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《中外法学》2024 年第 2 期
[代表作]
  • 罗翔,中国政法大学{教授}

    摘要:网络暴力与言论和表达有关。对网络暴力的法律规制涉及言论自由与个人隐私、人格权益的权衡。在世界范围内,对言论自由的保护主要有侧重自由的美国模式、侧重尊严的德国模式以及包括我国在内的大多数地方所采取的混合模式。名誉不同于荣誉,后者源于等级社会对贵族尊严的捍卫,进而演化为主观名誉感的观念,也即侮辱罪所侵犯的法益。名誉是一种具有社会评价的声誉,它必须以真实为基础,刑法无需保护建立在虚假事实上的伪名,否则就是在鼓励伪善。有必要对侮辱罪进行进一步界分:暴力侮辱属于暴行罪的范畴;诽谤性侮辱构成诽谤罪;以真实事实进行攻击属于侵犯公民个人信息罪的范畴;仇恨性言论与侮辱罪无关;辱骂性侮辱应通过非刑法手段处理。对于网络暴力,权利行使可作为一项重要的出罪事由,无论是基于维护公共利益还是个人利益的权利行使,都可能阻却犯罪成立。

    关键词:网络暴力;表达自由;名誉;侮辱罪

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[数字法学]
  • 杨显滨,华东政法大学中国法治战略研究院{教授}

    摘要:私密信息适用隐私权规则抑或个人信息保护规则,学界争议较大,实务界亦有不同做法。私密信息与敏感个人信息区分保护模式、竞合规则保护模式、聚合规则保护模式皆存在难以克服的缺陷。在人格要素商业化理论和实践同步发展的当下,应对现有保护模式进行反思,建立人格利益与财产利益二分的新型私密信息保护模式。可以结合该种保护模式法定化的现实动因和参考范式,在《民法典》第1034条第3款的基础上对其法定化的具体路径进行建构,完成对私密信息保护模式的再造。私密但不敏感的私密信息隐私适用隐私权规则。敏感但不私密的个人信息适用个人信息保护规则。既私密又敏感的个人信息的人格利益适用隐私权规则,财产利益适用个人信息保护规则。处理私密信息同时侵害人格利益和财产利益的,两种规则同时适用。对私密信息没有规定的,适用个人信息保护规则。

    关键词:私密信息保护模式;二分保护模式;人格要素商业化理论;使用权

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  • 赵精武,北京航空航天大学法学院{副教授}

    摘要:匿名化技术作为兼顾数据利用和数据安全的技术始终难以真正落地,原因在于《个人信息保护法》第73条对“匿名化”概念设置了“无法识别”和“不能复原”两个限定条件,这一苛刻要求使得匿名化制度处于“存而不用”的状态。虽然匿名化处理无法实现完全匿名已成共识,但是对于相对匿名的判断标准以及重新识别风险的限定范围始终存有较大争议。现阶段匿名化制度的理论探讨普遍忽视了对该项制度的理论基础探究,而将解决思路限定在个体权益保护的范畴。在数据关系理论范式下,这种信息要素关联性指向的是横向数据关系层面的群体性特征,而这种群体性特征恰恰也是数据经济价值的关键所在。因此,匿名化制度的功能定位应当从单纯地保障个体信息私密性转变为在保障数据关联经济价值的基础上降低重新识别风险。在制度建构层面,匿名化信息所要求的“不能复原”应当被解释为经由事前的风险评估,复原的技术难度和时间成本远超一般主体所能接受的范围。

    关键词:匿名化;数据关系理论;再识别风险;个人信息保护

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  • 申晨,武汉大学法学院{特聘副研究员}

    摘要:数据产权的规范方案存在三项争议:采用何种规范模式;归属如何确定;公共数据、企业数据、个人数据的分类有何影响。争议未回答一项核心问题:数据产权的构成要件为何。按照交易成本理论,数据产权规范旨在设立“法律权利”以促进数据要素的市场化配置,其构成要件应根据交易成本分析予以确定。数据要素具有可复制性和效用不确定两大特性,这决定了其存在“监督成本”“阻碍成本”“匹配成本”“加工成本”等特殊交易成本,进而在数据市场中形成无排他、专营排他、保密排他、绝对排他四种产权形态。基于数字经济时代的数据交易成本优化,一种绝对排他的“新型”数据产权在数据市场中形成,其以数据获取具有“唯一渠道”或单独为集合性数据支付“加工成本”二者之一为实质要件;以采取“保密措施”或实施数据权利“唯一化公示”二者之一为形式要件。“新型”数据产权构成要件的特点,足以回应公开数据爬取、个人数据产权、数据产权登记效力等争议问题。

