当前位置: 中外法学 > 在理论与实践之间:刑法再法典化的正当性根据检视
在理论与实践之间:刑法再法典化的正当性根据检视
吴亚可,吉林大学法学院{副教授}

一、问题的提出

2020年5月28日,第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》,自2021年1月1日起施行),标志着我国第一部以“法典”命名的法律的诞生。以《民法典》的编纂与颁布作为契机,很多其他部门法领域的学者提出或者重申了各自所属部门法领域的法律法典化主张及具体设想,掀起了法律法典化的学术思潮,引领了前沿的学术热点。由于现行刑法具有法典所要求的体系性和完备性等基本特征,在实质意义上应当被视为刑法典,因此,与其他部门法领域不同,法律法典化思潮在刑法领域中的主要表现为“刑法再法典化”命题的提出,即一些学者提出了全面修订现行刑法或者重新编纂刑法典的主张。例如,周光权指出,“在民法典制定出台以后,应当将基于法典编纂的理念全面修订刑法典、打造刑法典的‘升级版’提上议事日程”。徐国栋主张,“根据《民法典》的结构再造我国《刑法典》分则部分,以消除草率编制的苏联刑法分则体系对我国刑法分则体系的消极影响,形成一部人文主义的刑法典”。姚万勤认为,对《民法典》的某些具体规定,刑法应当予以积极回应。而且,我国刑法内容排列的内在逻辑未必严密,亟待重新编纂。

客观而言,“刑法再法典化”命题可谓当前刑法学界的热点学术议题,吸引了众多刑法学者的关注目光和研究兴趣。然而,联系该命题成为学术热点的时机进行考察,则难免提出以下问题:《民法典》的编纂与颁布和当下中国刑法再法典化之间是否存在必然性联系?理论意义上的刑法再法典化主张可否为实践意义上的刑法再法典化工作提供背书?一言以蔽之,上述问题的核心指向可以被归结为:从实践意义上讲,在当下中国对刑法进行再法典化是否具有正当性根据?2020年11月16日习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上的讲话指出:“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例,要总结编纂民法典的经验,适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”《全国人大常委会2021年度立法工作计划》要求,“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”。《全国人大常委会2022年度立法工作计划》再次申明,“研究启动条件成熟的相关领域法典编纂工作”。

上述立法工作计划要义表明:在当下中国的立法实践中,其他部门法领域是否应当启动法律法典化工作,首先要考察和研究的问题是:在其他部门法领域中,法律法典化的条件是否已经成熟?一言以蔽之,这个问题表达的核心意旨是:在立法实践中,应当充分考察和分析法律法典化是否具有正当性根据?不能想当然地以《民法典》的编纂与颁布及其所形成的法律法典化思潮,作为其他部门法领域启动法律法典化工作的根本理由甚至唯一理由。在当下中国,《民法典》的编纂与颁布只是为理论意义上的法律法典化思潮之形成提供了一个背景和契机,而无法为实践意义上的其他部门法领域的法律法典化工作提供正当性根据。这可谓理论意义上的法律法典化思潮与实践意义上的法律法典化工作之间的一种裂隙表现。就此而言,从实践意义上讲,部门法领域的法律法典化应当严格遵循科学的立法规律,建立在坚实的立法事实基础上,扎根于立法条件成熟的土壤中。唯有如此,实践意义上的法律法典化才可能具有正当性根据。

更进一步而言,再法典化是遵循法典化的基本理念、基本要求和技术路线等,对已经法典化的法律进行全面修订或者重新编纂。因此,在当下中国的立法实践中,是否应当启动刑法再法典化工作,亦应首先考察和分析其是否具有正当性根据。马克思指出:“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。”上述立法观念的核心要旨可以被概括为:立法工作不是立法者的恣意而为之体现,而必须准确反映法律领域的实际情况,建立在对立法规律作出正确认识和全面把握的基础上,使立法具有正当性根据。由此而言,即使一些学者提出了“刑法再法典化”命题,而且该命题在当前刑法学界成为了热点学术议题,但是,这并不必然意味着在当下中国的立法实践中就应当启动刑法再法典化工作。其中,涉及到的首要问题就是,须对“在当下中国对刑法进行再法典化是否具有正当性根据”问题进行考察和分析。本文的工作内容和研究目标即在于此。

二、理论上为刑法再法典化构筑的正当性根据

德国学者鲁道夫·冯·耶林指出,目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。深入考察,“制定法律的动因”与“制定法律的目的”可谓一个问题的一体两面,二者紧密地勾连在一起直接影响和制约着立法者制定的法律是否具有正当性根据。与此同时,从理论与实践的关系角度考察,理论产生的目的在于为实践提供服务和指导,实践作为理论形成的基础,则为理论是否具有合理性提供检验的“试金石”,二者相辅相成、相互制约。根据以上认识,从理论的形成动因与预设目的的角度,对作为修法主张的“刑法再法典化”命题进行考察,可以正确认识和全面把握当前刑法学界在理论层面上为刑法再法典化构筑的正当性根据。在此基础上,则可以为从实践层面上进一步考察和分析“在当下中国对刑法进行再法典化是否具有正当性根据”问题框定观察视阈和划定检视基点。

(一)以现行刑法存在结构性缺陷作为再法典化的动因

在刑法教义学研究占据主流的当前刑法学界,“法律不是嘲笑的对象”这个法律格言,深深影响着刑法学者的问题观察视角和问题思考范式。作为刑法教义学的基本逻辑推理起点的现行刑法,被很多刑法学者视为不可被批判的“圣经”,即“无法律,不教义”。然而,从现实意义上讲,一部刑法典,无论看上去有多么完备,自其颁布伊始,就会有数以千计未曾预料到的新问题摆在法官面前。毕竟,立法者的认识能力具有局限性、社会生活的发展具有动态性、国民的价值观念具有时代性、犯罪的形势形态具有多变性等,这致使立法者制定的刑法天然地具有不完美性,不可避免地存在疏漏和不足。在通常情况下,面对刑法存在的疏漏和不足,刑法教义学者可以以现有的刑法规范作为逻辑推理的起点,经过司法的推理活动,使刑法规范更加周延、更加圆满、更加明确,从而满足司法对规则的需求。但要注意的是,在刑法领域中,面对真正的法律漏洞,刑法教义学者确实无能为力。

正因为认识到了上述情形,在当前刑法学界形成了以下具有共识性的观念:从研究范式及其具有的功能的角度讲,当遵循刑法解释的基本原则、具体规则,正确运用刑法解释的各种方法,可以将现行刑法妥当、公正地适用于司法实践中的具体案件之处理时,人们切记不可以盲目地批判立法、动辄指斥立法之非,甚至傲慢地以个人的情感好恶或者价值评价等代替立法作出的规整决定。与之相对,当用尽刑法解释的各种方法都难以对现行刑法作出科学合理的解释,无法实现刑事司法的公正效果时,就可以表明现行刑法存在真正的法律漏洞。一般而言,根据“良法善治”的法治理念及其基本要求,在立法机关制定的法律具有良法品质的前提下,通过司法的公正、有效运行,在社会生活中就可以形成真正的善治。然而,刑法规范与社会生活之间的裂缝之弥合是刑法解释所不能完成的,那么便会成为一个典型的立法论命题。在此种情况下,刑法学者回归立法层面,根据立法论的研究范式,对现行刑法进行检视和批判,提出理性的、科学的、具有实操性的修法主张和立法建构设想,以消除现行刑法所存在的真正法律漏洞,就是被允许和值得提倡的。这可以说是刑法学者必须承担起的学术使命和应当具备的基本职业操守。

