“孔子诛少正卯案”是中国古代经典案例之一，见载于《荀子》《尹文子》《淮南子》《史记》《说苑》《孔子家语》等战国至晋代的文献。自梁启超、钱穆以来，学界关于该案已经积累了非常丰富的研究。[1]与静态的历史学和文献学研究不同，本文并不聚焦于该案是不是一起真实案件，孔子是否真的“为鲁摄相，七日而诛少正卯于两观之下”，是否真的说过“人有恶者五，而盗窃不与焉：心达而险，言伪而辩，行僻而坚，记丑而博，顺非而泽，五者有一于人，则不免于君子之诛”，孔门弟子是否真的对这次诛杀提出了质疑。对于这些问题，前贤已有精彩辨析，即使并非题无剩义，拓升空间也已有限。[2]本文不是在字里行间辨别真伪的法律文本生成史的静态研究，而是探讨该案在宋代的援引、解释及法律效力创生问题，是一种对法律文本效力创生史的动态研究，期望对下列问题提出解答：为什么宋人对“孔子诛少正卯案”如此热衷，援引频率远超其他时代？这种频繁援引的背后，隐藏着怎样的法律逻辑与历史奥秘？经典名案的法律效力是如何创生的，与案例的真实性与正确性的关系如何？这种探讨又能产生怎样的制度史和思想史意义？文中欠妥失当之处，敬请贤达高明赐正。

一、宋人对“孔子诛少正卯案”的援引

宋太祖、太宗、真宗三朝（960—1022）六十多年，战乱甫平，政风素朴，很少有人提到“孔子诛少正卯案”。仁宗朝（1022—1063）前期，一些政论文章中开始出现与“孔子诛少正卯案”有关的标志性用语，如“言伪而辩”等，但也只是对事不对人，并未指责某人为少正卯，更未动辄言诛。[3]如庆历八年（1048），御史何郯（1005—1073）弹劾宰相夏竦（985—1051），说他是个邪恶的人，“其性邪，其欲侈，其学非而博，其行伪而坚”，建议仁宗“以唐尧、虞舜之资，监竦梼杌、穷奇之行”。他把夏竦比作“梼杌”“穷奇”，而不是少正卯；处理建议也只是“置之有罪，断然不疑”，而不是像“孔子诛少正卯案”那样断然杀之。[4]

嘉祐四年（1059）的“龙昌期案”，开启了宋人援引“孔子诛少正卯案”的风潮。案件的两位发动者欧阳修（1007—1072）、刘敞（1019—1068）此前都曾参与攻击夏竦，与何郯一起指责夏竦“奸邪”，但还没有把他比作少正卯。龙昌期（971—1061）是仁宗朝的一位硕儒，享有很高的学术声誉，既是宰相文彦博（1006—1097）年轻时代的老师，又获得韩琦（1008—1075）的推荐，出任荣誉性学术职务。这一年龙昌期退休，把自己的著作礼节性地献给仁宗，仁宗也礼节性地赏赐了他，本来相安无事，却出人意料地引发了一场轩然大波。欧阳修与刘敞联手发难，指控龙昌期“诡诞穿凿，指周公为大奸，不可以训”, “异端害道，当伏少正卯之诛，不宜推奖”，措辞异乎寻常的激烈。时任门下封驳事的何郯，也以“封还诏书”为这一指控助威。仁宗为了平息争端，不得不作出退让，撤回对龙昌期的赏赐，将其遣归故里。不久龙昌期病死。[5]

神宗、哲宗时期，“孔子诛少正卯案”的援引率迅速提高，尤其令人瞩目。熙宁二年（1069）, 王安石（1021—1086）在神宗支持下主持变法，不久就被指为少正卯。后来被司马光赞为觉悟最早的御史中丞吕诲（1014—1071），在奏文中指控王安石“大奸似忠，大诈似信”, “外示朴野，中藏巧诈，骄蹇慢上，阴贼害物”, “文言饰非，罔上欺下”，要求神宗将其罢相逐出，否则“误天下苍生，必斯人也”，理由就是王安石很像少正卯，“言伪而坚、顺非而泽、强记而博，非大圣孰能去之”。[6]王安石提出辞职，神宗安慰说，吕诲虽骂你为少正卯，但我不会相信。王安石说，今后骂的人更多，到时难保您不信。直到神宗作出承诺，王安石才同意留任。[7]

熙宁七年（1074），王安石罢相，吕惠卿（1032—1111）继承其变法事业，也很快被骂为少正卯，骂他的人是曾经追随王安石的邓绾（1028—1086）。王安石提拔过吕惠卿，后来两人反目成仇，积怨日深，乃至相互倾陷。王安石得知吕惠卿的弟弟吕温卿“托知华亭县张若济借富民钱买田”，让王古、徐禧追查其中阴事，没有查到实据，无法治其赃贿之罪，便让蔡承禧、邓绾弹劾吕惠卿。蔡承禧指责吕惠卿“发口则欺君，执笔则玩法，秉心则立党结朋，移步则肆奸作伪”。邓绾认为，处置吕惠卿这样的坏人，就应该像舜处置“四凶”那样，“四凶象恭之诛，岂须检法”;或者像孔子处置少正卯那样，“两观伪辩之戮，无事计赃”，不需要查阅法条，不需要质证核赃，不需要审判就可杀掉。[8]

