关于死刑存废，按照日本学者西原春夫的说法，迄今已经成了一个枯竭的问题，所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。[1]的确，死刑存置论与死刑废止论在刑法学界的争论自1764年贝卡里亚首次挑起以来已经长达240年，各自所能想到的理由几乎已经穷尽。对于死刑，现在的问题是：在一个具体的国家，比如中国，如何废止？更进一步的问题是：中国已经走上死刑废止之路了吗？中国如何走完死刑废止之路？这些都是十分现实的问题，需要结合中国的具体国情进行分析。本文拟在对中国死刑废止问题进行历史的回顾与现状的阐述之基础上，对中国死刑的当代命运进行一个学理上的探讨。 一 世界各国几乎是以相同的方式走上一条死刑之路，却以不同的方式走完死刑废止之路。中国历来就有“杀人者死”的法律文化传统，因而对最严重的犯罪适用死刑是理所当然的。尤其是春秋时期的法家，主张“以杀去杀，虽杀可也”（《商君书·画策》），由此赋予死刑以某种正当性。在近二千年的封建专制社会，此种死刑观念被历代统治者奉为圭臬。《汉书·刑法志》云：“故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。大者陈诸原野，小者致之市朝，其所繇来者上矣。”[2]每读至此，一种刑罚的血腥味扑面而来，使人窒息。不过，透过血腥昧，我最感兴趣的还是：“其所繇来者上矣”一语。这句古语译为现代汉语，意思是：“这种做法由来已久”。[3]这使我联想起荀子的一句话：“杀人者死，伤人者刑，此乃百王之所同，不知其所由来者也。”由此可见，死刑自古皆然。中国古代的旧五刑是“墨、劓、剕、宫、大辟”，隋唐以后形成新五刑：“笞、杖、徒、流、死”。从新五刑到旧五刑，肉刑改为身体刑，唯一不改的是死刑。肉刑的废除，是中国古代刑罚进步的一大标志性成果，它发韧于汉，完成于唐。虽历经曲折，但终至废弃。关于肉刑废除的缘起，《汉书—刑法志》同样有所记载，其中少女缇萦自愿赎父刑罪的故事且不详表，我们可以回味一下汉文帝读完缇萦上书后的一段话：“盖闻有虞氏之时，画衣冠异常服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑之，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄，而教不明与！吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉。《诗》日：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂称为父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。”[4]这一段话似乎表露了汉文帝的慈悲，但我却从中读出一种虚伪：肉刑虽然残酷，毕竟生命尚在，而死刑则夺命丧生，其残酷更甚于肉刑。何以汉文帝对死刑之残酷视而不见，却对肉刑之痛楚如此感慨。果然，以笞刑替代肉刑：当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守具官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。其结果是：“外有轻刑之名，内实杀人。斩右止者又当死，斩左止者笞五百，当劓者笞三百，率多死。”[5]及至汉景帝时期颁布《菙令》，对笞刑的行刑加以限制，笞者的生命方得以保全。汉文帝主观上改重为轻，客观上却改轻为重，这当然是有意外因素的，但废肉刑存死刑，这确实是令人难以理解的。况且，肉刑虽然废除，死刑的执行方法以制造痛苦为能事，因而死刑实际上涵括着肉刑。 中国古代的死刑罪名数量是十分惊人的，对此，沈家本有以下简要的统计：“中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九条，当时颇有禁纲渐密之议。元魏时大辟二百三十条。