    关键词:数据要素;数据产权;科斯定理;交易成本

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  • 童云峰,华东政法大学中国法治战略研究院{副研究员}

    摘要:《个人信息保护法》是数字时代的前沿性法律,具有前置法、不完整领域法、不真正附属刑法的特征,与《刑法》中侵犯公民个人信息罪的规定存在时差。为了有效融通规范之间的衔接鸿沟,需要将《个人信息保护法》嵌入侵犯公民个人信息罪的出入罪适用流程。在入罪衔接机制上,将两法中的个人信息范围作统一理解,避免犯罪圈的扩张化;将前置法关于个人信息的类型划分和处理设置,作为解释侵犯公民个人信息罪构成要件的方向,以实现罪刑均衡和法律衔接。在出罪衔接机制上,《个人信息保护法》上的“同意”因法益阙如而阻却刑事违法,其余《个人信息保护法》上的正当化事由均因法益衡量原理阻却刑事违法,相应正当化事由可分别归入刑法教义学上的正当业务行为、紧急避险、法令行为,而合理处理已公开个人信息应成为数字时代独立的新型违法阻却事由,前述事由可在个人信息分类场景下为相关行为出罪。

    关键词:个人信息保护法;侵犯公民个人信息罪;同意;法益衡量

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[专论]
  • 谢增毅,中国社会科学院法学研究所{研究员}

    摘要:目前我国平台用工法律规制的主要路径是行政指导,即由相关部门发布“指导意见”,这一路径导致相关规则内容抽象、规则不统一、缺乏裁判规则以及权利难以救济等问题。“指导意见”引入“不完全符合确立劳动关系情形”的概念,由此带来诸多理论争议和实务操作困难。司法机关也发布相关司法文件和典型案例报告,但对司法实务指导作用有限。因此,我国应调整和优化平台用工规制路径,通过专门立法和司法解释,构建内容全面、规则统一、权利内容和救济途径完备、兼具行为规范和裁判规范的规则。同时,着眼于平台用工的新特点,除了完善劳动关系认定规则和基本劳动标准,还应完善有关算法管理、数据保护和人工智能规制等规则。当前我国不必在劳动法中引入“第三类主体”,也不必在立法上引入“不完全符合确立劳动关系情形”的概念,而应通过排除法,为大部分平台工人提供基本劳动权利保护,在此基础上,将符合“雇员”定义的平台工人纳入劳动法保护范围。

    关键词:平台用工;规制;算法;第三类主体

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  • 董坤,中国社会科学院法学研究所{研究员}

    摘要:运用霍菲尔德权利分析框架对辩护律师保密权进行分析,保密权的性质为豁免权,而非特权,保密权与保密义务之间并非简单的平行共生关系,而是先后派生关系。委托人向律师主张保密请求权,律师承担保密义务,先形成“委托人—律师”法律关系,后派生“律师—国家机关”法律关系。国家机关开展调查取证无权力改变律师对委托人的保密义务,律师拥有举报作证豁免权,即保密权。真正决定案情信息是否保密的权利主体是委托人,而非辩护律师。保密权的理论溯源是刑事诉讼中的委托人拥有不被强迫自证其罪、获得律师帮助以及一般人格权之保护等宪法性权利。在对保密权的性质和理论溯源作出教义化处理后,应回归刑事诉讼法的条文语境,对保密权的适用前提、构成要件以及例外情形等进行教义化的语词解释和体系构建,就发现的问题,如律师保密与犯罪嫌疑人应如实回答条款的冲突、律师泄密与刑法追责、非法证据排除规则缺失等提出完善建议。