哲宗即位后，旧党把持中枢，新党遭到重创。谏官王岩叟、苏辙等旧党干将，对已被罢黜的吕惠卿穷追猛打，指责他是穷凶极恶之人，不能以常法治之，应当像“尧之四凶，鲁之少正卯”那样严加惩治。[9]禀政的高太后迫于压力，同意再次贬逐吕惠卿。受命撰写制书的苏轼（1037—1101）妙笔生花，说吕惠卿就像少正卯那样，“以斗筲之才，挟穿窬之智”, “以聚敛为仁义，以法律为诗书”，皇帝任用他，只是想测试一下他的能力，他却犯下一连串错误，“奸赃狼籍，横被江东”，没有被诛杀，只是被流放，已是“尚宽两观之诛，薄示三危之窜”的薄惩。[10]

元祐四年（1089），另一位依附王安石的新党成员王子韶，又被刘安世（1048—1125）指为少正卯。刘安世说，王子韶善于钻营，人称“衙内钻”，但钻营不是他最坏的地方，此人之所以该杀，不仅因为“上罔先帝，下欺长贰，为臣不忠，清议所弃”，还因为他“记问该博”，看似很有学问，却总是用在坏的地方，“素行邪僻，大义已亏，虽有小才，固无足取，此少正卯之行僻而坚、言伪而辨、顺非而泽，所以不能逃孔子之诛也”。[11]作为旧党领袖司马光的学生，刘安世以直谏知名，时人称之“殿上虎”。[12]

高太后去世后，哲宗亲政，转向恢复新法的“绍圣”路线，旧党又遭新党清算。此前指控吕惠卿为少正卯的苏轼，反过来也被指为少正卯。元祐八年（1093），监察御史黄庆基连上三疏，弹劾“苏轼天资凶险，不顾义理，言伪而辨，行僻而坚，故名足以惑众，智足以饰非，所谓小人之雄而君子之贼者也”。[13]苏轼被逐出朝廷，贬至宁远军节度副使，又贬至惠州、儋州，晚年虽获启用，却未能返京就病死常州。[14]

南宋人援引“孔子诛少正卯案”仍很频繁，尤其在主战与主和、新学与旧学、理学与反理学的纷争中。如建炎元年（1127），主战派李纲（1083—1140）主持对金作战，却被指为少正卯。侍御史张浚（1097—1164）说他“素有狂愎无上之心，复怀怏怏不平之气”，又危言悚听地说，民众可能拥他作乱，“万一盗贼群起，藉纲为名臣，恐国家之忧不在金人，而在萧墙之内”。中书舍人汪藻（1079—1154）起草贬逐制书，将李纲比之为“朋奸罔上，有虞必去于驩兜；欺世盗名，孔子首诛于正卯”。李纲被贬至鄂州、澧州、琼州，多年后虽获启用，却也像苏轼一样，未能回京就病死于途。[15]绍兴三十年（1060），主和派宰相汤思退（1117—1164）也被指为少正卯，侍御史陈俊卿（1113—1186）弹劾他“专于徇私，素无人望，观其所为，多效秦桧”, “身为首相，四海具瞻，而举动大率如此，正尧代之共工、鲁邦之少卯，有夏竦之奸邪，而无其才术”。汤思退随后也遭罢相。[16]

因王安石变法而起的新党、旧党之争也延续到了南宋。绍兴四年（1134），宗正少卿范冲（1067—1141）建议清理新学遗毒，撤销王安石封爵，重修《神宗实录》。高宗问他为什么“至今犹有说安石是者，近日有人要行安石法度”，他引用程颐的话说：“安石心术不正，为害最大，盖已坏了天下人心术，将不可变。”[17]几天后，右朝请大夫吕聪问再次请求削除王安石王爵，并把王安石比作少正卯，说“其人行僻而坚，言伪而辩，足以深惑群众，中人以下，鲜有不为安石坏其心术”。高宗下诏批准，追回并毁抹了王安石的舒王告身。[18]

南宋后期的理学与反理学之争中，同样有这样的例证。绍熙五年（1194），赵汝愚（1140—1196）等拥立宁宗即位，推荐朱熹（1130—1200）担任侍讲。朱熹建议宁宗，凡事“皆出陛下之独断”，以免“主威下移”，暗示他提防韩侂胄（1152—1207）干政。不久，韩侂胄发动“庆元党禁”, 斥理学为伪学，鼓动御史攻击朱熹。胡纮、沈继祖等“锐然以击熹自任”，指控他“以吃菜事魔之妖术，簧鼓后进，张浮驾诞，私立品题，收召四方无行义之徒，以益其党伍，潜形匿迹，如鬼如魅”，要求对朱熹“加少正卯之诛，以为欺君罔世、污行盗名者之戒”，差点就杀掉朱熹。[19]理宗时，朱熹再传弟子徐经孙（1192—1273）指责叶适再传弟子厉文翁（1202—1265）为少正卯，弹劾其“言伪而辨，孔子之所必诛；淫辞害事，孟轲之所必放”, “心术险微，辞淫言伪”，虽是学术对手之间，用语同样冷酷激烈。[20]

