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刑法合政策解释的学理表达与规范化路径
崔志伟,上海师范大学哲学与法政学院{讲师}
在我国法学界,围绕着司法中政策与法律间的关系,形成了两种截然相反的立场。一种观点认为,“要想在我国真正厉行法治就必须使公共政策逐步淡出诉讼领域,特别是在已有明确法律规定的情况下”。[1]更为有力的观点积极倡导将政策因素作用于司法判断,认为“在弥补形式主义司法的局限和推动实质正义的实现中,司法政策具有独特优势”。[2]两种观点孰是孰非暂且不论,仅立足于对司法实践的实然观察,“中国的司法政策,无论其数量还是影响,都要更为明显和突出,它已经成为当代中国司法领域的一种普遍现象”。[3]毋庸讳言,这种影响并非均是正面的,一些司法裁判和说理存在“重策轻法”或“以策压法”的倾向。[4]就此而言,关于司法中政策与法律的关系,已然不是政策能否介入司法判断的问题,而是如何规范政策适用的问题。在目前关于刑事政策的学术研究中,存在一个明显的误区:不予区分中西语境中不同的政策内涵,一味地借用德国刑法理论中的刑事政策概念来演绎我国的刑法体系。这种“德式化”的刑事政策研究往往止步于方法论或者价值论层面的宏观探讨,未结合我国司法中具体的方针政策以及具体的案件类型来探讨政策的适用范围。由于缺乏对政策司法运作的本土化关照,这种研究模式对纠正政策适用异化现象的学术助益就不甚明显。犯罪认定作为一种规范化叙事,一方面,应避免刑法解释的过度政策化倾向;另一方面,不应无视我国“以策释法”的司法现状而一味排斥政策适用的空间。如何在我国特殊的话语体系下看待司法政策与刑事司法或刑法解释的关系,就成为一个极具现实意义的命题。相较学界以往经常探讨的合宪性解释、合体系性解释等,本文将以策释法或以政策作为刑法解释方向的司法现象称为刑法的合政策解释。本文重点探讨的是如何在法教义学的框架内保障刑法合政策解释的规范化运作。
  一、抽象价值抑或“准规范”:刑事政策的两个面向
  传统意义上的刑事政策是指应对犯罪的策略,[5]是一种事实学,与作为规范科学的刑法教义学是泾渭分明的,“实证主义的体系思维会导致刑法学和刑事政策的对立”。[6]因而,在李斯特所倡导的古典犯罪论体系中,没有刑事政策可以发挥作用的余地,奉行的是严格的法条中心主义。直至在罗克辛(Claus Roxin)所开创的目的理性犯罪论体系当中,刑事政策才全面贯彻入犯罪论的三个阶层,尤其对构成要件的实质化价值判断产生了深刻的影响。我国刑法学者在论述刑事政策对刑法解释或者刑法教义学体系的构建的作用时,也是顺承了目的理性犯罪论的思路。但是,这个层面的刑事政策仅是一种指导构建犯罪论体系的方法论工具。与此不同,在新中国建国后的犯罪治理语境中,刑事政策更多是指特定的党和国家机构(包括最高司法机关)发布的、旨在指导一定时期司法工作的方针政策。[7]这种政策带有准规范或者准法源的性质,往往会对司法判断产生直接的具体影响,而非止于抽象的方法论指导。不首先辨清中外不同语境中的政策内涵,就难言指导我国司法实践中政策的规范化运用。
  (一)德国刑法学中方法论层面的刑事政策
  在古典犯罪论体系当中,每个阶层都体现了实证主义的思想,而实证主义是排斥价值判断的。[8]由于这种去价值化的犯罪认定模式不符合司法实际,之后发展出现的犯罪论体系逐渐在三个阶层中纳入更多的价值判断因素,经由罗克辛等人所创设的目的理性或曰功能性犯罪论体系将价值判断推演到极致。[9]这种价值判断的全方位引入正是借由刑事政策这一概念性工具实现的。虽然罗克辛自称致力于将刑事政策上的目标设定引入教义学的工作当中,自始至终却丝毫没有谈及刑事政策的内涵或指向。他只是论及,人权以及法治国和社会国(Rechts- und Sozialstaats)的基本原则应在刑事政策评价中被接受。[10]
  在构成要件阶层,罗克辛认为“法无明文规定不为罪”本身就具有刑事政策意义上的保障功能。[11]不同于李斯特形式化地理解罪刑法定原则的法治国安全保障功能,罗克辛进一步提出以法益保护原则来限制构成要件符合性的判断。他指出,“刑法的任务在于,通过维护国际认可的所有人权,来保障公民们和平、自由地生活”。并将这种生活所必不可少的东西称为法益。[12]他认为,当形式化地解释构成要件无法得出可接受的结论时,就可以找出以保护法益为目的的解决方案,“在审查形式的违法性的时候,若在法条中无法找到正当化事由的相应规定,那么这时,却又在刑事政策上由于缺乏社会损害性而似乎无法进行不法评价,人们就可以通过法益和利益衡量来否定实质违法性”。[13]罗克辛进一步主张,“落实刑法之‘大宪章’机能和刑法之‘不完整性’的限制性解释,基于保护法益的思想,只能抽象地限制在不可放弃的可罚性领域”, “如果我们要准确地表达刑法的任务,则必须说,辅助性的法益保护才是刑法的任务”。[14]他将这种辅助性或者补充性思想也归为刑事政策上的要求。[15]可见,罗克辛所谓的将刑事政策的目标设定融入构成要件,不过是在构成要件阶层落实了法益保护的规范目的。
  在违法性阶层,刑事政策的任务在于解决一个行为的合法性或违法性是否需要在整体法秩序中予以统一化。[16]具言之,刑事政策的功能是在“相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突时,应该如何进行社会纠纷的处理”, “基于这种刑事政策上的功能,人们就必须将违法性体系化”。[17]罗克辛的基本观点是,“违法性领域,人们则要贯彻和履行整体法秩序的任务。按照这一原则,正当化事由可以产生于任何法律的领域,这样,刑法才和其他的法律领域相衔接,并形成统一的法秩序”。[18]据此,正当化事由不应限于刑法的明文规定,还包括前置法甚至习惯法和司法造法中的相关规定,[19]正当化事由趋于多元化、超法规化。即正当化事由不再是形式化的认定,而是基于价值判断和利益衡量的更加实质化的认定,上升为“社会如何才能对利益以及与之相对立的利益实现正确的管理”这一政策目标。[20]
  在责任阶层,由于罗克辛将目的理性等同于刑事政策的目标指引,[21]他不仅将构成要件层面的规范目的考察即法益保护归结为刑事政策的功能,还认为刑罚的预防性目的也是基于刑事政策的思考。此外,他坚持认为,法治国家无论如何要坚守罪责原则。[22]综合之下,罗克辛认为刑罚同时取决于预防的必要性以及罪责大小,他称之为答责性理论。[23]
  罗克辛之所以自称其目的理性犯罪论体系是刑事政策化的,是因为在他的视野中,刑事政策不再是存在论意义上的应对犯罪的具体措施,而是与合目的性的概念相当。[24]如此,关于刑法规范的目的以及刑罚的目的的思考,就都可视为刑事政策的功能彰显。经过以上论述可见,较之刑事政策与刑法教义学相分立的传统局面,罗克辛所极力倡导的将刑事政策上的目标设定引入刑法体系,主要创见在于对犯罪论的三个阶层进行了更加实质化的改造。在构成要件阶层,引入法益保护这一规范目的并将刑法定位为辅助性或补充性;在违法性阶层,对正当化事由进行利益冲突上的管理以及体系化的加工;在责任阶层,发展出极具目的性导向的答责理论。对于这种创见,我国学者给予了高度的评价,认为将刑事政策与刑法教义学相结合代表了刑法理论的发展方向,[25]“使得有关刑事政策与刑法关系的研究不再流于不痛不痒或大而化之的简单概括”, “为刑法学的研究开辟了一条全新的路径”。[26]但是在笔者看来,罗克辛视野中的刑事政策的司法价值起码受制于以下几个方面。
  其一,罗克辛虽然经常提及刑事政策,却对刑事政策的内涵或指向几乎没有任何的交代,这种刑事政策“具有更为抽象的特征而不是实体性的具体措施”。[27]将所谓的法治国原则以及人权保障视为刑事政策显得过于宏观;对于为何可以从刑事政策的目标设定推导出刑法的目的理性,更是没有论证。如此,究竟是真正能够从刑事政策自身出发来构建一种全新的刑法体系,还是刑事政策只是构建该体系的一种说辞或工具,便不无疑问。我们甚至可以怀疑,刑事政策似乎是构建目的理性刑法体系的一个“噱头”。