更进一步考察,根据德国学者卡尔·拉伦茨的观点,强调法律漏洞概念与追求广泛的、整体法秩序的法典化密切相关。不论个别的法律或整体法典,只有在非属“法外空间”的问题上欠缺规则时,才有“法律漏洞”可言。我国学者陈金钊指出,“再法典化作为命题,是对已经法典化的法律的弊端有所认识或对法典化程度不够存在不满,因而要用再法典化的方式予以完善”。对于上述论者的观点,本文非常赞同。而且,在上述观点的指引下,对“刑法再法典化”命题进行考察可以发现,该命题正是以现行刑法存在结构性缺陷作为立论前提和形成动因的,即主张“刑法再法典化”命题的刑法学者认为,现行刑法的罪刑关系设置不科学、罪刑规范表达不明确,以及罪刑规范之间的逻辑矛盾和体系冲突等结构性缺陷,形成了难以通过刑法解释的方法予以弥补的真正法律漏洞,因此有必要运用刑法再法典化的立法方式予以解决。

一方面,“法典化的本质在于法律渊源的理性化,法典通常以完备性和体系性为特征”。其中,法典的完备性特征是从法典的规制范围意义上作出的要求。根据此要求,从“法内空间”的意义上讲,现行刑法因具有法典所要求的完备性特征而形成了特定的规制领域。在通常情况下,人们不能想当然地主张或者指责现行刑法在规制范围上存在漏洞。毕竟,“法律有意保持沉默的生活事实不属于法律漏洞”。而且,现行刑法的规制范围是国家最高立法机关在特定的政策考量和规整目的等的指引下,经过长期的、大样本的、科学的实证调研、谨慎的、理性的、专业的立法研判等之后作出的立法划定,个人则不具有、也根本不可能具有超越国家最高立法机关的立法能力。因此,在“法内空间”的问题上欠缺规则,主要就是因为现行刑法所存在的结构性缺陷形成了刑法规范供给短缺的问题,或者造成了依法司法却违背公平正义观念的司法结果。这两种情形均为现行刑法所存在的真正法律漏洞之表现。另一方面,既然现行刑法所存在的真正法律漏洞是因为自身的结构性缺陷所致,这就同时表明现行刑法未达到刑法法典化应当具有的体系性要求和程度性要求。

正因如此,一些刑法学者主张通过刑法再法典化消除现行刑法所存在的结构性缺陷。例如,周光权指出,现行刑法在一定程度上产生了犯罪设置不科学、刑罚结构不合理等内在矛盾。因此,应在现行刑法的基础上,基于法典编纂的理念全面修订刑法典。梁根林认为,1997年《刑法》存在诸如概念涵义模糊、体系逻辑失调、立法技术欠佳、构成要件设置不合理、入罪门槛过高、刑罚总体过于严苛等结构缺陷,应当启动对其的全面修订。就此而言,“刑法再法典化”命题的立论前提和形成动因可以被归结为:由于现行刑法所存在的结构性缺陷形成了难以通过刑法解释的方法予以弥补的真正法律漏洞,因此,国家最高立法机关就有必要再次根据法典编纂的基本理念、基本要求和技术路线等,重新制定一部罪刑关系设置科学、罪刑规范体系自洽、罪刑规范表达明确的刑法典,实现刑法立法的科学化和合理化。概言之,从理论意义上讲,现行刑法存在结构性缺陷可谓刑法再法典化的立法动因。

(二)以促进刑法的自主性之实现作为再法典化的目的

在现代法治国家,法治具有理想与现实的双重面貌。一方面,法治描绘了一幅通过限制国家公权力以保障国民的权利和自由的理想图景;另一方面,作为现代法治国家努力推进和奋力建构的一项重要事业,法治同时应当被视为一种具有客观性的制度性事实。从理想图景到制度性事实的现实化过程中,为了弱化人为因素的不当干扰,在社会生活中建立起法律的统治,特别是在具体案件纠纷的处理过程中排除伦理道德、宗教信仰、国家政治、社会家庭、个人价值等非法律因素的不当影响,法治理想图景的实现须建立在法律的自主运作基础之上。概言之,法治理想图景的现实化与制度化,须以法律的自主性为其提供前提基础和保障机制。关于法律的自主性的核心意涵,在当前法学界形成了以下具有共识性的认识:无论在形式上还是内容上,法律都是独立的、客观的、自成体系的知识,它通过严密而富于逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序,由训练有素的专业人员予以执行。在一个制定良好、机制健全的法律制度中,人为的因素是微不足道的,法律是自主的。

根据以上认识,法律的自主性不仅体现在立法方面,而且体现在司法方面。要对法律的自主性形成全面且科学的认识,就不可以忽视立法上和司法上对其提出的不同要求以及相异的实现机制。而且,这两个维度上的法律自主性之要求及其实现机制,紧密地勾连在一起、相辅相成、缺一不可,须在彼此说明和相互印证中予以考察和认识。根据法学界的共识性观点,“法律用一个声音对所有人讲话,法律声音的收听者不是特定的人而是所有人,法律不是对个别人而是针对一般人而设计”。因此,在立法上,法律的自主性要求立法者制定的法律必须是一套具有科学性和完备性的规则体系,如此才可能使人们认可和接受、自觉按照法律的规整目的和规范要求安排自己的行为计划。在司法上,法律的自主性则要求司法者必须时刻保持理性、克制、谨慎,在法律预先设定的规整目的和规范要求下,严格遵循正确的法律思维,目光在事实与规范之间往返流转,科学、合理地运用法律的规范意义现实化这一司法方法,实现司法的公正效果和具体案件的妥当处理,把法律的自主性在司法上予以体现和落实。

简单概括,法律的自主性之立法实现为司法上的法律自主运作奠定前提性的规范基础和框定可运行的空间,法律的自主性之司法实现则是立法上的法律自主性的进一步落实和现实化。当然,要作出说明的是,法律不是主体,因而很难有真正的自主性。然而,法治要求法律能够自主决断,因此法律的自主性在立法上可谓人们拟制的规则之治,在司法上则是人们假借法律之名的据法思考。但无论如何,正因为法律的自主性在立法上和司法上具有不同的要求以及相异的实现机制,因此,对于法律的自主性进行考察和认识时,无视甚至忽视其中某一维度上的要求及其实现机制,或者片面地认为其中某一维度上的要求及其实现机制更为重要的观念,都因偏颇而不可取。尽管如此,从现实意义上讲,在刑法领域中,对刑法的自主性作出的偏颇认识的一种典型表现是:在立法中心主义的过度影响下,人们将观察的目光局限于立法维度上,过分夸大刑法的自主性之立法实现机制所具有的功能,单方面根据刑法的自主性之立法要求,盲目且乐观地认为通过制定出罪刑关系设置科学、罪刑规范体系自洽、罪刑规范表达明确的刑法典,就可以促进和推动刑法的自主性予以实现。