由上述大量例证可知，宋人热衷于援引“孔子诛少正卯案”，超过任何其他时代。[21]而且政争越是激烈，引用频率越高。神宗时，王安石被指为少正卯，其继承者吕惠卿也被指为少正卯。哲宗时，王安石与吕惠卿的反对者苏轼，又被指为少正卯。南宋主战派李纲被指为少正卯，主和派汤思退也被指为少正卯。理学家朱熹被指为少正卯，理学后学之间也互指对手为少正卯。这些援引不仅出现在朝廷的政治法律论争中，也出现在地方司法史料中，尽管后者留存很少。一起基层案件中，县令骂一名游方说书人为“远乡怪民，言伪而辩，鼓惑众听，此真执左道以乱政之人”，将其逐出县境，并威胁如敢再来，定当杖其一百。[22]类似例证应该还有更多，不必赘举。[23]

二、宋人频引“孔子诛少正卯案”的因与果

为什么“孔子诛少正卯案”引起宋人的高度重视和频繁援引？比较显明的原因是：宋代道德严格主义尤其是“君子小人之辨”的蓬勃高涨，宋代复古思潮激发起对于“先王之法”“祖宗之法”的崇拜，宋代刑罚实践中重刑主义的复兴。[24]相关研究已很丰富，不必多加赘论。更值得探讨的是：宋人频引该案对于“罪”的发现观的重大改变，以及对司法程序和定罪标准常规化的破坏。对于这些问题，尤其值得注意的是陈襄（1017—1080）和龚夬（1056—1111）的观点。[25]

陈襄在一封写给朋友的信中，谈了他对刑事审判的看法，认为要想“不失其情”，必须“审克故失”，也就是像“孔子诛少正卯案”那样，“诛其心，不戮其迹”，注重道德评价，而非行为评价。这段话非常重要：[26]

某伏见天下所授刑法狱官，皆不择材，至有庸常之人，素非习学经义，手持刑书，懵然无适从。设有能者，盖不过拘挛文字，一执于法，岂有知助顺天意、推原人情者乎？古人之“学古入官，议事以制”。子产铸刑书于鼎，叔向非之，盖谓不为刑也。《书》曰：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”法原人情，无一定之论。君子过失，虽大或不刑；小人怙终，虽细或不宥。仲尼为鲁司寇，诛少正卯于两观，国人大服。夫少正卯其罪无状，而孔子诛之。善用刑者，诛其心，不戮其迹；宁失于不经，不可失于情。圣人尚重其事。今者天下刑狱，皆为舞文巧诋之吏衣食于其间，欲望道途无冤民，刑狱措诸地，未可见也。执事苟能修礼以明律，通经而会权，有司不牵制于文，奸吏不容舞于法，要囚必得其罪，狱货不行于公。然后可以保安民情，清简庶狱矣。[27]

陈襄认为，“孔子诛少正卯案”之所以具有经典和表率意义，在于孔子遵从了《尚书》的教导，不是拘泥于法条对犯罪行为的规定，而是深究人的主观恶意：对于行为构成犯罪而意图不恶的好人，可以不予惩罚；反之，对于行为没有构成犯罪而意图恶劣的坏人，无论法律如何规定，都要予以严惩。在陈襄看来，孔子为后人留下了“心达而险，言伪而辩，行辟而坚，记丑而博，顺非而泽”这五条比法条更重要的善恶评价标准，符合这些标准的人比盗贼更坏，因为他们的恶不是容易发现和防范的外在行为之恶，而是更隐蔽、更深刻、危害更大的内在道德之恶。

陈襄认为，那种“一执于法”的法条主义审判方式，注重行为评价，忽视道德评价，不过是“素非习学经义”的“庸常之人”，不懂法律的真谛，因而“拘挛文字”而已。正确的审判方式，应该是“助顺天意，推原人情”，将人的好坏（是道德君子还是奸邪小人）作为审查的关键，决定其犯罪与否、罪行轻重、是否用刑、用何种刑。也就是“其罪无状，而孔子诛之；善用刑者，诛其心，不戮其迹”，所谓“其罪无状”“不戮其迹”就是不关注行为评价，所谓“诛其心”就是专注于道德评价。

龚夬比陈襄晚约40年，徽宗初年任殿中侍御史，首次上殿，就上章弹劾章惇、蔡卞、蔡京。他在指责蔡卞“怀奸深阻，最为难知”“专为邪说，迷误朝廷”时，也说了一段很重要的话：

议者患其无迹可考，不敢斥论，盖未深思耳。臣按君子为善，小人为恶，若其迹暴于天下者，皆非善恶之至也，苟臻其极，二俱无迹。房杜姚宋，成贞观开元之治，考其施设，殊不闻于后世。又况稷卨皋陶之盛，宜乎人无能名焉，惟恶亦然。昔人尝论少正卯、盗跖，其恶孰深？或曰：正卯虽奸，不至割人充膳，则盗跖为甚。答者曰：为恶彰露，人思加戮，隐伏之奸，非圣不诛。是故正卯一国之闻人，而仲尼戮之者，盖察其无迹之恶耳。夫是之谓圣人。按京服谗廋慝，外宽内深，与其弟卞阳疏阴合，密参国论，附丽者亟跻显要，异议者立见排逐，迷误朝廷，诬害忠良，多出其谋，而身不在二府，故迹不暴著，是奸邪之尤者。非陛下之睿圣，何以破此无迹之奸![28]