  其二,将刑事政策的目标设定直接转化为刑法的目的理性,实际上就是以“目的”作为刑事政策的代名词,该刑事政策与实质、价值、目的其实是等同的概念。[28]刑法体系的刑事政策化或者刑法的合政策解释其实便是实质解释、合目的解释、价值判断的另一种说法。刑事政策的功能就有些“新瓶装旧酒”或者“为赋新词强说愁”的意味。
  其三,我国刑法学界在论述上述刑事政策的意义时,往往将其概括为“具有目的导向性、实质性、回应性与后果取向性的特点”“倡导司法能动”[29]“能够合理地解决体系的自主性与应变性之间的紧张关系”[30]“以目的解释为管道,实现对刑法适用的政策性引导”。[31]可见,刑事政策只是为目的理性刑法体系的构建提供了一个宏观的方法论指导,并不涉及司法中的具体操作规则。一旦建立起了目的理性或功能性刑法体系,树立起了“刑法解释应保持回应性、合目的性并兼顾个案裁判的后果”的司法认知,刑事政策就完成了使命,任务一旦完成便就此退出了表演的舞台,不会对具体的司法操作产生实际的影响。
  总结以上所述,罗克辛将刑事政策与刑法教义学一体化只是为刑法中的价值判断、目的性解释以及保持体系的开放性提供了更充分的理由。在目的理性犯罪论体系当中,刑事政策的全方位介入固然有助于纠正法律适用的教条化、机械化,为犯罪认定的价值判断开辟了广阔的空间,有助于实现刑法教义学的体系性与个案特殊性、罪刑法定原则的封闭性与司法判断的回应性(开放性)之间的平衡,但不宜过于高估这种刑事政策本身的意义,其功能更多地停留在方法论层面。我国学者在论述刑事政策介入刑法体系的意义时,基本完全沿袭了罗克辛的思路,这固然实现了刑事政策研究从事实论或存在论向规范论的转型,却始终走不出诸如实质解释、目的解释、回应型司法等大而化之的路数,也没有顾及到刑事政策在我国的特殊语境。
  (二)我国司法实践中作为“准规范”的刑事政策
  有研究表明,“政策是中国法院最常用的法律之外的理由”。[32]在刑事司法中,最常被引用的就是宽严相济的基本刑事政策以及“少杀、慎杀”的死刑政策,政策往往会成为司法裁判的直接依据。2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号,以下简称《意见》)[33]第6、7条规定了“严”的适用对象,在蒋某正爆炸案中,在犯罪人没有造成他人死亡结果的情况下,该规定成为认定其“罪行极其严重,应当依法适用死刑”的重要依据。[34]《意见》第31条规定了多名被告人共同致死一名被害人的案件中应做到区别对待,在张某亮等抢劫、盗窃案当中,司法者将此作为论证“二人共同犯罪致死一人的案件中,对地位和作用明显不同的被告人,在判处死刑时应区别对待”的政策依据。[35]在王某辉等故意杀人、抢劫案中,司法者将“少杀、慎杀”作为“在有多个主犯的共同犯罪中,只对起最主要作用的主犯判处死刑立即执行,对其他被告人不判处死刑立即执行”的根据。[36]
  相较以上两种政策,有些政策虽在司法实践中较少适用,在具体个案中却依然能够成为司法判断的有力支撑。这在陆勇销售假药案中体现得十分明显。2015年2月26日,沅江市人民检察院在《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》中便将“司法为民”的政策作为不起诉的重要说理根据。检察机关从党的十八届四中全会决定所提出的“要坚持人民司法为人民”“通过公正司法维护人民权益”“以保障人民根本权益为出发点和落脚点”等顶层设计要求出发,认为“陆勇的行为虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序和对信用卡的管理秩序,但其行为对这些方面的实际危害程度,相对于白血病群体的生命权和健康权来讲,是难以相提并论的。如果不顾及后者而片面地将陆勇在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪,显然有悖于司法为民的价值观”。[37]再如,1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕4号,已废止)第1条规定,偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。[38]文某盗窃案中,围绕“处理发生在家庭成员和近亲属之间的偷窃案件应如何掌握刑事政策”这一问题,司法者将该规定视为“处理发生在家庭成员和近亲属之间的盗窃案件应当遵循的原则,是一项重要的刑事政策”,并将该刑事政策思想进行了补充说明,“家庭和亲属关系是基于血缘和婚姻而产生的一种特殊的社会关系,主要应当由伦理道德和民事法律进行调整。……应当尽可能减少主动的国家刑事干预,以免激化矛盾,影响家庭和亲属关系的缓和”。法院最终以此作为认定文某无罪的核心依据。[39]又如在庄某根非法买卖枪支、贩卖毒品案中,针对“以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为能否构成贩卖毒品罪”这一问题,司法者基于严厉打击毒品犯罪的刑事政策,认为“在对我国刑法中贩卖毒品罪中‘贩卖’‘销售’的刑法意义进行界定时,必须根据我国的立法状况结合国家对毒品犯罪的刑事政策,进行实质意义上的合目的性解释,而非仅仅从字面意义上理解”。从而将以上行为认定为贩卖毒品罪。[40]
  此外,很长时间以来,我们党和国家对于司法便有着“法律效果与社会效果相统一”的要求,而社会效果的含义与公共政策的内容是一致的。[41]因而,从抽象的层面来看,刑事政策等同于社会效果。在练某伟等贩卖毒品案中,司法者认为“对于一个家庭中有数名成员参与犯罪的死刑适用,已不单纯是法律问题,还涉及政策问题”, “从法律效果和社会效果的有机统一出发……在司法实践中,对于家庭成员共同犯罪的,可以根据各成员的地位、作用及对社会的危害程度,尽量有所区别,一般情况下不宜全部适用死刑立即执行”。[42]在孙某珍等拐卖儿童案中,法官指出,“对夫妻共同实施拐卖儿童犯罪案件的审理,要特别注重贯彻落实宽严相济的刑事政策,尽可能防止案件审判带来负面社会效应”,基于夫妻二人有年幼的孩子需要抚养、有年迈的父母需要赡养以及家庭生活困难等事实,认为对其中一人判处缓刑有利于维系被告人的家庭稳定,较好地体现法律效果与社会效果的统一。[43]
  由上分析可见,我国刑法话语体系中的刑事政策的功能不止于宏观的方法论指导,在具体案件的判断和说理过程中,刑事政策往往成为重要的依据之一,即刑事政策成为司法者诠释和适用的对象(大前提),这显然具有了类似于法律的地位和特征。我国学者将该层面的刑事政策定性为“准规范性和准强制性”“软法源”[44]“非制定法法源”,[45]甚至成为了“法的正式渊源”。[46]这表明刑事政策已然具有了准规范的效力。探讨刑法解释的刑事政策化或者刑法的合政策解释的规范化路径,自然不应停留在方法论层面,需要立足我国司法的特殊语境,平衡好作为准规范的刑事政策与作为刑事司法准绳的法律之间的关系。
  二、刑事司法中政策适用规范性欠缺的主要表症
  无论是德国刑法语境中为目的理性刑法体系供给“实质”素材的刑事政策,还是我国刑法语境中作为准规范的刑事政策,在罪刑法定原则的刚性要求下,政策都必须在法条可容纳的规范射程内发挥作用。由于我国的刑事政策不止于抽象的方法论指导,而是具有了准规范的特征,政策自身便有着替代法律成为判决之大前提的内在冲动。在具体的司法操作中,相较于作为目的理性的刑事政策,我国特殊语境中的政策与法律间的纠葛更加突出。“依照法律定罪处刑”意味着刑事政策欲转化为裁判规范,需要经过“法律”这一中间程序,否则,极易导致政策适用的异化现象,反而有违政策治理的初衷。通过对个案的观察,我国刑事司法中的政策适用存在“以策破法”“以策控法”“有策无法”等规范性欠缺的现象。