    关键词:辩护律师;保密权;保密义务;霍菲尔德权利分析框架

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  • 徐运凯,司法部行政复议与应诉局{副局长}

    摘要:新时期的行政司法,是市场经济条件下,以政府职能转变为基础,在不断深化全面依法治国方略进程中完善发展起来的纠纷解决机制。行政司法的界定以“行政性”“三方性”和“裁决性”为识别要素,具有复合多元的目标功能。行政司法具有化解争议的独特优势,强化行政司法有着深刻的实践和理论逻辑。强化行政司法,能够满足攻坚法治政府建设的时代需要、回应“非诉纠纷解决机制挺在前面”的现实呼唤、强化“诉源治理”、实现“实质性化解争议”、传承“耻讼”“和合”文化传统、改变“法治思维弱”的社会现状。强化行政司法,有助于推动行政行为理论的精细化发展、法治政府对“善治”的追求、对“整体政府”的回应。行政司法法治化路径选择首先要解决行政司法统一立法问题,具体涉及单体制度的分别统一立法以及行政法典编撰中的行政司法“单元”,后者应涉及总则编的“行政司法”以及分则编中的“行政司法”板块。

    关键词:行政司法;穿透式监督;实质性化解争议;统一立法

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  • 谢小剑,江西财经大学法学院{教授}

    摘要:我国证据种类中犯罪嫌疑人、被告人供述仅指狭义上犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时向办案机关作出的认罪陈述。目前,我国在肯定书面讯问笔录证据准入的同时否定其他形式记录的供述,否定行政机关所获供述的证据准入,刑事初查阶段涉案人供述的证据准入尚未明确,立案前涉案人供述随意转化为书证、传来证人。这既导致与案件有关的涉案人供述无法进入诉讼,又让部分不可靠的涉案人供述进入诉讼,可能造成冤假错案。涉案人供述因为违反了自身利益,具有较高可信性,一般具有证据准入资格,但其是否证据准入还应当受到其他因素的影响,比如供述环境对供述自愿性、明智性的保障,涉案人供述引入诉讼的必要性,能否满足质证的需要等。我国应当赋予同步录音录像作为供述的证据准入资格,否定行政机关以及初查所获供述的证据准入,对传来证人以来源查证、出庭义务为准入前提,涉案人供述证据种类转化仍应当适用供述证据规则。

    关键词:供述;证据准入;证据种类;传来证人

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  • 王世杰,中央财经大学法学院{讲师}

    摘要:在行政法学理和裁判的共同作用下,请求权成为我国行政法体系的结构性要素。请求权不仅是行政诉讼原告资格的基础,有时也成为法院审查的重要内容。但请求权与行政法体系的适配性存疑。请求权的证成面临困境,请求权的必要性受到质疑,行政诉讼法从属于实体法也被当作先验的逻辑前提。功能上,请求权既可以对行政实体法律关系进行具体化,沟通实体法与诉讼法,也能作为行政诉讼的程序控制机制。在行政活动形式主导的行政法体系中,请求权经常被行政行为遮蔽。应该在明确行政行为和请求权功能射程的前提下,确立请求权的独特价值,实现二者的功能互补。具体而言,请求权与行政行为可以从不同视角对行政实体法律关系进行具体化。是否要用请求权沟通行政实体法与诉讼程序,属于立法政策范畴,不存在唯一结论,但请求权有利于协调实体法及其诉讼实施。而基于私人权利保护和彻底解决行政争议的需要,请求权和行政行为可以成为不同类型诉讼的程序控制机制。