龚夬把陈襄的“其罪无状”“不戮其迹”，称为“迹不暴著”“无迹之奸”。按照他的观点，君子为善至极，就看不出善；小人为恶至极，也看不出恶。既然两者都看不出来，如何区分何者善、何者恶呢？他的回答是：只有“圣人”才能看破这些“迹不暴著”和“无迹之奸”。对于君主来说，这种话术会产生一种无形的压力：假如无法识破“无迹之奸”，无法将蔡卞等邪恶之人罢黜、驱逐或诛杀，意味着君主对于人心的善恶，尚不具备超越常人的透视能力，还没有达到“圣人”的境界，无法证成自身的统治合法性（所谓“国人大服”）。

陈襄的“其罪无状”“不戮其迹”，龚夬的“迹不暴著”“无迹之奸”，解答了我们此前提出的问题——宋人为何频引“孔子诛少正卯案”，关键在于宋儒不但继承了汉儒的“原心定罪”理论，而且进一步发展为只作道德评价，不作行为评价。[29]这种评价方式对于司法程序和定罪标准常规性的破坏是显而易见的，其负面后果至少包括以下几方面：

（1）以内在的道德评价代替外在的行为评价，使评价简单化、粗暴化。

人的行为已经作出、不可复原，评价的前提是对行为人、行为过程、行为结果进行取证，并证明行为与结果之间的必然联系。[30]人的道德却大不相同，它是内在的、不可见的，金玉其外、败絮其中者有之，口蜜腹剑、人面兽心者有之。人的道德也是可变的，“近朱者赤，近墨者黑”有之，“大人虎变，小人革面，君子豹变”有之。内在的道德评价，只能以外在的行为评价为基础。不以行为评价为基础的道德评价，很容易沦为“扣帽子打棍子”甚至诬蔑和迫害。[31]

宋人之所以频引“孔子诛少正卯案”，正是充分利用了其只作道德评价、不作行为评价这一特点。对于这一点，邓绾的话最有代表性，虽然较长但仍值得引用：

昨惠卿事败，罪恶上闻，小则谗慝私邪，大则害政殃民，欺天罔上，以前代及祖宗之法处之，当实时重诛远窜，然中外之议皆谓：朝廷所以未即行者，盖俟推究交结张若济、王利用事。今闻吕惠卿党人徐禧、尹政等庇护，不究情实，又全无体访惠卿等其他罪恶，中外失望，嗟愤不平。窃恐朋邪之计遂行，营救之言渐进，误陛下流共放驩之举，重为圣政之累。兼其弟温卿亦罪状已明，而久居一路按察；和卿才两考选人，一无所能，而张谔等诈欺，以手实法保明改京官，既妄冒事发，亦未即追夺。且赏罚天下公共，朝廷必不以私奸欺负国之人，然久稽施行，未允中外之议。且四凶象恭之诛，岂须检法；两观伪辩之戮，无事计赃。今朝廷依违，除奸去凶必俟吏议，则舜之共工、鲁之少正卯可以肆行于今而无害矣。乞先检会惠卿诈妄诸罪，早议诛责，其余出张若济死罪等事，自当根治。温卿贾贩庸下，亦乞早责降追夺，庶以消沮党人，慰塞公议。[32]

按照邓绾的说法，像吕惠卿这么坏的人，不应该再等待“推究交结张若济、王利用事”的结果，而应该按照“祖宗之法”，立即诛杀或流放。就像舜放逐四凶，无须查询法条；就像孔子诛杀少正卯，无须考虑赃款。如果按照常规司法程序，把每项罪行一一查清，他的党羽们就会“营救之言渐进”，导致朝廷没法清除他，就像尧无法“流共工于幽州，放驩兜于崇山”，少正卯这样的坏人就又可以“肆行于今”了。

（2）对不同意见者严加挞伐无限加码，刻薄寡恩甚于法家。

如“龙昌期案”中，欧阳修、刘敞认为龙昌期不应贬低周公，只是学术观点不同，却一下子上升到“异端害道，当伏少正卯之诛”的高度。王子韶只是依附王安石，刘安世就说他“此少正卯之行僻而坚、言伪而辨、顺非而泽，所以不能逃孔子之诛也”。[33]依附王安石的邓绾，攻击与王安石不和的吕惠卿“四凶象恭之诛，岂须检法；两观伪辩之戮，无事计赃”。[34]朱熹建议宁宗握紧权柄，就被御史攻击为“如鬼如魅”，应当“加少正卯之诛，以为欺君罔世、污行盗名者之戒”。[35]这些恶毒的用语表明，他们之所以援引“孔子诛少正卯案”，不但想要击败对手，而且必欲致之于死地。元代马端临（1254—1340）评价说，从神宗时代起，倾陷案件迅速增多，尽管大多事起纤微，却往往穷追猛打、不惜杀伐，动辄将简单的意见分歧，上升为不忠乃至谋反。[36]明代吕坤（1536—1618）干脆坦率地承认，这种严厉惨礉、刻薄寡恩的做法，已经与法家没有差异，或者说就是法家。[37]