  (一)在政策的功利取向下,突破法定性的约束
  “国家刑事政策方面更多地从社会需要出发,坚持功利主义思路。”[47]在这种社会治理的功利取向下,司法者在贯彻政策要求时容易挣脱刑法理性的约束,在法定的框架外拓展规制的空间。例如,作为扫黑除恶领域的专项刑事政策,“打早打小”“除恶务尽”在指导涉黑恶势力犯罪的司法认定中,一直起着潜移默化的作用。从政策的本意来看,“打早打小”并不意味着破法严打,还需要以“依法严惩”“打准打实”等作为配套要求。但是,由于政策本身具有高度的灵活性和功利性,在求取打击治理效果的驱动下,一些司法者容易将严惩片面理解为多抓、多判、从重、从快,以刑事政策的名义介入黑恶势力的司法认定,甚至不惜突破刑法划定的定罪标准。[48]为此,2019年7月18日,最高人民检察院发布《检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编(第三辑)》并印发通知,要求各地在扫黑除恶专项斗争中,既要从严打击黑恶势力犯罪,又要严格遵循罪刑法定等法治原则,依法规范办案,既不降格处理,也不人为拔高,确保扫黑除恶专项斗争始终在法治轨道上推进。这显然是重新摆正了刑事政策和刑法之间的关系。随着扫黑除恶专项斗争在全国范围内展开,民间借贷领域的黑恶犯罪也被列入打击重点,惩治套路贷成为一项具体的刑事政策。有的地方司法机关甚至出台纪要明确指出,“在‘套路贷’案件中,只要有‘套路’,就可认定非法占有目的”, “具备‘套路贷’的构成要素,设置各种‘套路’骗取他人财物的,以诈骗罪论处”。这显然是架空了诈骗罪的构成要件,仅因属于套路贷便被认定为诈骗罪,有违罪刑法定原则。[49]再如,在新冠疫情爆发期间,针对涉疫情防控违法犯罪,“从严从重”成为一项刑事司法政策。[50]在这种政策导向下,一些犯罪的认定标准被人为降低。[51]尽管如此,该政策的本意还是要“依法”, “疫情防控越是到最吃劲的时候,越要坚持依法防控,在法治轨道上统筹推进各项防控工作”。[52]
  可见,司法者一旦将对政策的执行作为导向,就极易突破法定性的约束,这源于政策的政治性、功利性和抽象性。这种后果并不符合政策提出时的本意。因为,从有效治理的角度考虑,党和国家不可能希望看到治理脱离法治轨道的局面,依法治理才是真正的有效治理。
  (二)幕后控制法律的适用,导致裁判结果不被接受
  在有的案件中,司法者虽然不明确指明受到了政策指引,表面上还是在依法裁判、依法说理,政策却成为法律背后的决定性因素。此时,法律无力承担为政策“背书”的任务,裁判理由就会显得牵强无力,结论也就自然无法为公众所接受。在李昌奎故意杀人、强奸案中,二审法院删除了一审判决中使用的“手段特别残忍,情节特别恶劣,后果特别严重”“虽存在自首但不足以对其从轻处罚”等表述,转而强调基于犯罪人成立自首、认罪悔罪态度好以及积极赔偿被害人家属部分经济损失,认为对李昌奎应当判处死刑但可以不立即执行。[53]相较一审判决,二审改判并没有交代出更为充分的理由,只是对前者的措辞进行了简单的加工。其实,改判的真正理由并不在于此。在云南省高院召开的新闻会上,省高院副院长田成有作出了解释,称之所以改判死缓,是基于最高人民法院曾经有明确规定:对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重。[54]可见,真正起支撑作用的是1999年最高人民法院出于维护农村稳定所出台的死刑刑事政策。问题是,该政策的核心是“民间矛盾”,矛盾是双方主体间相互作用、相互影响的结果,完全出于单方挑起的冲突是否能够被认定为民间矛盾?姑且认为李昌奎向王某飞求婚失败算是一种民间矛盾,但三岁的王某红是完全无辜的,这种情境下适用该政策便难以取得良好的社会效果。[55]
  云南省高院也许已经意识到将以上政策作为改判的依据殊为不妥,才在判决书中对此理由毫不提及,选择了将自首作为“免死金牌”,以凸显自己是在依法审判。在此,法律并非真正的依据,却挺在了政策前面,政策成为真正的幕后决定力量,面对公众的口诛笔伐,法律却成了牺牲品。法律的适用并非出于法理的内在逻辑,而是受制于政策的驱使而“赶鸭上架”。由于法律本身(自首)不是改判的真正理由,与改判结果的关联性并不紧密,也就无助于判决的说理;刑事政策又不愿亮明自己的身份,实际上即便表明刑事政策的立场,也无法说服公众。这就导致二审改判成为一个武断的、没有说理的判决,自然也就经不住公众的质疑。“如果司法想达到某种政策、改革目标,它首先要让民众接受它的重要性并满足人们的基本心理需求,而不是让人们遭受司法能动的一意孤行。”[56]“少杀、慎杀”的刑事政策只具有一般性,并不当然适用于每个案件;维护农村稳定的政策也是限定于民间矛盾的情形。能否将这些政策用于具体案件,需要判断行为人的罪行是否极其严重,双方对于矛盾的激化是否互相参与,也需要以公众可接受作为终局标准,而不应强硬地贯彻该政策,更不应以法律作为政策的“挡箭牌”。
  (三)只有抽象的政策而无进一步的说理论证
  在有的判决中,当司法者认为实在法规范无法应对案件的说理论证时,就会引入抽象的政策作为理由,却对该政策不予进一步的阐释,政策的适用就显得十分生硬,这显然也不利于政策的真正贯彻落实。例如,同样是作为刑事审判参考案例,在冯某龙等强奸案中,法院明确指出,“被告人亲属代为立功的,因被告人未亲自实施立功行为,不具备亲力性,认定其立功缺乏正当性依据,不能认定被告人立功成为应有之义”。[57]在田某等贩卖毒品案中,法院却认为,虽然不能将被告人亲友“代为立功”作为法定从轻情节,但将此作为酌定从轻情节在量刑时予以适当考虑,是符合我国刑事政策精神的。[58]问题是,此处的刑事政策精神是什么,判决中并没有说明。我们只能自行推测,被告人亲友代为揭发他人犯罪行为或者提供重要线索,只是欠缺了被告人主动性因素,却同样有利于帮助司法机关查办案件,因而满足了政策层面的功利性考量。但是,这种政策精神却不具备相应的法理支持。立功之所以要求具有亲力性,其中的法理根据与罪责自负原则具有相通之处。行为人只能因自己的罪责(不能代替他人)而受到处罚,同样也不能因他人的某种行为而减轻自身的罪责。“因家属的主动负担而减轻行为人责任的做法,虽然没有直接违反个人责任的原则,但也与该原则的精神相悖,应当拒绝。”[59]
  司法判决并非一种“我说你听”的独断,而是一种理性沟通。裁判说理是法官通过裁判文书这一媒介,向公众阐述结论的形成逻辑及其正当性根据,从而致力于法律效果和社会效果即刑法与刑事政策的融合。“有策无法”式的判决,加之不对政策的内涵和适用的理由加以阐释,就没有说服力可言,这样的政策适用就是武断的。纵观我国的刑事判决,刑事政策司法适用泛化现象十分明显。笔者以“刑事政策”作为关键词,在北大法宝中搜得刑事判决近2.3万件,随机查看后发现存在大量的诸如“根据宽严相济的刑事政策”“贯彻宽严相济刑事政策”“为体现宽严相济的刑事政策”之类的泛泛表述。我国的刑事判决说理部分本就过于简洁,加之如此高度抽象的表述,使人们对判决的依据更加不知所云,究竟是“依法裁判”还是“依策裁判”成为人们心中挥之不去的疑问。宽严相济固然可以作为一种判决说理的理由,但其着力点终究还是刑法中的规范依据,抛开法律只谈政策所形成的说服力是极为有限的。