在上述认识的指引下,对“刑法再法典化”命题进行考察可以发现,该命题的预设目的恰恰在于:运用再法典化的立法方式重新编纂一部科学完备的刑法典,以促进和推动刑法的自主性予以实现。一方面,法治需要法律自主,没有法律自主性,法治的命题是难以成立的。与此同时,法律的自主性包含有对完善法典的追求。前文指出,“刑法再法典化”命题的核心意旨为:按照法典编纂的基本理念、基本要求和技术路线等,重新制定一部“升级版”的刑法典以取代存在结构性缺陷的现行刑法。这表明“刑法再法典化”命题的预设目的与刑法的自主性之立法要求及其实现机制是相契合的。另一方面,从立法与司法的关系角度考察,预先制定的科学完备的刑法典可以有效约束人们的行为,避免人的任意性和主观性。司法者严格依法司法、在科学完备的刑法典划定的规范框架内正确、公正行使司法权,就可以把刑法的自主性予以落实。然而,主张“刑法再法典化”命题的刑法学者忽视了对刑法的自主性之司法实现机制进行研究,因此,该命题可谓他们在立法中心主义的过度影响下提出的一种修法主张,其表达的核心理念是:通过建立刑法的自主性之司法实现的前提和基础,就可以促进刑法的自主性予以实现了。

三、从前提认识考察:刑法再法典化的动因难以成立

上文从形成动因与预设目的两个角度,对理论上为刑法再法典化构筑的正当性根据进行了分析和论证。由此提出的问题是:理论上为刑法再法典化构筑的正当性根据,与当下中国的实践现实是否相契合呢?对于该问题作出的回答,其实就是对“在当下中国是否应当对刑法进行再法典化”问题进行说明。首先表明本文的基本观点:在当下中国不应当启动刑法再法典化工作。为了便宜性地、条分缕析地说明本文持否定态度的理由,本部分先对理论上提出的刑法再法典化的立法动因难以成立进行证成,即以现行刑法存在结构性缺陷难以推导出应当对刑法进行再法典化,而且,非全面修订的立法方式可以灵活应对现行刑法所存在的结构性缺陷。然后,在第四部分中再从预设目的的实现角度对刑法再法典化存在替代方案进行探讨和分析。

(一)以现行刑法存在结构性缺陷无法推导出刑法再法典化

从刑法的缘起及其功能进化的角度讲,人类凭借自己的理性能力永远无法创设出包罗万象、“垂范永久”的刑法典。一部刑法典好与不好,完美不完美具有很大的历史相对性。而且,作为社会治理子系统的刑法,必须及时根据社会生活的动态变化而不断作出调整、演进发展。就现行刑法而言,罪刑关系设置不科学、罪刑规范表达不明确,以及罪刑规范之间的逻辑矛盾和体系冲突等结构性缺陷,可以说是不容否认和难以掩盖的立法事实。作为全面修订刑法的立法方式,刑法再法典化的确有助于消除现行刑法所存在的上述结构性缺陷。然而,刑法再法典化可以发挥上述功能,并不必然意味着在当下中国的立法实践中就应当对刑法进行再法典化。因为,以现行刑法存在结构性缺陷作为刑法再法典化的立论前提和立法动因,从现实意义上讲是不充分的。这可以从对以下两个层次的问题作出的回答中进行说明:其一,现行刑法所存在的结构性缺陷是否已经严重到了非再法典化不足以解决的程度?其二,刑法再法典化是否可以一劳永逸地根除刑法典所存在的结构性缺陷?

关于第一个问题。倘若现行刑法所存在的结构性缺陷严重影响了社会生活中刑法规范的供给,使司法实践中的大多数案件之处理缺少符合公平正义观念的法律依据,那么对现行刑法进行局部改进、个别修改就难以从根源上真正解决问题,因而对其进行全面修订就是必要的。由此而言,要以现行刑法存在结构性缺陷作为刑法再法典化的立法动因,就必须说明现行刑法所存在的结构性缺陷已经严重到了非再法典化不足以解决的程度。然而,主张“刑法再法典化”命题的刑法学者在现行刑法的结构性缺陷问题上,往往进行宣示性的笼统说理,而未充分论证其严重到了何种程度。一种典型的表述是:随着不断增加的刑法修正案,刑法典在罪名设立和刑罚设置方面的体系冲突不断加剧,其固有的结构性缺陷日益凸显。正因如此,理论上以现行刑法存在结构性缺陷作为刑法再法典化的立法动因,在说理上就表现出了不充分、论证逻辑断裂的问题。然而,主张无须刑法再法典化的刑法学者在现行刑法的结构性缺陷问题上,也往往进行宣示性的笼统说理。一种典型的表述是:“当前,没有任何证据显示,97刑法典已经陈旧到了不堪适用的地步,或严重脱离了刑法理论体系,因而也就不存在全面修订的现实必要性。”

从客观上讲,现行刑法所存在的结构性缺陷究竟达到了何种程度,很难给出一个直观的数据从正面予以说明。退而言之,即使可以给出一个直观的数据从正面进行说明,进一步要回答的问题则是:现行刑法所存在的结构性缺陷在何种程度之下可以通过非全面修订的立法方式予以解决?达到何种程度则应当以再法典化的立法方式予以解决?同样难以从正面作出明确回答。既然如此,就应当转换问题的回答方式,以否证的方式从反面进行回答。对当下中国的司法实践现状进行考察,必须承认的司法实践现实是:在司法实践中,现行刑法可以及时回应、灵活应对社会生活中的绝大多数犯罪问题,实现良好的社会治理效果。由此表明,现行刑法所存在的结构性缺陷并未严重影响社会生活中刑法规范的供给,威胁社会生活秩序的平稳、和谐和有序。这样一来,以司法实践中未出现刑法规范供给短缺的现象反视刑事立法,就有充分的理由认为现行刑法所存在的结构性缺陷并未严重到非再法典化不足以解决的程度。根据此认识,理论上以现行刑法存在结构性缺陷作为刑法再法典化的立论前提和立法动因,在说理上就表现出了不充分的问题。

关于第二个问题。从本质上讲,再法典化是法典化立法技术的再次运用。因此,对于“刑法再法典化是否可以一劳永逸地根除刑法典所存在的结构性缺陷”问题,根据法典化立法技术的运用效果可以进行说明。从立法史的角度考察,“1997年刑法的通过,是我国刑法立法史上的转折点。它不仅接受了现代化的立法理念,而且在立法形式上继承和深化了法典化的道路”。相比于1979年《刑法》,1997年《刑法》在立法理念、立法内容和立法技术运用等方面,均取得了长足的发展和进步。特别是,“罪”与“刑”的立法规定相对而言更具科学性和合理性。然而,从1997年《刑法》制定颁布伊始,在刑法学界对其进行批评的声音就不绝于耳。而且,在此后的二十五年间,国家最高立法机关以11部刑法修正案和1部单行刑法,对1997年《刑法》进行了12次修改和补充。这表明刑法典不可能制订得完美无缺,寄予法典化立法技术过高的期待,过分夸大法典化立法技术所具有的功能,妄图通过再法典化一劳永逸地根除刑法典所存在的结构性缺陷,可谓一种不切实际的奢望和幻想。

