》中也没有再出现过“征购”这一术语，国务院1991年1月4日通过的《土地管理法实施条例》第2条曾经规定“农村和城市郊区中依法没收、征用、征收、征购、收归国有的土地（依法划定或确定为集体所有的除外）属于全民所有即国家所有”。但由于该条例并没有为“征购”这一术语的落实建立相应制度安排，所以其在实践中并没有得到落实。2021年7月2日第三次修订的《土地管理法实施条例》已经删除了关于“征购”的规定。由此观之，“征购”在我国现行法中已经属于一个历史名词，并不具有面向当下和未来土地法实践的规范意义。

其次，基于上述法律发展情况，只有当“征购”制度拥有其他土地管理制度所不具备的制度功能，且这种制度功能是土地管理制度现代化所必需时，其才有重建的必要性。但从本文的分析来看，这种必要性是不存在的。因为公益征收、集体经营性建设用地入市以及政府协议购买集体土地所有权等三项制度建立健全之后，政府对于非公益性建设用地使用权和所有权的需求，可以通过“集体经营性建设用地入市和“政府协议购买集体土地所有权”这两项制度来实现。对于公益性建设用地所有权的需求也可以通过“政府协议购买集体土地所有权制度”和“政府基于公益需要征收集体土地所有权制度”进行落实，“征购”制度在现行法上没有存在的制度空间。

最后，有人可能会批评说，新《土地管理法》所建立的“公益征收”制度并不是按照市场价格进行补偿的，而是按照省级政府所确定的“区片综合地价”进行补偿，[31]因此可以考虑通过重建“征购”制度来实现按照市场价格补偿被征收人的目标。这种看法似乎很有道理，但并不科学。因为如果“征购”和“征收”适用的前提都是“必须基于公共利益的需要”，且政府在这两种制度中都拥有强制交易权，那么在“征购”和“征收”领域采用两种不同的补偿标准就是不可接受的，因为其不但会徒然增加“集体经营性建设用地入市”“政府协议购买集体土地所有权”“公益征收”等制度的衔接和适用难度，而且会像形形色色的“协议征收”一样，让人无所适从。当然，“征购说”确实提醒人们注意，新《土地管理法》所建立的“区片综合地价”补偿标准是不合理的，因此，应当及时通过土地制度的全面深化改革，取消这一制度并建立按照市场价格进行土地征收补偿的公平补偿机制，同时辅之以土地增值税等税收手段来实现土地增值收益在国家与农民之间的合理分配。[32]

三、结语

我国当前各地土地管理中普遍存在的“协议征收”实践确实是违法的，其既规避了《土地管理法》等法律法规为集体土地征收所设定的程序和实体要件，也极易对被征收人的合法权利造成不当侵害。但这种土地管理实践有其客观存在的社会土壤和社会需求。在这种情况下，无论是不加区分地将这种土地管理实践纳入到法律体系并进行合法化，还是完全将其排除在现行法体系之外，都是不科学、不合理的。从本文的分析来看，要对这种混合了“市场自由交易”和“强制征收”等要素的土地管理实践进行有效的法律规制，就必须对我国的《宪法》《土地管理法》《民法典》等相关法律规范进行体系化解释，并通过理论和制度的创新和完善，排除“协议征收”实践中不合理的因素，同时将其中的合理因素分门别类地纳入到“集体经营性建设用地入市”“政府协议购买集体土地所有权”“集体土地所有权公益征收”等不同的土地管理制度之中。唯有如此，土地管理领域内的国家治理体系和治理能力的现代化才能得到真正落实。

（责任编辑：彭錞）