元祐元年（1086），高太后与宰相吕公著一起以哲宗名义颁布《宽大诏书》，表示神宗的政策原意是“务在宽厚，爱物仁民”，只是一些官员“不能推原朝廷本意，希旨掊克，或妄生边事，或连起犴狱”，朝廷决定此后采取“御众以宽”的政策，不再追查根究，“言者勿复弹劾，有司毋得施行”，以期全于大体，同归美俗。不料一些官员并不卖账，刘挚、林旦、上官均、王岩叟、王觌等群起而攻之，对于朝廷的宽容政策“交章论其不可”，林旦观点尤其尖锐，认为对奸邪之人宽容，无异于本末倒置，如此则“虞舜不当放四凶、孔子不当诛少正卯矣”。[38]可见“孔子诛少正卯案”的严厉杀伐色彩，已经深深刻入宋代官场风习之中，以至于朝廷倡导宽容也遇到了重重阻力。

（3）倒向神秘主义的罪恶发现观，鼓吹只有圣人和君主才能发现“隐伏之奸”。

如欧阳修认为，唐代中衰的原因，在于君臣中没有圣人，所以才会对盗贼束手无策，“盗之情，非圣人不能知”。[39]吕诲弹劾王安石时，说他像少正卯一样“言伪而坚、顺非而泽、强记而博，非大圣孰能去之”。[40]苏轼遭到御史攻击，只好企求哲宗“若非圣明在上，心知邪正所在，则孤危之踪，难以自安”。[41]苏辙弹劾许将“心怀倾崄，不可久在庙堂，蒙陛下照其邪心”，期盼哲宗继续以“日月之明，照见臣下情伪，将之奸意，具在圣鉴”。[42]刘安世指控王子韶“阴持两端”“上下欺罔”，得益于“先皇帝圣鉴明哲，洞照奸心”，才揭露出他如同少正卯一般的邪恶。[43]陈长方（1117—1157）认为曹操之奸“不易测识，岂下于少正卯”，连聪明的荀彧也“见欺于曹操，盖不足怪也”，因为“贤如子贡，犹不足以知少正卯”，普通人无法识别奸恶，更是很正常的事。[44]

这种神秘主义的罪恶发现观，认为只有“圣人”凭借其独有的神异能力，才能发现那些“迹不暴著”“其罪无状”“隐伏之奸”“无迹之奸”，因而可以免除举证责任，“只诛其心”“不戮其迹”。普通人乃至普通官员，不可能拥有这种神力，无法理解这一发现过程，也没有资格提出质疑。[45]这样一来，不但道德评价权完全归入君主的独裁范围，而且形成了一种“先判后审”的反向模式：君主先确定某人为恶人，再交由常规司法机关审理。对于君主确定的恶人，司法机关不得不进入“欲加之罪，何患无辞”的逻辑闭环，审判也就难有公正性可言。[46]

（4）引用案例时罔顾史实，随意编造故事情节。

一些人在援引“孔子诛少正卯案”时，为了证成自己的观点，不惜杜撰或歪曲史实。如陈襄为了表明“孔子诛少正卯案”的正确性，不惜夸赞孔子诛少正卯之后“国人大服”，得到了全体鲁国人民的欢迎。王觌在反对高太后、吕公著颁布“御众以宽”诏书时，也以孔子诛少正卯后“鲁国治”“不闻人情不安”为据。[47]下文我们将谈到，在此之前，王禹偁、刘敞等人早就提出了质疑，认为“孔子诛少正卯”可能并非史实，以陈襄、王觌的学术素养，不可能不知道这些质疑。况且《荀子》《说苑》中已有记载，就连孔门弟子也无法理解，他们的老师向来主张无讼、慎刑，为什么突然诛杀了并没有明显犯罪行为的少正卯，乃至当面质问：“少正卯鲁之闻人也，今夫子为政始，诛之或者为失乎？”弟子问学多年，也无法理解孔子为什么要杀少正卯，又哪里谈得上得到全体鲁国人民的欢迎；至于鲁国因孔子诛少正卯而“大治”，就更谈不上了。

三、宋人对“孔子诛少正卯案”的质疑

如上所述，宋人热衷于援引“孔子诛少正卯案”，尤其是党争激烈的时候，往往将对手指为少正卯，藉以获得论辩中的优势，也往往能成功地达到目的，使对手遭到贬逐、定罪，甚至身败名裂。

宋代的“孔子诛少正卯案”的援引者，自然大都相信这起案件的真实性，比如欧阳修。他与刘敞一起，在前文谈到的嘉祐四年“龙昌期案”中，仅仅因为学术观点的不同，就将硕儒龙昌期指为少正卯，称其“异端害道，当伏少正卯之诛”，话说得很重。这是宋代第一起援引“孔子诛少正卯案”的要案。次年，欧阳修编成《新唐书》，两次提到“孔子诛少正卯案”，使用了指责龙昌期时完全一样的口气：一次说应当杀掉“托儒为奸”的祝钦明，“与少正卯顺非而泽、庄周以诗书破冢者同科”；另一次指责窦群、刘栖楚该死：“其言纚纚若可听，卒而入于败乱也，孔子所谓顺非而泽者欤？利口覆邦家者欤？”[48]