当然,有人可能对上述观点作出以下批评:现行刑法所存在的结构性缺陷,是因为国家最高立法机关在顺应社会生活的发展变化之基础上,以刑法修正案的方式对现行刑法进行不当修改而形成的。因此,把现行刑法所存在的结构性缺陷归责于法典化立法技术的运用,有失公允。不可否认,这一批评具有合理的一面,关注到了刑法修正案的不当运用问题。然而,该批评同样存在以偏概全、自相矛盾的问题。首先,倘若现行刑法在制定当时就已经达到了完美无缺的程度,那么此后就没有必要运用刑法修正案和特别刑法对其进行修改和补充。其次,正因为现行刑法在制定当时就存在一定的结构性缺陷,这就表明了法典化立法技术的运用本身蕴含着形成刑法典的结构性缺陷的风险。而且,在现实的立法实践中,上述风险在一定程度上现实化了。

举例而言,1997年全面修订刑法时,国家最高立法机关运用“同质行为对象分立设罪”的立法技术,把嫖宿幼女行为从(奸淫幼女型)强奸罪中分立出来,规定为了单独的犯罪,配置了独立的法定刑。在修法当时,很多刑法学者就对把嫖宿幼女行为单独设罪持有非常大的异议。一方面,嫖宿幼女罪可能对幼女造成“污名化”的二次伤害。而且,该罪违背了刑法的平等保护原则,甚至可以说违背了《宪法》所蕴含的平等保护精神。另一方面,嫖宿幼女罪与(奸淫幼女型)强奸罪在本质上属于同一性质的行为,在调整范围上交错重叠。但是,由于二罪在法定刑的配置上互有高低,以致形成了刑罚设置轻重无序的罪刑规范冲突问题。

再举一例,1997年全面修订刑法时,国家最高立法机关在刑法中规定了职务侵占罪,对该罪配置了五年以上有期徒刑的法定最高刑幅度。从贪污罪与职务侵占罪的立法演进过程来看,国家最高立法机关是将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围内。因此,职务侵占罪的行为方式仍然包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。概言之,职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、贪污罪是立法者运用“同质行为主体分立设罪”的立法技术而建构的不同犯罪类型。由此而言,既然作为从盗窃罪、诈骗罪和贪污罪中分立出来的特殊身份犯,职务侵占罪在法定刑设置上就应当像贪污罪那样不轻于盗窃罪、诈骗罪。然而,根据当时的刑法规定,盗窃罪的法定最高刑为死刑,诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。这样一来,从法定最高刑的设置上讲,职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间就形成了罪刑失衡的逻辑矛盾和体系冲突问题。

根据以上分析,对于法典化立法技术作出的公允评价应当是:因受立法者的有限理性和立法能力的制约,法典化立法技术的运用本身蕴含着形成刑法典的结构性缺陷的风险。而且,在现实的立法实践中,上述风险在一定程度上现实化了。这显然可以表明,刑法再法典化难以一劳永逸地根除刑法典所存在的结构性缺陷。

(二)非全面修订可以灵活应对现行刑法存在的结构性缺陷

深入命题的底层逻辑进行考察,理论上以现行刑法存在结构性缺陷作为刑法再法典化的立论前提和立法动因,蕴含的理论假设之一是:非全面修订的立法方式难以应对现行刑法所存在的结构性缺陷。很显然,这个理论假设因不符合立法实践现实,难以成立。从立法技术的运用角度考察,在刑法领域中,与再法典化的立法方式相对应,刑法修正案与特别刑法可谓非全面修订刑法的立法方式。对这两种立法方式进行评价时必须坚持以下观念:立法技术本身无所谓“好”的立法技术或者“坏”的立法技术之区别,对立法技术作出的评价,其实是对立法技术的运用是否科学、合理作出的评价。根据此认识,在现行刑法所存在的结构性缺陷并未严重到非全面修订不足以解决的程度这一前提下,立法者在正当的修法目的的指引下,科学、合理地运用刑法修正案和特别刑法,对现行刑法进行修改和补充,可以灵活应对其所存在的结构性缺陷。

其一,从刑法典的内容方面讲,刑法修正案一经生效,即被纳入刑法典中而成为刑法典的有机组成部分。而且,刑法修正案虽然是对刑法典的个别修正、局部改进,但是,它并非刑法典的补丁,而是可以对刑法典的重要规定作出修正。因此,刑法修正案在应对现行刑法所存在的结构性缺陷上的功能表现为:一方面,国家最高立法机关科学、合理地运用刑法修正案,可以灵活应对现行刑法固有的结构性缺陷。举例而言,《刑法修正案(九)》通过废除嫖宿幼女罪,消除了嫖宿幼女罪与(奸淫幼女型)强奸罪之间的逻辑矛盾和体系冲突问题。《刑法修案(十一)》则通过提高职务侵占罪的法定最高刑幅度,消除了职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间的罪刑失衡问题。另一方面,国家最高立法机关科学、合理地运用刑法修正案,可以灵活应对因刑法修正案的不当运用所形成的刑法典结构性缺陷。例如,《刑法修正案(三)》把投毒罪修改为投放危险物质罪,却遗漏了对《刑法》第17条第2款中的“投毒”进行修改,形成了《刑法》第114条、第115条与第17条第2款的规范冲突问题。《刑法修正案(十一)》则通过把《刑法》第17条第2款中的“投毒”修改为“投放危险物质”,消除了上述因刑法修正案的不当运用所形成的规范冲突问题。

由此而言,作为对刑法典条文的直接修改和补充,刑法修正案的运用可谓“牵一发而动全身”。一方面,刑法修正案的不当运用不仅无法消除刑法典固有的结构性缺陷,而且会在刑法典中形成新的结构性缺陷。另一方面,刑法修正案的正当运用,则可以灵活应对刑法典存在的结构性缺陷,维护刑法典的统一性和体系性,令刑法典不断适应发展变化的社会生活。根据此认识,盲目否定刑法修正案在灵活应对刑法典所存在的结构性缺陷上的功能,有失公允。尽管如此,一些刑法学者因未区分刑法修正案的正当运用与不当运用,在对刑法修正案进行评价时形成了错误认识。例如,梁根林认为,1997年《刑法》的固有缺陷随着历次刑法修正案缺乏体系性与一贯性的修修补补而日益凸显,这说明继续沿用刑法修正案已无法消除1997年《刑法》固有的结构缺陷与功能失调。不可否认,上述论据具有一定的立法事实根据。然而,论者过分夸大了刑法修正案的不当运用之结果,而且忽视了刑法修正案的正当运用对于完善现行刑法所能发挥的功能,以致其结论过于绝对化而不具有合理性。