隋开皇中除死刑八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条，比古死刑殆除其半，刑法号为得中。”[6]当然，这一死刑罪名数目未必完全准确。例如，虽有周朝大辟之属二百的记载，但西周《周礼·秋官·司刑》又有“杀罪五百”之说。及至汉孝武帝时期，据《汉书·刑法志》记载：大辟虽四百九条，但死罪决事比万三千四百七十二事。[7]由于汉代广泛实行比附，因而死刑罪名虽409个，经过比附实则多达1万多种可判死刑的情形。在中国历史上，唯一出现的对死刑限制的历史发生在唐贞观年间。令人诧异的是，这次是以恢复肉刑以削减死刑的形式出现的。《旧唐书·刑法志》记载：“及太宗即位，又命长孙无忌、房玄龄与学士法官，更加厘改。戴胄、魏征又言旧律令重，于是议绞刑之属五十条，免死罪，断其右趾。”[8]在唐太宗与其侍臣的对话中，我们第一次发现古人对于死刑与肉刑轻重之比较。太宗谓侍臣日：“前代不行肉刑久矣，今忽断人右趾，意甚不忍。”谏议大夫王珪对日：“古行肉刑，以为轻罪。今陛下矜死刑之多，设断趾之法，格本合死，今而获生，刑者幸得全命，岂惮去其一足？且人之见者，甚足惩诫。”上日：“本以为宽，故行之。然每闻恻怆，不能忘怀。”又谓萧璃、陈叔达等日：“朕以死者不可再生，思有矜愍，故简死罪五十条，从断右趾。朕复念其受痛，极所不忍。”叔达等咸日：“古之肉刑，乃在死刑之外。陛下于死刑之内，改从断趾，便是以生易死，足为宽法。”这里的肉刑（断右趾）与死刑，孰轻孰重，确是一个值得思考的问题。从生命的观点来看，当然是死刑重而肉刑轻；但从痛苦的角度来看，死刑未免不是一种痛苦的解脱，因而似乎又是死刑轻而肉刑重了。当然，以死刑执行的残酷方法论，死刑的残酷程度又何尝输于肉刑。这里涉及一个残忍观念的问题。我国学者张宁专门对死刑与残酷观念之关系进行了考证，其中论及中国古代第三次恢复肉刑的争议中，曹操认为用肉刑代替死刑是一种仁恩，而反对者认为，肉刑残忍，“非悦民之道”。[9]中国古代刑法肉刑终未恢复，尽管恢复肉刑的呼声几度高涨，而死刑则大行其道。其基本规律似乎与中国封建社会的改朝换代的节律相合拍：在开国之际，统治者甫夺天下，处于强盛之际，具有治天下的自信心，因而刑罚轻缓，主要表现为死刑减少，几个死刑最少的时期都是治世：文景之治、贞观之治等。其中，唐太宗时期的贞观四年，“天下断死罪二十九人。”[10]唐玄宗时期的开元二十五年，“其年刑部断狱，天下死罪惟有五十八人。”[11]由此而创中国古代少杀之最。而当处于末世，天下大乱，社会动荡，复用重刑，尤其倚重死刑，死罪遂之剧增。及至有清一代，据沈家本统计，清律死罪条目，顺治时律例内真正死罪，凡二百三十九条，又杂犯斩绞三十六条。迨后杂犯渐改为真犯，他项又随时增加，计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七八，不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也。[12]清代死刑罪名之多乃中国数千年来之最，并非妄言。美国学者曾根据沈家本的统计，将自唐至清历代法律所规定的可以处死刑之罪加以统计，列表如下：[13]在中国清季，欧洲国家已经完成资产阶级革命。对封建专制刑法进行了彻底改革，其中死刑大幅度减少。其实，在欧洲中世纪刑罚之酷烈、死刑之繁较之中国封建社会有过之无不及。根据英国著名法学家布莱克斯通在18世纪60年代保守的估计，当时英国仅规定死刑的成文法便达160多部，而每部成文法中又规定了数种乃至数十种死罪，更不用说普通法上的死罪数量了，对于英国刑法的残酷性，恩格斯指出：“谁都知道，英国的刑法典在欧洲是最森严的。就野蛮来说，早在1810年它就已经毫不亚于加洛林纳法典了：焚烧，轮辗，砍四块，从活人身上挖出内脏等等曾是惯用的几种刑罚。不错，从那时起最令人愤慨的酷刑固然已经废止，但刑法中仍然原封不动地保留了大量野蛮的和卑劣的酷刑，处死刑的有七种罪（杀人、叛国、强奸、兽奸鸡奸、破门人盗、暴力行劫、纵火杀人）；而以前应用范围广泛得多的死刑，也只是在1837年才限制在这几个方面。”