欧阳修作为“宋六大家”之首，引领一代风气之先，自然不缺乏质疑“孔子诛少正卯案”的学术能力。宋代疑古辨伪思潮发韧于仁宗时期，正是由欧阳修开创和主导的。嘉祐八年（1063）, 他编著了极富辨伪精神的金石学著作《集古录》，还写过《易童子问》《易或问》《春秋或问》等疑古文章。[49]然而，在《易童子问》中，他一方面主张经书不可尽信，不能因为是圣人之书而不敢辩，乃至曲为之说；另一方面，他不但对“孔子诛少正卯案”并不怀疑，还屡加利用，说那些曲为之说者“牵合以通其说”，害处太大，简直该杀，正如“古之言伪而辨、顺非而泽者，杀无赦。呜呼！为斯说者，《王制》之所宜诛也”。[50]

不同于欧阳修的不加怀疑和多次援引，王禹偁（954—1001）、刘敞、朱熹等先后对“孔子诛少正卯案”的真实性提出质疑。王禹偁是宋初著名学者，他说自己从小学习儒经，“不喜法家流，少恩而深刻”，当官之后阅读律令，学习了一些法律知识，发现主张仁政、恤刑、无讼的孔子，在“少正卯案”中居然如此严酷，比法律规定的还要严酷，感到非常可疑。他认为即使按照宋代的法律，“心逆而险，行僻而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽”这五项罪名，也不过“不应得为”之罪，最多处以鞭笞之刑，而孔子竟把少正卯杀了，岂非“故入人罪”！他无法理解这种巨大落差，觉得难以置信，又没有否定的依据，只好推说“古今之不同也如是，遂使圣人之言为空文尔”，但他同时也警告说，假如当代也像孔子诛少正卯那样果于杀伐，那么“欲望刑措，其可得乎？”[51]

刘敞比王禹偁晚半个世纪，以学问精湛著称。欧阳修经常向他请教，被他嘲笑为文章虽好，“可惜不甚读书”。[52]在“龙昌期案”中，他与欧阳修联手发动弹劾，指控龙昌期“违古叛道，学非而博，《王制》之所必诛，未使即少正卯之刑已幸矣”，迫使仁宗撤回封赏。但是另一方面，他其实并不相信“孔子诛少正卯案”是一起真实案件，认为有好几个地方明显说不通：如果少正卯真有其人，吸引大量孔子门徒去听他的课，那就必定很有才学，孔子不是嫉贤妒能的人，怎么会杀很有才学的人？有才学的人能得到百姓的支持，孔子如果杀死百姓支持的人，又怎么为政呢？因此结论只能是：要么少正卯根本不存在，要么孔子没有杀他，要么孔子杀的不是少正卯，而是另一个坏人。[53]

南宋学者胡宏（1102—1161）时而肯定此案，时而又否定。在《皇王大纪论》中，他认为司马迁《史记》“不得其真者尤多”，不能称为“实录”，其中《孔子世家》中所载“孔子隳三都之明年，由大司寇摄相事”尤不可信，“安有明年由大司寇摄相之举，所以必知其无者，考按经文，明年无更败起废之事……”，实在说不通。[54]在另一篇文章中，他又不假思索地说，“大舜之有天下也，先诛四凶。孔子之执鲁政也，先诛少正卯。唐太宗之起义兵也，先诛高德儒。盖时方蒙蔽，未知好恶之所在，惟先威之以刑，则观听耸动，而民知所从矣”，觉得孔子就该杀少正卯，没什么可怀疑的。[55]

朱熹是胡宏的私淑弟子，他对“孔子诛少正卯案”的怀疑比胡宏更为坚决，表示“安敢轻信”:

或者又谓：四凶之罪，不轻于少正卯，舜乃不诛而流之，以为轻刑之验。殊不知共、兜朋党，鲧功不就，其罪本不至死。三苗拒命，虽若可诛，而蛮夷之国，圣人本以荒忽不常待之，虽有负犯，不为畔臣，则姑窜之远，方亦正得其宜耳，非故为是以轻之也。若少正卯之事，则予尝窃疑之。盖《论语》所不载，子思、孟子所不言，虽以左氏《春秋》内外传之诬且驳，而犹不道也。乃独荀况言之，是必齐鲁陋儒，愤圣人之失职，故为此说，以夸其权耳。

吾又安敢轻信其言，而遽稽以为决乎？聊并记之，以俟来者。[56]

与胡宏不同的是，朱熹担任过宁宗的侍讲，短期进入朝廷高层。正因为这个原因，他得罪了权臣韩侂胄，被其指派的御史指为少正卯。就此意义而言，朱熹对“孔子诛少正卯案”的质疑不仅是学术性的，而且是实践性的，因而更为有力地直指其逻辑缺环：为什么记录孔子本人言行的《论语》中没有关于此案的片言只语？为什么继承孔子思想的子思、孟子的著作中对此只字未提？为什么以史料庞杂著称的《左传》《国语》也全都没有提到？为什么反倒是200多年后的荀子第一次提到这个案件？足见其可信度很低。