其二,作为针对特定人、特定事由、在特定时间或者空间范围内适用的罪刑规则,特别刑法是刑法典的一种修改或者补充,在刑法典之外形成了特定的规制子系统,与刑法典相互配合、相互补充,在整体上形成了规定犯罪及其法律后果(主要为刑罚)的罪刑规范系统。因此,在立法实践中,国家最高立法机关运用多元化的立法方式,在整体上形成以刑法典为主干、以特别刑法为支干的罪刑规范系统,不仅可以以特别刑法灵活应对社会生活中不断涌现的新生犯罪问题,而且可以以特别刑法“分担刑法典罪名,减轻刑法典压力”,促使刑法典在立法理念上保持一贯性、在规制逻辑上实现自洽性、在体系结构上维持科学性。基本的立法原理在于:从立法技术的运用角度而言,刑法典与特别刑法的合理性与价值恰恰是建立在彼此具有这样或者那样的缺陷的基础之上。因此,二者必须互相依赖、相辅相成,实现优劣互补。具体而言,特别刑法在灵活应对现行刑法所存在的结构性缺陷上的功能,主要表现为以下两个方面:

一方面,在社会急剧转型的当下中国,随着科学技术的快速发展和社会生活的日益复杂化、多样化,各种各样的新型犯罪行为不断涌现出来。而且,在特定的历史阶段,某一类犯罪往往呈现出高频多发的态势,严重影响社会秩序的稳定、威胁国民生活的安全,表现出与其他犯罪类型迥然相异的特点。针对新型犯罪或者特定类型的犯罪,国家通常采用有别于其他犯罪类型的规制策略,更加强调刑法规制的针对性、灵活性、及时性。然而,作为规范基本社会生活秩序的法律,“刑法典中规定的只是,或者说只应该是,一些社会危害比较明显,即属于‘传统’刑法调整范围的那些犯罪(如抢劫、杀人、诈骗等)”。试图在一部刑法典中不加区分地对所有类型的犯罪进行规制,则不可避免地造成刑法典在规制理念上无法保持一贯性而使罪刑规范体系支离破碎,在规定内容上则庞杂臃肿而成为罪刑规范的杂糅体。在此种情况下,刑法典的结构性缺陷就必然伴随而生。正因为认识到了这一点,“各国的刑法典原本就没有包罗万象,而是在刑法典之外存在诸多特别刑法”。毕竟,作为在刑法典之外形成的特定规制子系统,特别刑法可以对不宜在刑法典中进行规制的犯罪作出特别规定。这样一来,特别刑法就分担了刑法典的压力,在为刑法典“减负”的同时,促进和保障刑法典在规制逻辑上保持自洽性、在体系结构上实现科学性。

另一方面,在立法实践中,坚持运用特别刑法的立法方式,并不意味着去法典化或者反法典化。因为,只有在坚持刑法典这一基本立法形式的前提下,特别刑法才有资格被称为特别刑法。而且,国家最高立法机关科学、合理地运用特别刑法,在保障其立法质量和立法功效的同时,主要是为刑法典的科学化提供功能性助力。这就是特别刑法与刑法典的优劣互补之应有之义。当然,要充分发挥特别刑法为刑法典“减负”,灵活应对现行刑法所存在的结构性缺陷的功能,国家最高立法机关就应当坚持以下立法原则:坚持以问题作为导向,严格根据特定犯罪的性质、危害、特点、保护法益、规制策略等,在科学的实证调研、理性的立法研判之基础上,通过制定单行刑法以灵活应对社会生活中不断涌现但不宜在现行刑法中进行规制的新型犯罪,以使现行刑法在规制“传统”犯罪时能够保持规制理念的一贯性,维持体系结构的自洽性,实现规范表达的明确性。同时,通过制定附属刑法来保障和实现刑法与其他部门法的协调和衔接,特别是减少刑法典在罪状表达上的冗余繁琐或者抽象模糊。

四、从目的实现考察:刑法再法典化存在替代性方案

从方法论意义上讲,作为实现既定目的的方法具有多样性,相比于方法而言,目的则具有范导性和指引性。在刑法领域中,再法典化的确有助于促进刑法的自主性予以实现。然而,从立法方法与立法目的最佳契合的角度考察,作为一项工作量极其繁重的立法工程,在当下中国的立法实践中对刑法进行再法典化,并非理想的选择。因为,在现行刑法所存在的结构性缺陷并未严重到非再法典化不足以解决的程度这一前提下,通过刑法修正案和特别刑法对现行刑法进行修改和补充,同时在司法实践中正确运用刑法的规范意义现实化这一司法方法,同样可以促进刑法的自主性予以实现。两相比较与权衡,这一方案不仅可以节约有限的立法资源、减少立法成本,而且是刑法以自己的意义世界实现自主运作的应有之义。前文对刑法修正案和特别刑法的功能进行了说明,本部分则在促进刑法的自主性予以实现这一目的的指引下,对刑法的规范意义现实化及其功能表现进行探讨和分析。

(一)刑法的意义世界与刑法的自主性互为表里

一言以蔽之,“刑法再法典化”命题是一些学者在立法中心主义的过度影响下,局限于立法论的视阈内提出的促进刑法的自主性予以实现的一种理论设想。深入考察,这一理论设想建立在一个先行的假定之上:立法者运用再法典化的立法方式,重新编纂一部完美无缺的刑法典,就可以为司法实践中的具体案件之处理提供“唯一正解”了。换言之,在司法实践中,司法者只需要严格根据完美无缺的刑法典,机械运用“司法三段论”的涵摄模式,把具体案件涵摄于刑法的规定之下,就可以输出正确的司法判决,应对和处理一切案件了。根据上述假定,司法裁判意味着无非是适用制定法,涵摄于制定法的概念之下。作为其结果,刑法在应对和处理司法实践中的具体个案时,就可以排除人为因素的不当干扰了。在此种情况下,刑法的自主性也就可以实现了。然而,上述假定的真实性和实操性是非常令人怀疑的。

一方面,从现实意义上讲,立法者的理性和立法能力具有相对有限性,即使对刑法进行再法典化,也无法制定出完美无缺的刑法典。而且,刑法典一经制定颁布,就必然落后于社会生活的发展变化,与社会生活之间形成紧张关系。在今天,刑法典作为“封闭完美的罪刑规范体系”的想法已被扬弃。另一方面,刑法的自主性须通过立法与司法的共同努力和良性互动予以实现,上述假定因忽视了二者的互动机制而具有片面性。因为,无论是刑法典还是特别刑法,其所规定的罪刑规范具有一般性、抽象性、形式性等特征,司法实践中的待决案件则具有个别性、具体性、实质性等特征。因此,“一般的刑法规范与实践中发生的具体个案之间,在现实上并非是简单的一一对应的关系”。而且,根据“一般命题不能决定具体案件”的基本原理,机械运用“司法三段论”的涵摄模式,难以胜任把一般性的刑法规范适用于具体个案的工作。因为,作为司法大前提的刑法规范,并非由语言文字书写下来的抽象的、形式性的刑法规范,而是具体的、实质性的刑法规范,即刑法规范在当下社会生活中所蕴含的规范意义。