  刑事政策的功用主要在于其灵活性及其所承载的价值导向性,这正好能够弥补纯粹的法律判断的不足。因为,实在法只是提供了一种文本规范,只有保持刑法体系的开放性,即纳入刑事政策层面的评价,才能将文本规范转换为裁判规范,完成裁判之大前提的构建。[60]尽管有学者基于罪刑法定、违法必究等理由而拒绝政策的司法适用,[61]但是这种观点并不占主流,也不契合司法实际。罪刑法定所强调的形式理性(法律效果)与刑事政策所强调的实质理性(社会效果)完全应当也能够得到互补、融合,“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去,才是正确之道”。[62]与排斥政策因素的法条主义立场相反,另一个极端是试图将政策凌驾于法律的规范判断之上或完全在法律之外挖掘政策的功用。以上三类政策适用具有一个共同特征,就是没有处理好刑事政策与刑法的衔接关系,当刑事政策试图摆脱刑法这一中间环节的约束单独发挥作用时,不仅容易得出不妥适的结论,也无法对结论给出确切的理由。在我国现实司法中,刑事政策固然具有准规范的特征,貌似可以充当司法裁量的“准绳”,但“依照法律定罪处刑”意味着政策只能攀附于法律之上才能发挥功用,即政策的功用在于指导法律的解释方向、助力于裁判结论的形成以及说理。所有的政策“都服务于有说服力地铺设通往实定法之路”。[63]在最高司法机关以司法解释的形式将刑事政策的内容具化之后,司法者当然可以直接将该规定作为裁判的依据,但如同解释法律一样,也需要对该政策性规定的意旨、内涵予以阐明并对其适用的合理性进行论证,并且合政策解释的结论不应与实在法规范相抵牾。
  三、刑法合政策解释的作用维度及规范化路径
  既然我国的刑事政策已经普遍呈现出“准规范”的特征,关于其司法适用问题的学理探讨就不应仅仅停留于价值论或方法论的层面,而是需要具体化地探讨该准规范如何作用于释法说理。将刑事政策融入刑法教义学体系不是政策和法律之间的机械拼接组合,更非两者各说各话,而是在法律划定的规范射程内,将政策的内涵和其中的价值目标进行解读,而后注入到刑法解释或者说理论证当中,即实现刑法的合政策解释。“刑事政策既代表着主流的价值取向,也是政治意志与社会需求的切实体现。”[64]我们党和国家制定的各种政策更是强调人民性的立场。单纯从刑法体系内部对法律条文进行解读,得出的结论极有可能与公众的共识是相悖的,这就决定了刑法解释需要以刑事政策所确立的价值取向为先导。在认同刑事政策介入司法判断的学者当中,大部分人主张刑事政策可以作为从轻而非从重依据,是出罪方法而非入罪方法。[65]与之不同,在笔者看来,在恪守规范优先的前提之下,即便是入罪或从重处罚的维度,刑事政策也可以起到补充印证的作用。经由个案的有限归纳,笔者试图从以下三个方面阐述刑法合政策解释的具体的规范化路径。
  (一)刑事政策的适用应本着“规范用尽”的原则
  所谓“规范用尽”原则,一方面是指在司法判断中要优先考虑法体系内部的理由,另一方面是指在合法律性论证之后,刑事政策完全可以作为补充。即便是在入罪维度,只要存在相应的法律根据,刑事政策便完全可以起到补强作用。以笔者曾经参与办理过的陆某涉嫌非法经营罪案为例,陆某等人在上海市某区内注册了A公司作为经营主体面向亚马逊(美国)的中国卖家提供“刷单”服务。亚马逊在以该行为涉嫌非法经营罪报案后,公安机关不予立案的理由之一是,本罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪,该案涉及的刷单行为全部发生在亚马逊(美国)平台,主要面向的是美国市场,并未直接侵犯我国的社会主义市场经济秩序。这种理由显然难以成立。本着“规范用尽”原则,可以先从体系解释角度对本罪的保护对象进行阐释。以同样属于破坏社会主义市场经济秩序罪的伪造货币罪为例,《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2010〕14号)将伪造的对象界定为所有正在流通的境外货币,即便该货币不能在国内兑换。这是因为,“随着国际贸易的发展,对货币的保护成为各国共同的任务,刑法基于世界主义的立场处罚伪造中国货币及外国货币的一切行为”。[66]同样,对市场经济的理解,显然也不应作出境内市场与境外市场的截然区分,不能认为,对于国外市场的扰乱对中国市场经济就不产生影响(即便确实如此)而予以区别对待。经过以上合法律性论证,便可以将维护营商环境政策导入对本罪所保护对象的理解。2019年,习近平总书记在第二届中国国际进口博览会开幕式致辞中指出,“中国将不断完善市场化、法治化、国际化的营商环境”, “以国家治理体系和治理能力现代化为高水平开放、高质量发展提供制度保障”。国家“十三五”规划建议也指出:“完善对外开放战略布局。推进双向开放,促进国内国际要素有序流动、资源高效配置、市场深度融合。”对于“走出去”的中国企业和国民,我国刑法更应思求提供有力保护而非退避三舍。否则,从政策角度,势必一定程度上影响走出去的积极性,不利于走出去战略的高效实施,也不利于与其他国家企业主体的长期合作,更不符合“市场深度融合”的倡导。如此,便能够发挥政策在法律框架内的价值导向作用。由于在政策适用之前,已经有了相应的法律论证,合政策的解释就是为法律上的结论而服务,不属于绕过教义学直接作用于裁判结果。
  “规范用尽”还体现在,刑法基本原则应优先于刑事政策。在刑事司法中,宽严相济是一种最常被使用的政策性理由,司法者会视需将其作为对特定犯罪从宽或从严惩处的依据。即便是在涉黑、涉毒、涉枪支等犯罪当中,也并非一律从严;在轻罪当中也并非一律从宽。那么,其中宽或严的依据何在?从司法实践来看,大量的判决当中将宽严相济视为一种“不言而喻”的理由,只是为了配合已有的结论。但也有的判决对适用该政策的理由进行了详细的说明。如在俞某刚绑架案中,司法者先从犯罪的情节、性质、危害及体现出来的人身危险性等角度来论证“从罪责刑相均衡角度出发,应当对被告人俞某刚适用特别减轻处罚”,而后才论证“对被告人俞某刚适用特别减轻处罚,符合宽严相济的刑事政策”。[67]其实,宽严相济所依据的必然是围绕不法与有责所展开的诸如犯罪情形、性质等一系列因素,而这些因素的考察又是罪责刑相适应原则的应有之义。因此可以说,罪责刑相适应是宽严相济在刑法立法中的规范表达,司法者不可能在违背前者的前提下一味地选择宽或严。换言之,宽严相济只是一种宏观的指导司法的政策,在具体案件中,必然需要落实到“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的具体认定。如此,当司法者欲对某种行为从宽或从严处理时,应当先以罪责刑相适应原则作为说理根据,只有在符合了该原则之前提下,宽严相济才可以起到补充说明的作用。反之,不建立在罪责刑相适应原则基础上的宽严相济只是一种套语型说辞,只可意会却不可言传,不利于形成有说服力的判决。李昌奎案中,田成有副院长在回应公众质疑时,也曾以宽严相济作为对李昌奎免死的理由。但是,不论是就该案件本身还是横向对比其他案件,李昌奎的客观罪行及主观的可责难性均极其严重,即便存在自首,也不能体现出这两个方面明显有所降低,因而,对其从宽处理就难以通过罪责刑相适应原则的检视。在上文所述张某亮等抢劫、盗窃案、王某辉等故意杀人、抢劫案以及练某伟等贩卖毒品案中,对其中某被告人不予判处死刑立即执行,也是建立在能够区分各被告人地位高低、作用大小、危害轻重的前提之上,即量刑结果能够做到轻重有别、罪刑相当、罚当其罪。试想,如果共同参与犯罪的各被告人的客观罪行和主观罪责不相上下,即便是在同一案件中只导致了一人死亡或者各被告人属于同一家庭成员,所谓的少杀慎杀抑或社会效果也不能成为对其中某被告人免死的政策依据。再如,盗窃罪司法解释中关于盗窃家庭成员财物“一般可不按犯罪处理”的规定,只是为司法提供了一个政策指引,具体是否作无罪处理,需要结合行为人的客观罪行(数额、是否采取侵犯人身的手段等)以及罪责大小(是否屡教不改、盗窃财物的用途等)来判断,不可能不予区分具体情形一律判为无罪。在文某盗窃案中,宜首先通过分析其行为情节和危害大小,在罪责刑相适应原则指引下,以“但书”作为无罪的法律根据,再借助政策上的阐释和考量来补充论证。