    关键词:请求权;公权利;行政诉权;行政行为

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  • 宋春龙,中国海洋大学法学院{副教授}

    摘要:裁量型追加当事人是我国本土化的追加当事人类型,依审判权自由判断是否追加当事人,主要表现为被告的追加。裁量型追加过于简单,仅设“追加”规范,缺乏完备制度内容,依赖实体性司法解释而缺乏独立程序地位,脱离了既有民事诉讼理论。实践中,人民法院极少据此追加当事人,出现“不追加”的怪象,与制度目的呈现出紧张关系。其原因在于,人民法院受当事人诉权的单向约束,裁量权受限,借此查明事实的动力不足,并未针对性地匹配相应的诉讼形态。裁量型追加当事人在程序上是审判权与诉权相互作用的结果,是中间化的追加当事人类型。裁量型追加是实体上应对多数人责任(之债)的诉讼良策,并在特定的连带责任与不真正连带责任中发挥作用。以上程序与实体两方面共同构成了其理论基础。理论上这一制度应认可裁量型追加在处理复杂纠纷中的特殊作用,可从规范立法表达、明确制度独立地位、巩固类似必要共同诉讼和补充后续救济程序四方面进行优化。

    关键词:追加当事人;共同诉讼;处分权;不真正连带责任

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[青年]
  • 朱铮,中国政法大学{讲师}

    摘要:为保证宪法的全面实施,应在全国人大常委会《关于完善和加强备案审查制度的决定》的基础上细化对司法解释合宪性审查的规定。在确定审查对象时,合宪性审查应排除最高人民法院的指导性案例和两高的工作文件,排除地方两院制发的司法解释性质文件;在设计审查程序时,应将审查的重点放在司法解释发布之前的制定环节,此时全国人大常委会应尊重最高院在制定司法解释中的主导地位。司法解释发布后,审查机关应通过合宪性解释、沟通协商、提出修改议案、废止法律或撤销司法解释等方式敦促最高院修改违宪的司法解释;在理论上,司法解释的合宪性论证过程也是最高人民法院作为解释者、监督者和答复者与包括全国人大常委会在内的各机关展开宪法对话的过程。在这一过程中,应依据司法解释的具体内容和违宪可能性的大小,设计不同的过滤分流和审查处理程序,以实现权利救济和法秩序统一之间的平衡。

    关键词:司法解释;合宪性审查;程序机制;宪法对话理论

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  • 戴小强,西北政法大学刑事法学院{讲师}

    摘要:主张法益概念不具有自由保障机能的观点有失偏颇。实质法益概念在客观上能够有效限制刑罚权,其内核和本质都是自由主义。在学说发展史上,刑法对由法益概念推导出的部分对象进行保护,可能有违背自由主义的嫌疑,但这不表示实质法益概念与自由主义背道而驰,因为自由主义的法益概念是一个范导性理念,而不是对经验事实的描述。范导性理念的性质反映在它的应用上,而不是反映在既有经验事实上。自由是一个需要被解释的范畴,不存在清楚、不变的自由标准,在我国当前的社会文化语境下,刑法对集体法益的保护可以被自由主义所涵括。但是,依然需要通过有效的方式强化实质法益的自由保障机能,这既要坚持以宪法价值秩序为法益的根据,也需合理限缩刑法对宪法价值秩序的保护,同时应当以保护程度理论补充法益保护理论。

    关键词:实质法益;自由保障;范导性理念;宪法价值秩序;法益保护程度

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  • 刘恩志,北京大学法学院{博士研究生}

    摘要:经营者对特定风险的预防义务,应受经济分析和分配正义的双重检视。前者着眼于采取预防措施的边际效益、横向成本对比,后者落脚于风险创设、利益获取、风险控制、合理信赖等要素的判定。以心源性猝死风险为例,自动体外除颤器(AED)是抢救心脏骤停患者的利器,置于人流量大的公共场所将极大提升救治率,收益高于成本、较个人预防亦有成本优势。客流量高的收费运动场所、远途公交工具创设风险并从中获益,大规模学校和养老机构被服务对象高度依赖,经营者应负AED配置义务。现行管制规范大多对此项义务保持沉默,但已具时滞性,不应盲目采纳合规抗辩,封闭私法义务。独立生长的私法义务可充当管制立法的低成本试点,并促成风险预防成本在私人和财政间的互补分摊。地铁站、机场、大型商超未创设风险,义务认定须谦抑,宜由财政负担AED投放成本。这一个案揭示了经营者风险预防义务的机理,也推动着风险规制的对象延展与全景式公私法协同方案的设计。

    关键词:安全保障义务;经济分析;分配正义;合规抗辩;风险规制

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