就此而言,要把一般性的刑法规范适用于具体个案,在社会生活中建立起刑法的统治、促进刑法的自主性予以实现,就必须运用刑法的规范意义现实化这一司法方法。在法学方法论面向上,要把具体的待决案件事实与法定的构成要件所涵盖的案件等同处置,就必须以“意义”作为二者的联结点和枢纽。例如,德国学者亚图·考夫曼指出,为了在法律规范与生活事实之间建立起对应关系,就必须以“意义”作为调和者和“第三者”。根据此认识,刑法的规范意义现实化这一司法方法的运用,主要表现为以下步骤:首先,刑法规范的事实化过程,即司法者根据社会生活的发展变化,在刑法的文义射程内充分发掘刑法规范在具体场景和特定情形中所蕴含的“事实意义”。然后,案件事实的规范化过程,即司法者根据一般性的刑法规范,充分发掘待决案件事实在具体场景和特定情形中所表现出的“规范意义”。最后,“意义”的调试、对应过程,即司法者以“意义”作为“中转站”和枢纽,把一般性的刑法规范与具体的待决案件事实相互靠拢、相互对接、相互贯通,直至在“意义”上使二者建立起联系、耦合在一起,在评价上视为同一。通过上述刑法的规范意义现实化这一司法方法的运用,就可以形成可适用于待决案件的具体的、现实的刑法规范,即刑法规范在当下社会生活中所体现出的规范意义。

寻根溯源,强调刑法的规范意义现实化这一司法方法的运用,主要原因在于:从立法层面上考察,“刑法中绝大多数的真实的规范类型都是取向于生活事实的,它构成了刑法规范类型的主流”。因为,根据刑法立法原理,立法者是以行为体现出的基准社会生活意义作为原型建构刑法规范的。由此,要对司法实践中的具体案件作出妥当处理,就必须回归社会生活中对刑法的规范意义进行再生产和再发展,这样才能为具体案件准备可适用的现实刑法规范。当然,正是在此意义上,刑法形成了一个自创生的社会系统,即“一个既在规范上封闭且在认知上开放的社会系统。而且,刑法的认知开放是建立在规范(运作)封闭的基础上”。就此而言,刑法规范适用于具体个案必须经过刑法的规范意义现实化过程,其实就表明了刑法是以自己的意义世界维持自主运作、建立统治的。毕竟,在作为刑法“形体”的规范文本未发生变动的情况下,刑法只有以作为其“灵魂”的规范意义的再生产和再发展,才可以实现生命力的延续,提高对于社会生活的适应性,维持在社会生活中的统治地位。简单概括,刑法并非以作为其“形体”的规范文本,而是以作为其“灵魂”的规范意义,在社会生活中实现自主运作的。毕竟,刑法在其建构的意义世界中才可以被视为绝对的“王者”。

在上述认识的指引下,刑法的意义世界与刑法的自主性之间所形成的互为表里之关系,就“浮出了水面”:刑法不止是一套文本,而必须同时是一套有能力通过“自我指涉”不断生产合法性的理论和方法。在顺应社会生活的发展变化之基础上,刑法以其规范意义的再生产和再发展来建构自己的意义世界,在自己的意义世界中就能及时回应、灵活应对各种各样的犯罪问题了。概言之,刑法的自主性就是以自己的意义世界中的自主运作和自我统治予以实现的。根据此认识,在现代法治国家,要促进刑法的自主性予以实现、在社会生活中形成刑法的统治,同样应当关注和强调刑法在社会生活中的规范意义之发现、发展和再生产。因为,这与刑法以自己的意义世界建立统治、实现自主运作的应有之义才是相一致的。比较而言,过分夸大刑法再法典化在促进刑法的自主性之实现上所具有的功能,而忽视刑法的自主性之司法实现机制及其功能,可谓因过度关注作为刑法“形体”的修改、补充和完善,以致误解了刑法以自己的意义世界实现自主运作的本来意涵。

总而言之,刑法规范不可能是封闭的,而应是与时俱进的。刑法的规范意义必须根据社会生活的发展变化在理解中予以形成和发展。而且,刑法的意义世界与刑法的自主性之间形成了互为表里的关系。正因如此,为了促进刑法的自主性予以实现,就没有必要仅盯住封闭法典的体系建构,同时还要从意义阐释的角度去认识。特别要注意的是,在现行刑法所存在的结构性缺陷并未严重到非再法典化不足以解决的程度这一前提下,既有的刑法规范可谓一座未被开发完的矿山,它内部蕴藏一切“宝物”,可以透过诠释被不断发掘出来。正是在此意义上,在现实的司法实践中,正确运用刑法的规范意义现实化这一司法方法,目光在事实与规范之间往返流转,充分发现和发展刑法在当下社会生活中所蕴含的规范意义,以此探索和建构刑法的意义世界,从而促进和推动刑法的自主性予以实现,可谓一种更具务实意义的方案。

(二)刑法的规范意义现实化的替代功能之表现

在当前刑法学界,人们普遍认为,刑法一旦颁布实施,其生命力就交到了法学共同体尤其是法官的手上。因为,立法者所设想的刑法命运,从实质上讲并不取决于立法者,刑法的真正意义在于法官对刑法的运行。从表面上看,上述认识是对刑法适用过程中人的因素的特别强调与关注,与刑法的自主性之实现无关,甚至可以说与刑法的自主性之基本要求相违背。然而,从实质意义上讲,上述认识表达的真实意涵其实是:在现实的司法实践中,司法者必须在刑法的文义射程内,目光在事实与规范之间往返流转,通过刑法的规范意义现实化这一司法方法的运用,充分发掘刑法在当下社会生活中所蕴含的规范意义,以刑法的规范意义的再生产和再发展来建构刑法的意义世界。在此基础上,通过把司法实践中的具体个案纳入刑法的意义世界中进行处理,就可以促进和推动刑法的自主性予以实现,在社会生活中延续刑法的生命力了。具体而言,刑法的规范意义现实化在促进刑法的自主性予以实现上所具有的功能,可以从司法实践面向上的直接促进和立法实践面向上的间接促进两个方面进行考察和分析。

其一,司法实践面向上的刑法的规范意义现实化所具有的功能主要表现为,根据社会生活的发展变化,通过刑法的规范意义的明确化、发展和填补,直接促进刑法的自主性予以实现。

一方面,刑法是由语言文字书写下来的规范文本,受语言文字的特性所决定,刑法在规范表达上就可能表现出概括性、多义性,以及“言不尽意”等问题。面对这样的立法现实,通过刑法的规范意义现实化,根据社会生活事实把刑法的规范意义予以明确,可以将刑法规范正确适用于具体个案之处理,直接促进刑法的自主性予以实现。例如,盗窃人员聚集场所的窨井盖,是否构成以危险方法危害公共安全罪?根据“两高一部”联合制发的《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》第2条,答案是肯定的。然而,运用刑法的规范意义现实化这一司法方法,对《刑法》第114条、第115条中的“其他危险方法”的内涵予以明确,则会形成否定结论。首先,从刑法规范的事实化角度讲,作为一种概括性的规范表达和兜底规定,“其他危险方法”应当是与放火、爆炸、决水、投放危险物质等具有同质性的事实性行为,即表现为对公共安全具有现实紧迫危险的行为。然后,从案件事实的规范化角度讲,盗窃人员聚集场所的窨井盖可能造成他人人身伤亡,但是,该行为对于刑法所保护的公共安全之危害,在范围、程度、紧迫性以及不可控性上都难以与放火、爆炸、决水、投放危险物质等相比拟。最后,把上述认识予以调试、对应,则会形成对于上述行为不宜以以危险方法危害公共安全罪论处的结论。