  在目前学界讨论火热的企业合规不起诉话题当中,学者们往往延续了保护民营企业的政策性考虑,来作为论证对企业合规不起诉的正当化依据。[68]这种基于国家政策的功利性考虑自然有其合理性。但这一实践也受到了有些学者关于是否有违平等原则的质疑。[69]在笔者看来,无论是借鉴国外“放过企业,严惩责任人”的模式,还是推广我国企业合规试点中的双不起诉模式,都会存在这一问题。其一,单位犯罪是单位本身实施的危害社会行为,在单位犯罪中,个人是附属于单位的,只是贯彻单位意志的“手足”。此时,将犯罪的不利后果全部由自然人顶缸,会给其本人带来极大的不平等感。仅仅为了保住企业、避免大批职工下岗,就在单位和自然人间制造如此悬殊的差距,恐怕其法理正当性还有待证成。其二,双不起诉模式意味着,同样是由某个自然人所实施的犯罪,如果能够靠拢到单位犯罪之上,就能享受不起诉的待遇,否则将会被追究刑责。这种不平等性更加明显。无论是学理上的一般性论证,还是司法实践针对个案的裁决,在对涉罪企业作不起诉处理时,“保护企业发展的功利性政策,远不足以支撑成为平等原则例外的差异因素的正当性。在政策性论据与原则性论据发生冲突的时候,原则必须位居其上,不能为了政策牺牲原则”。[70]
  “规范用尽”的另一层含义是任何政策都不能突破法定性要求的底线。以贩卖毒品罪的既遂标准为例,司法实务认为,为贩卖而非法购买毒品的行为,一律属于既遂,不以行为人买入毒品后是否来得及转手倒卖为条件。司法者在苏某清贩卖毒品案中给出的理由是,“对‘贩卖’所作的‘扩张解释’是符合毒品犯罪特征和打击毒品犯罪实际的。这是因为,对为贩卖而非法购买毒品而言,由于贩卖毒品所致的严重的社会危害性,不可能等到行为人转手出卖以后才予以打击”。[71]这显然是基于严厉打击毒品犯罪的刑事政策的考虑。但是,这种理解已经完全超出了刑法中关于犯罪预备的规定。该案中,苏某清是在公安特情人员控制下购买毒品,毒品甚至都未被其实际控制,更谈不上进入出售环节,这种行为充其量仅仅是为继后的贩卖行为制造条件。与本案不同,在庄某根贩卖毒品案中,由于贩卖的实质是有偿转让即谋取对价利益,[72]将以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为认定为贩卖,并未完全超出文义的边界。在刑法解释学上,“处罚的必要性越高,对与刑法用语核心距离的要求就越缓和,做出扩大解释的可能性就越大”。[73]从严厉打击毒品犯罪的政策角度,该案件行为的处罚必要性较大,那么,也就完全可以在不超出文义最大射程的前提下,对“贩卖”一词作出相较其核心语义的扩大解释。这种合政策解释自然就没有突破法定性的要求。
  (二)规范依据不明时优先考虑对标既有的教义学知识体系
  有些情况下仅从法律规定本身难以作出确切的判决,刑法教义学所构建的知识体系便可起到补充、细化实在法规范的作用。例如,在同时具备手段残忍和自首时,究竟偏重前者而判处被告人死刑还是偏重后者而判处死缓,并没有法律或司法解释上的确切依据,如何选择便极大考验司法者的专业智慧。[74]李昌奎案中,二审法院选择了以少杀慎杀以及“民间矛盾”的死刑政策作为改判的根据,但是,这却难以获得刑法教义学的有力支撑。刑法教义学知识体系严格围绕不法与有责展开,无论是从严还是从宽惩处,都必须具备至少其中一个层面上的依据。“‘民间矛盾’这一政策性因素完全可以也应当通过被害人过错的改造还原为一个规范性的教义学上的法律概念。”[75]虽然我国《刑法》中不存在被害人过错这一量刑因素,该因素却与行为人的罪责以及预防必要性的认定密切相关,因而具有教义学上的正当性根据。在被害人对于矛盾的激化没有任何过错的情形下,“民间矛盾”的死刑政策就失去了其可适用的具体情境。在杀害一个完全无辜者时,即便是发生在民间,也丝毫不能说明犯罪人的社会危害性以及主观恶性降低,反而能够更加凸显其主观恶性。此时,就不宜一刀切地适用该死刑政策。
  不唯在李昌奎案中,在其他案件中也出现了司法者滥用、套用“民间矛盾”的乱象。[76]其主要原因就在于完全不考虑被害人过错这一教义学上的事由而径直适用死刑政策,由此造成了刑事政策与刑法教义学的抵牾。有的法官在说理时便明确指出,对于民间纠纷激化引发的犯罪,“只要赔偿得好,被害方又谅解的,就可以大胆地从轻,一般都不考虑判处死刑立即执行,这是贯彻宽严相济刑事政策的要求”。[77]这与李昌奎案的二审改判思路如出一辙,容易将“民间矛盾激化”直接等同于“发生在民间”而完全忽略“矛盾”的事出因由。既有司法解释并没有规定“赔偿损失”“被害方谅解”在量刑中的单独作用,只是将其与“真诚悔罪”联系在一起作为从宽的依据。[78]在这种实在法规范不明晰的情况下,欲将赔偿损失与被害方谅解作为量刑考虑因素,就需要寻找教义学上的根据。上文已述,不能因家属的主动负担而减轻行为人责任,是罪责自负原则的延伸之义。由于被告人身陷囹圄,不可能亲自做出赔偿,对于那种被告人家属积极代为赔偿损失,但这种赔偿并非被告人真实意志的体现,并且其认罪悔罪态度差的,即便是在家属努力之下获得了被害方的谅解,从轻处罚也不具备合乎教义学规则的任何理由。况且,在限制死刑政策的强力驱动下,所谓的赔偿损失容易演变为一种别无其他选择下的无力印证,司法者容易放弃对赔偿人(犯罪人及其家属)的意志的积极性的考察。[79]重回李昌奎案,既然排除了“民间矛盾”政策的可适用空间,剩下的便是自首与手段特别残忍两个相反情节的较量。相较于杀死两人且其中一人系完全无辜、手无寸铁的三岁孩童以及对该孩童采取的残忍杀人手段(倒提摔死)等核心事实,自首只能退居其次,宽严相济、少杀慎杀、民间矛盾等刑事政策无法对自首起到加持作用。
  总结上述,以民间矛盾抑或赔偿损失来限制死刑适用的前提是,需要确立在刑法教义学中的合理根据,该根据是紧紧围绕着对行为人的不法与有责之评价展开的。有学者认为,“若是刑事政策的论证有利于被告人,则应当允许突破教义规则的限定与约束”。[80]笔者对此并不认同。即便出于有利于被告人的政策之初衷是好的,却也不应脱离法教义学的范畴。将孤立的政策作为裁判规范,极易导致裁判的随意化,失去教义学体系的稳定功能,这显然不利于树立“依法裁判”的法治权威,也无法就其结论给出有说服力的说理论证。
  (三)刑事政策的价值目标可以作用于“法益识别”
  刑法解释必然是一个充斥着价值判断的过程,而价值却具有多元化,个性化的价值判断势必给解释造成混乱。刑事政策恰恰凝聚了公众的重叠共识和较为一致的价值观念,能够在保证判决可预见性以及司法理性的前提下,满足刑法解释价值判断的需求。“在一个目的理性的刑法体系之内,刑事政策经通过影响其间的价值判断或利益衡量而对刑法规范的适用与解释产生影响。”[81]法益作为指导构成要件解释的合目的性根据,对其性质的界定往往是展开刑法解释的前提。
  政策具有灵活性,政策的调整往往能够寓示着国家对某种犯罪的危害性认知以及打击态度的转变。法益是刑法规范意在保护的对象,在有的犯罪中,我们可以借助对政策的解读而重新辨识特定罪名的法益性质。以非法吸收公众存款罪为例,立法当初的政策目标是维护国家对社会资金的控制地位,[82]具有鲜明的计划经济色彩。传统观点认为本罪的法益是国家的金融管理秩序,[83]强调的正是国家对金融的严格管控,与该政策正相契合。随着市场经济的发展,这种政策有所调整。2013年党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出,“必须积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革,大幅度减少政府对资源的直接配置”, “完善金融市场体系。扩大金融业对内对外开放,在加强监管前提下,允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。……发展普惠金融。鼓励金融创新,丰富金融市场层次和产品”。从以上金融政策走向来看,刑法对非法吸收公众资金行为的高压打击态势应该有所缓和,继续强调保护国家对社会资金的管控制度已不合时宜。“适度放宽对金融市场的管制、鼓励金融创新、推进利率市场化已成为必然的趋势。这样的金融政策变迁必然会传导至金融犯罪的保护法益。”[84]既然国家对社会资金的控制地位及严格的金融管理秩序不复具有受刑法保护的必要性和现实合理性,那么,《决定》还要求加强国家金融监管的用意何在?显然是在于遏制金融风险、保护公众资金安全。为此,有不少学者开始主张,宜将非法吸收公众存款罪的法益重新定位为公众资金安全。[85]以此指导构成要件解释,就可以将虽然未经主管部门审批而向公众吸收资金却未对公众资金安全造成危险的行为类型,实质性地排除犯罪,如此才能实现推进金融市场化改革的政策目标。此时,政策的作用路径是:政策→法益性质的界定→构成要件合目的性限缩。如此便实现了刑法的合政策解释。