[14] 由此司见，在1837年前后，英国死罪从以往的数百种减至8种。而在法国以法国大革命为界限，在此以前的刑罚也是十分残酷的。法国著名学者米歇尔·福科曾经指出：迄法国大革命为止，刑罚的基本形式是由1670年法令规定的。该法令规定了下列刑罚等级：“死刑、拷问、苦役、鞭刑、公开认罪、放逐。”肉体惩罚占的比重极大。习俗、犯罪性质、犯人的身份也都在考虑之中。福柯引用苏拉日的叙述，极刑包括很多种类：对有些犯人可直接处以绞刑，对有些犯人则先断手或割舌，再送上绞架；对重罪犯人有些可用刑轮裂肢折磨至死，然后再肢解躯干，有些则在死前肢解躯干，有些可先绞死再车裂，有些可烧死，有些则先绞死再焚尸，有些可用四马分尸，有些可斩首，有些可击碎其头。[15]只是在法国大革命以后，随着人道主义思想的传播，刑罚才逐渐轻缓，死刑也得以限制。在这种情况下，中国清律刑罚之重、死刑之多才与欧洲各国刑罚之轻、死刑之少形成鲜明的对比。正是在这样一种历史背景之下，沈家本领导了清末刑法改革。 清末刑法改革的一个重要动因是收回治外法权，而治外法权的出现又与中西刑法重轻悬殊有关。对此，沈家本在《奏议删除律例内重法摺》中指出：“臣等以中国法律与各国参互考证，各国法律之数意固不能出中律之范围，第刑制不尽相同，罪名之等差亦异，综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美善。故中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆籍口于此，不受中国之约束。夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁制，乃独于中国不受裁制，转予我以不仁之名，此亟当幡然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。现在各国法律既已得其大凡，即应分类编篡，以期赴日成书，而该馆员等佥谓宗旨不定，则编篡无从措手。臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今13仁政之要务，而即修订之宗旨也。”[16]由此可见，沈家本确立的清末刑法改革的宗旨是改重为轻。死刑是重中之重，因则改重为轻必然包含对死刑的改轻。死刑的改轻分为以下两项：一是减轻死刑的残酷性。中国古代死刑的残酷，在很大程度上体现在死刑执行方式上。在清末刑律中，尚有凌迟、枭首、戮死之刑。这些刑罚之酷烈，一言难以尽。因此，沈家本在《奏议册除律例内重法摺》中提出：“现在改订法律，嗣后凡死罪，至斩决而止，凌迟及枭首、戮尻三项，著即永远删除。所有现行律例内，凌迟、斩枭各条俱改为斩决，其斩决各条俱改为绞决，绞决各条俱改为绞监候，人于秋审情实，斩监候各条俱改为绞监候，与绞候人犯仍人于秋审，分别实、缓办理。”[17]删除凌迟、斩首、戮死三项重法以后，死刑执行方法仅剩斩绞两项。此后，沈家本又进一步提出“死刑惟一”的观点。在《死刑惟一说》一文，沈家本指出：“废止死刑之说，今喧腾于欧美各洲矣，而终未能一律实行者，政教之关系也。惟死刑止用一项，则东西各国所同。”因此，沈家本主张死刑不应再分轻重。“将来修纂新律仍应逐条酌定去留，一律改为绞决。”[18]沈家本的死刑惟一说之提出并付诸实施，大大地减轻了死刑的残酷性，使中国死刑执行方式与世界各国保持一致。二是减少死刑罪名。应当指出，在修改死刑执行方法中就包含了将死罪改为非死罪的内容，例如绞刑改为绞监候、斩监候改为绞监候，人于秋审，分别实、缓办理，都是改重为轻。此外，沈家本还提出将虚拟死罪改为流徒。这里所谓虚拟死罪，是指虽有死罪之名而无死罪之实者。在《虚拟死罪改为流徒摺》中，沈家本指出：臣等查现行律例内，其虚拟死罪而秋审例缓者，莫如戏杀、误杀、擅杀三项。戏杀初无害人之意，死出意外，情节最轻。