另一方面,随着社会生活的发展变化,刑法在其“原始漏洞”的基础上,可能形成“嗣后漏洞”。因为,“立法者难以预见社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况”。为了缓和刑法规范与社会生活之间的紧张关系,通过刑法的规范意义现实化发展刑法的规范意义,可以填补刑法的“嗣后漏洞”,为具体案件准备可适用的现实刑法规范。例如,从立法沿革的意义上讲,破坏生产经营罪的行为类型在1979年《刑法》中就作出了规定,1997年《刑法》主要是将“集体生产”修改为“生产经营”。由此,破坏生产经营罪的行为类型在立法上并未发生改变。那么,在电子商务时代,“反向刷单”可否构成破坏生产经营罪呢?有人可能认为,毁坏机器设备、残害耕畜表明生产经营指的是工业、农业领域的实体生产经营,因此,“反向刷单”与上述行为不具有同质性和相当性,不构成破坏生产经营罪。根据此理解,刑法就形成了所谓的“嗣后漏洞”。然而,根据当下国民的基本观念,生产经营显然包括电商的生产经营,而“反向刷单”则严重影响了电商生产经营的顺利开展。因此,从破坏手段的角度界定生产经营是不可取的,而应当根据生产经营来界定其破坏手段。这样一来,“反向刷单”就应被视为破坏生产经营罪构成要件中的“其他方法”。以上示例就是根据社会生活的发展变化,对刑法的规范意义进行再生产和再发展,从而填补刑法的“嗣后漏洞”,把相应行为纳入刑法的意义世界中进行处理,直接促进刑法的自主性予以实现的一种表现。

其二,立法实践面向上的刑法的规范意义现实化所具有的功能主要表现为,为刑法修正案和特别刑法的制定准备教义知识,以推动刑法立法科学化,间接促进刑法的自主性予以实现。

前文指出,当运用刑法解释的各种方法都难以实现刑法的公正适用、对具体案件作出妥当处理时,就表明刑法存在真正的法律漏洞。在此种情况下,刑法学者回归立法层面对刑法进行批判性检视,提出理性的、科学的修法主张和立法建构设想,可谓他们应当承担起的基本职责。其实,这就是刑法的规范意义现实化这一司法方法在间接促进刑法的自主性予以实现上所能发挥的功能。因为,从根本上讲,刑法的规范意义现实化这一司法方法的运用,就是刑法教义学的一种具体功能表现。在刑法立法论与刑法教义学严格二分的当前刑法学界,很多刑法学者认为,刑法教义学的司法面向性和实践导向性,决定了该种研究范式不具有对刑法立法进行批判的功能。然而,这种认识仅关注到了刑法教义学的司法实践面向性,而忽视了刑法教义学同样具有立法实践面向性,可谓对该种研究范式所具有的功能形成了不完全的认识。因为,“刑法教义学不仅要围绕实定法条文展开解释工作,还要为刑法未来的修改完善作好必要的理论准备”。

由此而言,从立法实践面向上考察,刑法的规范意义现实化这一司法方法的运用,在间接促进刑法的自主性予以实现上的功能就表现为:通过对刑法规范进行教义分析,明确刑法规范中存在的矛盾之处、有违明确性原则之处或者处罚漏洞等,从而促进刑法立法改进,推动法律良善。正因如此,刑法的规范意义现实化这一司法方法的运用,可以为刑法修正案和特别刑法的制定提供刑法教义知识和刑法理论储备,通过推动刑法立法科学化,为刑法的自主性之实现提供间接助力。再次以嫖宿幼女罪与(奸淫幼女型)强奸罪进行例证。在《刑法修正案(九)》之前,关于这两个犯罪的关系问题,刑法学者提出了多种解释方案,试图化解二罪在规范上所形成的矛盾和冲突。作为学术争鸣的前提,参与这一讨论的刑法学者均认识到了二罪的关系问题之所以会成为一个具有争议性的问题,恰恰是因为刑法典对该两罪的规定有不合理之处。只不过,他们没有因上述法律规定的不合理而直接质疑其法律效力,而是在认可上述法律规定的效力的前提下通过解释揭示出规范矛盾,为提出法律修改的建议指明方向。正因为刑法学界对于二罪的关系进行了充分且深入的讨论,国家最高立法机关在经过科学的立法研判后,在《刑法修正案(九)》中废除了嫖宿幼女罪,进一步实现了刑法立法的科学化和合理化,为刑法的自主性之实现奠定了坚实的规范基础。

实质为本,形体为末。现行刑法所存在的结构性缺陷并未严重到非再法典化不足以解决的程度,这表明理论上提出的刑法再法典化的立法动因具有不充分性。在这一前提下,从立法技术的运用角度讲,刑法修正案和特别刑法可以灵活应对现行刑法所存在的结构性缺陷。由此而言,即使制定一部完美无缺的刑法典不具有现实性,但是,在立法实践中形成以刑法典为主干、以特别刑法为支干的立法形式,则可以尽可能地在“形体”上实现刑法的科学化和合理化。与此同时,在司法实践中,正确运用刑法的规范意义现实化这一司法方法,则可以在“灵魂”上促进和实现刑法的良善。这样一来,“双管齐下”就可以促进和推动刑法的自主性予以实现了。比较而言,虽然一些学者提出了“刑法再法典化”命题,在理论上为刑法再法典化构筑了正当性根据,但是,这一理论主张的现实化必须动用巨量的立法资源。而且,从实践意义上讲,理论上为刑法再法典化所构筑的正当性根据难以成立。以上分析表明,在当下中国的立法实践中,不应当对刑法进行再法典化。

(责任编辑:车浩)

【注释】

  [1]参见吴亚可:“当下中国功能主义刑法的合宪性检视”,《中国刑事法杂志》2021年第6期,第125页。

  [2]周光权:“法典化时代的刑法典修订”,《中国法学》2021年第5期,第65页。

  [3]徐国栋:“《民法典》之后刑法分则如何再法典化”,《苏州大学学报(法学版)》2021年第1期,第10页。

  [4]参见姚万勤:“新时代民法典与刑法的协调与衔接”,载《检察日报》2020年6月13日,第3版。

  [5]习近平:“坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障”,《求是》2021年第5期,第10页。

  [6]《全国人大常委会2021年度立法工作计划》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml,最后访问日期:2022年4月29日。

  [7]《全国人大常委会2022年度立法工作计划》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202205/40310d18f30042d98e004c7a1916c16f.shtml,最后访问日期:2022年5月6日。