  在政策的价值导向下,还可以借助利益衡量规则作用于法益识别,“须经刑事政策上之价值判断,评价为极具重要性,方值得以刑法加以保护”。[86]在陆勇案当中,检察机关从司法为民的政策出发,认为将虽违反药品管理秩序却有益于他人健康的销售假药行为认定为犯罪,不符合该政策目标。但是,这里存在一个问题:如果认为生产、销售假药罪的保护法益就是国家药品管理秩序,陆勇的行为就具有该罪之罪质,结果本身的正价值恐怕难以直接抵消行为本身的负价值。[87]否则,劫富济贫、倒卖盗版书籍的行为均是“有利于”普通民众的,但丝毫不影响对抢劫、销售侵权复制品行为的定性。因此,对于本案的说理,还应回归到行为本身的性质认定上来。其实,政策背后已然体现了利益衡量的法理,即人身健康优越于药品管理秩序。“两利相权取其重”既是该司法为民政策的应有之义,也是社会公众的重叠共识,刑法解释自然应将该价值设定作为目标。据此,在刑法保护法益的选择上,就不应舍重就轻。陆勇案只是经由舆论发酵而倒逼检察机关及时作出回应,其他类似案件中的被告人不少被认定成立生产、销售假药罪。“将救命药认定为假药进而以犯罪论处直接暴露了司法者利益衡量思维的缺失以及对秩序型法益的偏执。”[88]经过政策层面以及利益衡量的法理层面的论证,可以得出结论,生产、销售假药罪的保护法益是用药群众的生命健康权益,而非所谓的药品管理秩序,应将未经主管部门审批却有益于他人生命健康的境外新药排除出“假药”的范畴。如此便可通过实质解释将类似陆勇的案件排除犯罪。此时,政策的作用路径是:政策→利益衡量→法益识别→构成要件合目的性限缩。2019年修订的《药品管理法》限缩了假药的范围,对于国内未批准的境外新药不再按假药论处,《刑法修正案(十一)》也删除了原法条第二款中关于“假药”认定依据的内容。这正体现了法益立场的转变,也契合了司法为民的政策精神。即便立法不作出修改,这种合政策解释的方法也完全可以作用于之前具体案件的实质出罪。
  这种刑法合政策解释方法也可以作用于王力军无证收购玉米案的判决说理。2018年最高人民法院第97号指导案例提炼的裁判要点指出,“对于虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪。”但是“严重”与否的认定标准何在?如果按照“前置法定性+刑法定量”的行政犯认定模式,[89]王力军确实没有经过主管部门许可和工商核准登记,已然侵犯了市场经营管理秩序,符合了“前置法定性”之罪质,那么,是否可以说涉案数量就能够成为出入罪的决定因素?如果答案是肯定的,就意味着如果王力军收购玉米涉案数额巨大或者波及地域范围较广,就依然有被认定为犯罪的空间。这种结论显然是无法让人接受的。可见,该案还是需要从定性即法益性质着手。本案出入罪的争议焦点可还原为市场管理秩序与粮食收购经营这两种冲突利益的衡量。本案入选2017年推动法治进程十大案件的理由是“本案由最高人民法院依法主动指定再审,表明人民法院对公民权利的积极保护……”,[90]可见在利益选择上,法院侧重了保护市场参与主体的经营权利而非市场管理秩序。“在当事人乃至普通公众看来,正常收购经营行为利益大于(至少不会小于)行政性监管秩序利益,即便可以评价为行政不法,也绝难评价为刑事犯罪。”[91]从司法为民的政策层面,可以得出同样的结论。因而,在政策的目标指引以及利益衡量的作用之下,可以否定秩序法益论的现实合理性。在非法经营罪当中,市场行政管理秩序只是一种保护手段,该罪真正的规范目的在于保护市场参与者权益。[92]
  以上经由政策的目标设定作用于法益识别的做法,甚至可以推及到整个行政犯的法益立场审视当中,即反思行政犯中秩序法益论的合理性。尤其是在经济市场领域,基于对市场秩序的严格管理甚至垄断保护的考虑,难免会出现管理秩序与市场主体需求间的对立,在具体个案中就会背离司法为民的政策目标。总结以上所述,政策并不具有单独、直接介入刑事司法的能力,需要借助法律这一中间途道来实现其所承载的价值目标。
  其中包括两种情形:其一,对法条(包括具体罪名条文以及刑法基本原则)进行规范性阐释之后,通过对政策的解读,对前者加以补强论证。这并不限于有利于被告人的层面。其二,将刑事政策中的价值判断导入规范目的即法益性质的识别,进而借助合目的性解释融入到具体案件的认定当中。这仅用于实质出罪。刑法教义学体系是围绕实在法所形成的一套释法说理工具,具有很强的稳定性和法安全保障功能。由于实在法本身过于抽象,无法直接为案件判断提供依据,刑法教义学在裁判规范的形成中就起到了丰富法条内涵的作用。政策的司法适用除了需遵守法定性的要求,还需要存在相对应的刑法教义学上的合理性根据。此时,刑法条文所提供的文本规范、刑法教义学所提供的释法模式以及刑事政策所承载的价值目标,三者就是并行不悖的,共同作用于裁判规范的形成,即为司法者裁量案件提供了一个具化的、带有价值判断的、兼顾个案正义和社会效果的标尺。其中,政策本身不能替代法律成为裁判的依据,只是为“铺设通往实定法之路”提供一种视角或理由。
  四、结语
  在中德不同的话语体系中,刑事政策具有不同的内涵。方法论层面的刑事政策仅在于帮助构建开放性的、实质化的犯罪论体系,并不涉及司法中的具体操作规则,其实际作用十分有限。在探讨刑法教义学与刑事政策的运作逻辑或者刑法的合政策解释问题时,固然应当接纳域外刑法理论中刑事政策的方法论意义,也应充分意识到刑事政策的本土化差异。在现实的司法操作当中,这种具有中国特色的刑事政策有其优点也有不足。优点在于,相较与“目的”“价值”“实质”等概念相等同的极为抽象的刑事政策,我国刑法话语体系的刑事政策有着较为具体的内涵和指向(虽然相较法律规范仍然是抽象的),在司法实践中的可适用性更强,对形成个案裁判规范的贡献度更大。这些带有政治理性色彩的刑事政策,往往凝聚了民众对某社会问题共同的价值取向。对政策的解读和适用与法教义学的判断形成了两股合力,共同作用于法律效果与社会效果的统一。缺点在于,政策由于具有了准规范的特征,同时又是一种政治要求,司法者有着将其作为裁判依据的内在冲动。刑事政策一旦超越了方法论层面而介入具体的司法判断,稍有不慎就容易越俎代庖,取代法律层面的规范判断,从而突破法定性的要求和刑法教义学所设定的边界。立足于本国的现实情况,我们既应用足刑事政策的“准规范”的一面,将其协力于个案裁判规范的形成,为判断结论提供更多元化的理由;更应严格限定刑事政策的作用边界,避免出现“以策破法”“以策控法”“有策无法”等规范性欠缺的现象。如此,才能使合法律性论证与合政策性论证相得益彰。合政策解释不是以刑法迎合政策,而是在实在法所划定的框架内,将政策的价值目标作用于法条的理解与适用,克服法条主义和机械司法。既然是一种解释方法,其所服务的对象自然就是现行实在法,当然也就仍然属于刑法教义学的范畴。
  (责任编辑:车浩)
【注释】