除了本人被指为少正卯外，朱熹质疑“孔子诛少正卯案”的真实性，还有一个重要的原因。与传统儒家主张无讼、慎刑不同，朱熹禀持重刑主义观念，主张用诛杀和威慑的方法迫使民众不敢为恶。[57]所以，当有人问他为什么尧舜时“四凶”罪重却只遭流放，少正卯罪轻却反被诛杀时，他采取了一种近乎诡辩的回答，着眼于“重刑主义”还是“轻刑主义”，他说“四凶”本来罪不至死，所以只遭到流放，而不是诛杀，所以不能据以证明上古圣王禀持的是轻刑主义；而少正卯罪轻反被诛杀，更不能作为后世刑罚反而越来越重、上古圣王的轻刑主义遭到抛弃的证据，因为这个案件本就是可疑的。朱熹当然清楚，他的这种釜底抽薪式诡辩，其实是缺乏史料支持的，因而只好说“安敢轻信”“以俟来者”。

与朱熹同时代的叶适（1150—1223），倡导功利之学，禀持轻刑主义，政治和学术立场与朱熹都有不同。但是，两人私人关系不错，朱熹遭到攻击时，叶适为其辩护。“庆元党禁”时，叶适也遭弹劾，与朱熹一起名列《伪学逆党籍》。他从未被人指为少正卯，或许因为这个原因，他对“孔子诛少正卯案”的怀疑，比朱熹更为中立和理性。他认为“孔子诛少正卯案”并非实录，只是荀子编写的一个寓言：“少正卯为国闻人，其罪未彰，而孔子乃先事设诛，播扬其恶……非夫子本旨明矣！……殆书生之寓言，非圣贤之实录也。”[58]

王禹偁、刘敞、胡宏、朱熹、叶适虽是宋代最优秀的学者，但他们对“孔子诛少正卯案”的怀疑，实际影响却相当有限。与朱、叶齐名的学者陆九渊（1139—1193），写过《政之宽猛孰先论》《荆国王文公祠堂记》等名篇，在法律方面很有见地，却也对“孔子诛少正卯案”深信不疑，认为儒家虽然倡导宽仁慎恤，但也承认五刑的必要性，天讨有罪，不得不然，孔子诛杀少正卯就是例证之一：“大舜有四裔之罚，孔子有两观之诛，善观大舜、孔子宽仁之实者，于四裔、两观之间而见之矣。”[59]哪怕宋末理学地位迅速上升，认为该案为真的观点仍然占据主流。如陈善（生卒年不详）辩解说：有人以《春秋》没有记载为由，怀疑“孔子诛少正卯案”的真实性；有人认为少正卯不是贵族，所以《春秋》才没有记载，其实《春秋》本就不该记载此案，因为孔子写《春秋》的目的是“以道不行，故用空言以寄褒贬”，孔子诛少正卯是道得以行、志得以伸、赏罚之权得以复振的例子，所以根本不必记载。[60]罗大经（1196—约1252）则认为“孔子诛少正卯案”是孔子作为英雄豪杰的证据：“孔子却莱人、堕三都、诛少正卯，是甚手段，非大豪杰乎！”[61]金履祥（1232—1303）引用了朱熹的怀疑之说，但并未加以置评。[62]直到明清时期，程朱理学得到官方认可，朱熹地位昌隆，获得显赫地位，他关于“孔子诛少正卯案”并非史实的质疑，才逐渐得到一些学者的接受。[63]

通过上述梳理发现，“孔子诛少正卯案”的频繁援引发生于宋代，对该案真实性的质疑恰好也从宋代开始。实践援引与理论质疑之间，呈现出一种类似于“河水不犯井水”的关系：法律实务界的援引如同河水，把被指为少正卯者卷入劫难；学术界的质疑如同井水，死水微澜，除了学界内部，基本无人措意。但如果深究一层，或许又未尽如此：刘敞一边质疑此案，一边指龙昌期为少正卯；胡宏一边质疑，一边又引为证据；朱熹表示不敢轻信，自己却被人指为少正卯。这些援引与质疑之间交替变化，又暗藏着深刻而微妙的联系，构成了宋代“孔子诛少正卯案”理论与实践的蒙太奇图景。

四、结论与启示

布罗代尔（Fernand Braudel）曾说：“人旅行，文化财产也旅行。既有日常的旅行，也有最料想不到的旅行。文化财产随着旅客的不断流动，某年被某些旅客带到这里，下一年或者一个世纪之后又被其他旅客从这里带走。这些财产往往由无知的人的手来运输、抛弃、重新拾起。”[64]记载于《荀子》《孔子家语》等文献中的“孔子诛少正卯案”，在宋代出现了引人瞩目的援引高潮，成为宋人争相消费的文化财产。没有任何一个时代像宋代那样，有那么多人被指为少正卯，而且指控相当有效，被指为少正卯者通常无可辩驳，速遭贬逐，很少例外。

尽管古典文献的原文中，早就有了弟子对孔子诛杀少正卯是否正当的质疑，也尽管欧阳修等疑古辨伪学者并不缺乏质疑该案真实性的能力，刘敞、朱熹等学术大家先后对该案提出了质疑，但实务界对该案的频繁援引，使这些质疑之声显得颇为微弱，对援引几乎没有构成影响。[65]这也正如布罗代尔所言：“大部分文化财产的转移是在不知道谁是转运者的情况下完成的。这些转移的数量是如此之大，其他一些的速度是如此之快，而另一些的速度又是如此之慢，它们的方向、路线又是如此曲折多变，以至在这个什么也不会留在原处、永远乱七八糟的巨大货站上，人们无法辨明方向。”