  [8]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译:《马克思恩格斯全集》(第一卷),人民出版社1995年版,第347页。

  [9]参见(美)E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2017年版,第122页。

  [10]近年来,一些刑法学者开始主张刑法教义学具有对刑法立法进行批判的功能,且进行了富有洞见的分析和论证。参见姜涛:“法教义学的基本功能:从刑法学视域的思考”,《法学家》2020年第2期,第41-44页;吴亚可:“论刑法教义学的立法批判功能”,《南大法学》2021年第1期,第49-63页。

  [11]许德风:“法教义学的应用”,《中外法学》2013年第5期,第938页。

  [12]参见石佳友:“法典化的智慧——波塔利斯、法哲学与中国民法法典化”,《中国人民大学学报》2015年第6期,第95页。

  [13]参见陈兴良:“立法论的思考与司法论的思考——刑法方法论之一”,《人民检察》2009年第21期,第8页。

  [14]参见张明楷:《刑法格言的展开》(第三版),北京大学出版社2013年版,第7页。

  [15]参见姜涛,见前注[10],第42页。

  [16]参见(德)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第250页。

  [17]陈金钊:“法典化语用及其意义”,《政治与法律》2021年第11期,第13页。

  [18]石佳友:“解码法典化:基于比较法的全景式观察”,《比较法研究》2020年第4期,第14页。

  [19]张祖阳:“法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法”,《华东政法大学学报》2021年第2期,第148页。

  [20]参见周光权,见前注[2],第46页。

  [21]参见梁根林:“刑法修正:维度、策略、评价与反思”,《法学研究》2017年第1期,第61-62页。

  [22]参见洪川:“德沃金关于法的不确定性和自主性的看法”,《环球法律评论》2001年第1期,第87页。

  [23]参见於兴中:“重新认识法的自主性”,《浙江社会科学》2021年第6期,第52页。

  [24]张明楷,见前注[14],第71页。

  [25]参见陈金钊:“法律自主性及其方法论功能”,《浙江社会科学》2021年第6期,第66页。

  [26]参见陈金钊,见前注[17],第14页。

  [27]参见童德华:“当代中国刑法法典化批判”,《法学评论》2017年第4期,第80页。

  [28]参见吴亚可,见前注[1],第126页。

  [29]参见梁根林,见前注[21],第62页;李晓明:“再论我国刑法的‘三元立法模式’”,《政法论丛》2020年第3期,第28页。

  [30]高铭暄、孙道萃:“我国刑法立法的回顾与展望——纪念中国共产党十一届三中全会召开四十周年”,《河北法学》2019年第5期,第11页。

  [31]童德华,见前注[27],第78页。

  [32]参见(英)边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,编者导言,第52页。

  [33]参见王志远:“论我国刑法各罪设定上的‘过度类型化’”,《法学评论》2018年第2期,第149页;吴亚可:《“罪”之立法设定:基于刑法目的理性的检讨》,法律出版社2020年版,第154页。

  [34]1979年《刑法》未规定嫖宿幼女罪,对于嫖宿幼女行为以强奸罪论处。而且,1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定:嫖宿不满十四岁幼女的,依照刑法第一百三十九条的规定以强奸罪论处;1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款规定:嫖宿不满十四岁的幼女的,依照刑法关于强奸罪的规定处罚。

  [35]参见车浩:“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”,《法学研究》2010年第2期,第137页;叶良芳:“立法论视角下嫖宿幼女罪废除之分析——评《中华人民共和国刑法修正案(九)》第43点”,《政治与法律》2016年第3期,第26页。

  [36]1988年1月21日全国人大常委会公布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体由“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”。1995年2月28日全国人大常委会公布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》通过规定公司、企业人员侵占罪而将集体经济组织工作人员等实施的职务侵占行为从贪污罪中分立出来进行规制。

  [37]参见肖中华、闵凯:“职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析”,《政治与法律》2007年第3期,第124页。

  [38]参见王志远,见前注[33],第149页;吴亚可,见前注[33],第154页。

  [39]以上分析不是为了说明当时的刑法将盗窃罪的法定最高刑规定为死刑就是科学合理的,而是从立法沿革和罪间比较的意义上说明,当时的刑法将职务侵占罪的法定最高刑幅度设置为五年以上有期徒刑,形成了罪间的规范冲突。

  [40]参见吴亚可:“我国恐怖主义犯罪的立法规整方式检讨——反恐特别刑法之提倡”,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第48卷),法律出版社2017年版,第68页。

  [41]参见张明楷:“刑法的解法典化与再法典化”,《东方法学》2021年第6期,第64页。

  [42]当然,从补正解释的角度来说,可以认为《刑法修正案(三)》遗漏了对《刑法》第17条的投毒概念的修改,故应当将这个法条中的投毒补正解释为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。参见张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第314页。

  [43]参见李怀胜:“刑法一元化立法模式的批判性思索”,《江西社会科学》2020年第4期,第171页。

  [44]参见梁根林,见前注[21],第62页。

  [45]姚建龙、林需需:“多样化刑法渊源之再提倡——对以修正案为修改刑法唯一方式的反思”,《河南警察学院学报》2018年第6期,第69页。

  [46]参见童德华:“刑法再法典化的知识路径及其现实展开”,《财经法学》2019年第1期,第56页。

  [47](意)杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第2页。

  [48]张明楷,见前注[41],第59页。

  [49]参见姜孝贤、宋方青:“立法方法论探析”,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期,第39页。

  [50]参见(德)亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾新学林出版股份有限公司1999年版,第9页。

  [51]参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第7页。

  [52]吴亚可:“刑法上‘禁止类推’禁止的是什么?——一个方法论上的考察”,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期,第129页。

  [53](英)P.S.阿蒂亚:《英国法中的实用主义与理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社2008年版,第24页。

  [54]参见吴亚可,见前注[10],第54页。

  [55]参见考夫曼,见前注[50],第103页。

  [56]赵春玉:“罪刑法定的路径选择与方法保障——以刑法中的类型思维为中心”,《现代法学》2014年第3期,第125页。

  [57]张文龙:“捍卫‘法的自主性’:语境、意义和悖论”,《浙江社会科学》2021年第6期,第73-74页。

  [58]参见高仰光:“法典化的历史叙事”,《中国法学》2021年第5期,第76页。

  [59]参见陈金钊,见前注[17],第10页。

  [60]参见林立,见前注[51],第58页。

  [61]参见石佳友,见前注[18],第22页。

  [62]参见陈金钊:“法典的意义世界初论”,《河南大学学报(社会科学版)》1994年第6期,第35页。

  [63]参见陈兴良:“刑法教义学中的类型思维”,《中国法律评论》2022年第4期,第100页。

  [64](法)亨利·莱维·布津尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第68页。

  [65]参见王华伟:“网络时代的刑法解释论立场”,《中国法律评论》2020年第1期,第101页。

  [66]陈璇:“刑法教义学科学性与实践性的功能分化”,《法制与社会发展》2022年第3期,第152页。

  [67]参见姜涛,见前注[10],第29页。

  [68]参见邹兵建:“中国刑法教义学的当代图景”,《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第6期,第44页。