       [1]袁明圣:“公共政策在司法裁判中的定位与适用”,《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第1期,第63页。

  [2]李红勃:“通过政策的司法治理”,《中国法学》2020年第3期,第132页。

  [3]同上注,第130页。

  [4]参见庄绪龙:“裁判文书说理如何对待司法政策?”,《中国应用法学》2022年第2期,第94页。

  [5]参见欧阳本祺:《刑事政策视野下的刑法教义学》,北京大学出版社2016年版,第31页。

  [6]张翔:“刑法体系的合宪性调控——以‘李斯特鸿沟’为视角”,《法学研究》2016年第4期,第46页。

  [7]参见李红勃,见前注[2],第129页。

  [8]参见陈兴良:“刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通”,《中外法学》2013年第5期,第976—977页。

  [9]参见周光权:“价值判断与中国刑法学知识转型”,《中国社会科学》2013年第4期,第125页。

  [10]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 4. Aufl., 2006, §7, Rn.59.

  [11]Vgl.a. a. O., §10, Rn.2.

  [12]参见(德)克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》(第二版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第70—71页。

  [13]同上注,第18—19页。

  [14]参见罗克辛,见前注[12],第30、71页。

  [15]参见(德)克劳斯·罗克辛:“刑法的任务不是法益保护吗?”,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论(第19卷)》,北京大学出版社2007年版,第160页。

  [16]Vgl. Roxin (Fn.10), §14, S.31 ff.

  [17]参见罗克辛,见前注[12],第21、33页。

  [18]罗克辛,见前注[12],第22页。

  [19]参见罗克辛,见前注[12],第33页。

  [20]参见罗克辛,见前注[12],第21页。

  [21]参见劳东燕:“刑事政策与刑法体系关系之考察”,《比较法研究》2012年第2期,第88页。

  [22]参见罗克辛,见前注[12],第78页。

  [23]参见罗克辛,见前注[12],第78—79页。

  [24]参见劳东燕:“功能主义刑法解释论的方法与立场”,《政法论坛》2018年第2期,第11页。

  [25]参见劳东燕:“罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读”,《中国法学》2011年第1期,第122页。

  [26]劳东燕,见前注[21],第88页。

  [27]参见陈兴良,见前注[8],第993页。

  [28]参见陈兴良,见前注[8],第993—994页。

  [29]劳东燕:“能动司法与功能主义的刑法解释论”,《法学家》2016年第6期,第13页。

  [30]劳东燕:“刑事政策与功能主义的刑法体系”,《中国法学》2020年第1期,第126页。

  [31]杜宇:“刑事政策与刑法的目的论解释”,《法学论坛》2013年第6期,第74页。

  [32]吴英姿:“司法的公共理性:超越政治理性与技艺理性”,《中国法学》2013年第3期,第71页。

  [33]从形式上看,该《意见》属于司法解释性质文件即广义上的司法解释,具有法律效力,但从实质来看,其并不涉及对法条内涵的规范性阐释,仅仅是为了贯彻落实党和国家制定的宏观的宽严相济政策,因而仍应属于政策本身的范畴。该类司法解释在司法实践中并不鲜见。关于司法政策与司法解释的关系的探讨可详见李红勃,见前注[2],第139—142页。

  [34]参见最高人民法院刑事审判一至五庭:《中国刑事审判指导案例01卷》(增订第3版),法律出版社2017年版,第386—387页。

  [35]参见最高人民法院刑事审判一至五庭:《中国刑事审判指导案例04卷》(增订第3版),法律出版社2017年版,第155—156页。

  [36]参见最高人民法院刑事审判一至五庭,见前注[34],第127—128页。

  [37]《对陆勇决定不起诉的释法说理书》,载湖南省人民检察院官网,https://www.hn.jcy.gov.cn/xwfb/qwfb/gg/201502/1464909172041580547.html,最后访问日期:2023年8月4日。

  [38]该规定被《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号)第8条所继承。从该条文内容上看,明显不涉及对法条的规范性阐释,而是一种基于维护家庭和谐稳定的政策性主张。

  [39]参见最高人民法院刑事审判一至五庭,见前注[35],第217—218页。

  [40]参见最高人民法院刑事审判一至五庭:《中国刑事审判指导案例05卷》(增订第3版),法律出版社2017年版,第371—372页。

  [41]参见宋亚辉:“公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例”,《法商研究》2009年第6期,第113页。

  [42]最高人民法院刑事审判一至五庭,见前注[34],第138页。

  [43]参见最高人民法院刑事审判一至五庭:《中国刑事审判指导案例02卷》(增订第3版),法律出版社2017年版,第716页。

  [44]李红勃,见前注[2],第131、139页。

  [45]张心向:“死刑案件裁判中非刑法规范因素考量”,《中外法学》2012年第5期,第1034页。

  [46]孙万怀:“宽严相济刑事政策应回归为司法政策”,《法学研究》2014年第4期,第179页。

  [47]马永强:“刑事政策与刑法体系的关系——兼论刑事一体化的教义学进路与限度”,《苏州大学学报(法学版)》2020年第2期,第122页。

  [48]参见杨方泉:“‘打早打小’政策与黑社会性质组织的认定”,《政法学刊》2021年第5期,第27页;罗新阳、彭新华:“扫黑除恶刑事政策执行偏差与对策探析”,《公安学刊(浙江警察学院学报)》2020年第5期,第64—65页。