从法律文本发生学的角度讲，“孔子诛少正卯案”只是一则“书生之寓言”，并非“圣贤之实录”，但是作为法律文本，其真实性却并非关键。法律文本何时产生、如何制作、制作过程中谁赞成、谁反对、何时颁布、由谁颁布、以何种形式颁布，并不影响该法律文本的效力有无、效力强弱和效力范围。“孔子诛少正卯案”即使真的发生过，也远在春秋时期，距离宋代1500多年，但却拥有跨时空的生命力，成了宋代的“活法”和“行动中的法”。[66]换句话说，不是作为经典名案的“孔子诛少正卯案”创生了宋人的频繁援引，而是宋人的频繁援引创生了“孔子诛少正卯案”的经典性。这种作者予其所予、读者取其所取的逻辑，完全符合罗兰·巴特的“作者之死，读者之生”原则，对于法律史、法理学、诉讼程序、刑事定罪量刑来说，都非常值得关注和进一步研究。

“孔子诛少正卯案”倡导严惩恶人：任何人只要有五恶之一，都应被视为恶人，予以诛流严惩。这种定罪惩罚模式，与孔子主张通过扬善来惩恶，用“君子之德风”影响“小人之德草”，用“举直错诸枉”实现“能使枉者直”大相径庭，而与韩非主张“人臣有五奸，圣主之所禁”高度相似。[67]这种定罪模式，也与建隆四年（963）官方颁布的《刑统》大相径庭。但这都丝毫没有影响这一案件被频繁援引，更不用说还有更多次的援引，因为案件影响较小而没有记载在史籍中。作为“行动中的法”的“孔子诛少正卯案”，一定程度上超越了作为“书本上的法”的《刑统》相关条款，获得了“活法”的超越性地位。

由此可见，法律文本的真实性和正确性，法条生产者的德性与意图，是君子还是小人，基于好意还是恶意，同样不影响法律效力的有无和强弱。从宋代援引“孔子诛少正卯案”的诸多案例及其结果可见，法律既不是一个自足自给的“自创生系统”，也不是“法律决定什么被算作法律”。[68]相反，法律的有效性不是在法律体系之内，而是其体系之外，由其运行者——人的赋予而获得，在此之前只是死物。阅读、学习、记诵、理解中的法条，还不是真正的法律，只是法律的素材和原料。只有在具体适用于某种社会关系时，法条才成为法律，案例也是如此。

“一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这个先例为后人所遵循且必须遵循时，才成为制度。”[69]1803年“马伯里诉麦迪逊案”作为经典名案，不是由主审法官马歇尔（John Marshall）的27页判决创生的，而是由1857年“德里德·斯考特案”等一系列援引该案的判决中的一再确认创生的。“孔子诛少正卯案”作为经典名案，也不是由《荀子》《说苑》或《淮南子》创生的，而是王安石（先后两次）、吕惠卿（先后两次）、苏轼、李纲、汤思退、朱熹等一再被指控为少正卯并且指控成功而创生的。语境适恰性的历史演化和现实生成，是经典名案之所以成为经典、成为名案的关键。当这种语境适恰性尚不具备的时候，经典名案哪怕被提到，哪怕作出完全相同的解释，也无法产生同样的效力。这一点我们在《晋书·颜含传》中就可以看到鲜明的例证。[70]

近年学者屡引陈寅恪“华夏民族之文化造极于赵宋之世”的观点，以宋代为“近代中国的黎明”。[71]从法律史的角度看，宋代的刑事司法和刑罚领域，却发生着肉眼可见、旁证可观的倒退。[72]欧阳修对唐太宗纵囚的批判，对“妄行雕行文集并不得货卖”“访求版本焚毁及止绝书铺”的提倡，[73]王安石对“今人未可非商鞅，商鞅能令法必行”的歌颂，韩绛与曾布对恢复肉刑的鼓吹，凌迟在仁宗、英宗、神宗朝的日趋正式化，“乌台诗案”“车盖亭诗案”等文字狱的出现，朱熹等重要思想家转向重刑主义，陈襄和龚夬对“其罪无状”“无迹之奸”倡导，共同形成了一股法家化的历史洪流。[74]就此意义而言，“孔子诛少正卯案”获得宋人的频繁援引，也绝非孤立无根、奇幻无由的诡异现象，而是在法家化的历史洪流中，获得了充实而饱满的语境适恰性。[75]

本文的研究或许还能提供以下启示：对于法律文本的历史学、文献学等静态生成史研究，和对于其具体援引和适用的动态效力史研究，可以创造出两种大异其趣的学术景观，基于不同的问题意识，翻查不同的史料仓库，遵循不同的理论逻辑，形成不同的视域融合。宋人援引“孔子诛少正卯案”时，援引者仿佛来到了春秋，从孔子那里获得了全新的罪恶发现观和全新的道德评价逻辑。今人研究宋人对“孔子诛少正案”的援引，也仿佛来到了宋代，认识到该案的效力并非源于真实和正确，而是创生于其语境适恰性。通过这种考察文本旅行的方式，也可以对“薄昭案”“缇萦案”等历代经典名案进行法律效力创生史的动态研究。[76]

（责任编辑：章永乐）