  [49]参见张明楷:“刑法学中的概念使用与创制”,《法商研究》2021年第1期,第15页。

  [50]参见姜涛、柏雪淳:“从严从重:疫情防控期间刑法的特别治理之道”,《人民检察》2020年第4期,第14页。“两高两部”出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发〔2020〕7号)首先要求“提高政治站位,充分认识疫情防控时期维护社会大局稳定的重大意义”。这也体现了打击妨害疫情防控违法犯罪的鲜明的政策导向。

  [51]参见周光权:“疫情防控与刑事司法政策的尺度”,载《清华法律评论》(第10卷第1辑),法律出版社2021年版,第30—33页;金舟:“‘从严从重’刑事政策适用的司法误区及其匡正——以涉疫情司法争议案件为例”,《医学与法学》2021年第5期,第25页。

  [52]习近平:“全面提高依法防控依法治理能力为疫情防控提供有力法治保障”,载《人民日报》2020年2月6日,第1版。

  [53]云南省昭通市中级人民法院刑事附带民事判决书(2020)昭中刑一初字第52号;云南省高级人民法院刑事判决书(2010)云高刑终第1314号。

  [54]《云南省高院副院长:以公众狂欢方式杀人玷污法律》,载搜狐新闻网,http://news.sohu.com/20110713/n313214308.shtml,最后访问日期:2023年8月4日。

  [55]从当时的舆论来看,民众之所以纷纷质疑二审改判结果,是基于与药家鑫案作比较,将本案戏谑为“赛家鑫案”,其中十分核心的事实是,李昌奎摔死了三岁的王某红。有网友便用十分朴素的话进行了较为理性地分析,“就算这一点勉强能够与最高人民法院的‘慎杀’精神扯得上,那么王某红呢,作为一个三岁幼儿,他与这一纠纷有什么关系呢?他的姐姐跟李昌奎谈恋爱他又没跟,李昌奎又还不是他的姐夫,李昌奎杀他的理由是什么呢?就算是王某飞有一千一万个过错,也杀不到王某红的头上啊”。梁新:《李昌奎杀死王家红算哪门子婚姻家庭纠纷?》,载乌有之乡网刊,http://www.wyzxwk.com/Article/shiping/2011/07/240197.html,最后访问日期:2023年8月4日。

  [56]王启梁:“法律世界观紊乱时代的司法、民意和政治——以李昌奎案为中心”,《法学家》2012年第3期,第17页。

  [57]最高人民法院刑事审判一至五庭,见前注[34],第489页。

  [58]最高人民法院刑事审判一至五庭,见前注[34],第444页。

  [59]张明楷:《刑法格言的展开》(第三版),北京大学出版社2013年版,第116页。

  [60]参见张心向,见前注[45],第1036页。

  [61]参见夏勇:“刑事政策的司法应用”,《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第2期,第109页;陈芹:“刑事政策介入个案裁判的教义学反思”,《华南师范大学学报(社会科学版)》2022年第2期,第47页。

  [62]罗克辛,见前注[12],第15页。

  [63]车浩:“理解当代中国刑法教义学”,《中外法学》2017年第6期,第1421页。

  [64]劳东燕:“刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的‘以刑制罪’现象”,《政法论坛》2012年第4期,第37页。

  [65]参见刘艳红:《实质出罪论》,中国人民大学出版社2020年版,第12页;苏永生:“德国刑事政策与刑法关系的理论及其借鉴意义”,《法学杂志》2017年第10期,第59页。

  [66]张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第983页。

  [67]参见最高人民法院刑事审判一至五庭,见前注[43],第679—681页。

  [68]参见陈卫东:“从实体到程序:刑事合规与企业‘非罪化’治理”,《中国刑事法杂志》2021年第2期,第115页;陈瑞华:“论企业合规的基本价值”,《法学论坛》2021年第6期,第18—19页。

  [69]参见庄绪龙:“应将‘法益恢复’作为刑事合规的实质根据——以集资犯罪的刑法处置为例”,《中国应用法学》2023年第3期,第55—56页。

  [70]车浩、秦前红等:《“合规不起诉”的批判性反思》,载微信公号“中国法律评论”, 2023年1月19日上传。

  [71]最高人民法院刑事审判一至五庭,见前注[40],第334页。

  [72]参见刘艳红、梁云宝:“互易毒品行为定性‘相对说’之提倡——兼与孙万怀教授商榷”,《法律科学》2011年第1期,第185页。

  [73]张明楷:《刑法的基本立场》(修订版),商务印书馆2019年版,第150页。

  [74]参见车浩:“从李昌奎案看‘邻里纠纷’与‘手段残忍’的涵义”,《法学》2011年第8期,第43—44页。

  [75]孙万怀、崔志伟:“故意杀人案中认定‘民间矛盾’的规范性事实”,《净月学刊》2017年第4期,第20页。

  [76]参见崔志伟:“故意杀人、被害人过错与死刑控制——基于刑事审判参考案例的透析与评判”,载《互联网+法律大数据应用:北大法律信息网文粹(2016—2017)》,北京大学出版社2018年版,第213—215页。

  [77]最高人民法院刑事审判一至五庭,见前注[34],第266页。

  [78]例如,《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》(法发〔2007〕28号)指出“案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的,应慎用死刑立即执行”。2007年最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》规定“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行”。2010年最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中指出“或者是被告人案发后积极赔偿,真诚悔罪,取得被害人或其家属谅解的,应依法从宽处罚”。

  [79]在李昌奎案中,一审法官以及当时负责调解的工作人员均证实,李家所谓的“积极赔偿”其实不存在。《李昌奎案一审法官称被告被迫自首赔偿不积极》,载央视网,http://news.cntv.cn/law/20110719/105351.shtml,最后访问日期:2023年8月4日。在这种情形下,云南省高院依然以“积极赔偿”作为改判的理由之一,更加说明了其真正动因并不在此,而是在于死刑政策。

  [80]劳东燕,见前注[24],第22页。

  [81]劳东燕,见前注[29],第14页。

  [82]参见李淳、王尚新主编:《中国刑法修订的背景与适用》,法律出版社1998年版,第209页。

  [83]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第九版),北京大学出版社、高等教育出版社2019年版,第398页。

  [84]郝艳兵:“立足公众资金安全限缩非法吸收公众存款罪”,载《检察日报》2017年9月3日,第3版。

  [85]参见彭新林:“非法吸收公众存款罪法益的理论辩正与定位革新”,载《人民法院报》2022年7月14日,第5版;郝艳兵,见前注[84];崔志伟:“规范目的比较下的‘行刑’区界与出罪路径——以‘行刑’衔接下的违反管理秩序型行为为视角”,载《人大法律评论》(2020年第2辑·总第32辑),法律出版社2021年版,第219页。

  [86]高金桂:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,元照出版有限公司2003年版,第42页。

  [87]当然,有人认为可以借助紧急避险将陆勇案去罪化。参见劳东燕:“价值判断与刑法解释:对陆勇案的刑法困境与出路的思考”,载《清华法律评论》(第9卷第1辑),清华大学出版社2017年版,第150—151页。这似乎就具备了将“积极后果”抵消“消极行为”的正当性。但是,紧急避险的成立条件较为严格,需要具有紧迫性、不得已性等,如果病人所患并非急症、并不直接威胁生命或者尚有其他获取医治途径,就难以认定成立紧急避险。

  [88]崔志伟:“法益识别与‘情节’评定:利益衡量作用于构罪判断之另种路径”,《中国刑事法杂志》2020年第5期,第46页。

  [89]参见田宏杰:“行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构”,《法学家》2013年第3期,第55页。

  [90]“最高法发布2017年推动法治进程十大案件”,载《盐都日报》2018年4月14日,第3版。

  [91]崔志伟,见前注[88],第45页。

  [92]参见崔志伟:“经济犯罪的危害实质及其抽象危险犯出罪机制”,《政治与法律》2022年第11期,第71—73页。