误杀虽有害心，而死非互斗之人，亦初意之所不及。擅杀情节轻重不等，而死者究系有罪之人。故此数项罪犯，在各国仅处惩役禁锢之刑。考之《唐律》戏杀、误杀各按其当场情形，分别徒、流，并无死罪。擅杀分而论及徒、流、绞四等，亦不概问死罪。中国现行律例，不分戏、误、擅杀，皆照斗杀拟绞监候，秋审缓决一次，即准减流。其重者，缓决三次减流。盖虽名为绞罪，实与流罪无殊，不过虚拟死罪之名，多费秋审一番文牍而已。现当综核名实并省繁重之际，与其空拟以绞，徒事虚文，何如径改为流，俾归简易。[19]经过清末刑法改革，死刑罪名大为减少。1910年颁布的《大清新刑律》将《大清刑律》中的840项死罪减为20余项，死刑罪名只有侵犯皇室、内乱、外患、妨害国交、妨害社会秩序、妨害交通、强盗、杀人、杀死尊亲属、奸非等20余种。[20]20余个死刑罪名，是中国历史上死刑罪名的一个新低，与当时各国刑法相比，亦属较少。从这个意义上说，经过清末刑法改革，中国死刑制度实现了近代化。 二 自1910年颁布《大清新刑律》至今，将近100年过去了。在这一百年间，中国社会发生了翻天覆地的变化。但就死刑而言，变化并不大，甚至死刑罪名大为增加。现仅就我国1979年刑法到1997年刑法，死刑增加的情形加以叙述。 1979年刑法是在十年动乱结束以后，人心思治的社会背景下出台的，也是自1949年建国以后制定的第一部刑法。该刑法第1条明确规定了惩办与宽大相结合的刑事政策，并以此作为刑法制定的根据。在死刑问题上，1979年刑法坚持“少杀”政策。关于“少杀”政策的根据，当时我国学者一般都引用毛泽东关于“可杀可不杀的，不杀”的语录。例如我国著名刑法学家高铭暄教授在论及1979年刑法关于死刑的规定时指出：我们是无产阶级专政的社会主义国家，不靠杀人来统治。我们党和国家历来对死刑的适用采取非常严肃而又谨慎的态度。毛泽东同志多次指出：“杀人要少，但是决不废除死刑”；“必须坚持少杀，严禁乱杀”。在保留死刑的前提下尽量少处死刑，不仅可以获得社会同情，有利于分化瓦解犯人，有利于争取教育罪犯的家属、子女，而且可以保存一批劳动力为社会创造财富，还可以保留一批活证据，有利于逐步彻底肃清反革命。总之，这样做，对人民事业、对国际影响都有好处。[21]在这样一种死刑政策思想的指导下，1979年刑法中的死刑规定相对来说是较为合理的，主要表现在：一是刑法总则对死刑适用作出了某些限制性的规定，例如对死刑对象的限制，死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子，犯罪的时候不满十八岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。1979年刑法还规定了死缓制度，尽管这一制度被认为是我国刑事政策上的一个重大创造。但实际上它与封建刑法中的监候相似。我国明清时，对于判处死刑的罪犯分为两种：一是立决，即决不待时，不必等待秋审、朝审即可按照规定手续执行死刑。二是监候，即暂时监禁等候，不立即执行，待至秋审、朝审时，按具体情况分别处理。监候有斩监候（判处斩刑的罪犯暂时监禁等候）与绞监候（判处绞刑的罪犯暂时监禁等候）之别。例如《清律·斗殴》规定：“嫡孙、众孙殴伤庶祖母者，照殴伤庶母例减一等科断，至死者拟绞监候，谋故杀者，拟斩监候，秋审时酌量情节办理。”凡秋审案件，情实者，一般十月以前即被处决，可矜者，一般减为流刑、徒刑，在本年内分别执行。此后，监候逐渐演变成沈家本所说的虚拟死刑，虽判死刑一般均改判为徒流。在这种情况下，死缓与监候具有一定的类似性。当然，死缓制度将死刑与缓刑结合起来，已经不再是监候制度中一种刑事程序上的安排，而是根据死缓期间的表现以确定死缓期满后刑罚的变更。从这个意义上说，死缓制度吸收了缓刑的成分，具有现代行刑制度的优点，因而又与封建刑法的监候制度有所区分。无论如何，在1979年刑法中首次将原先在司法实践中已经开始适用的死缓制度，第一次以立法的形式加以确认，这是具有重要意义的。死缓制度运用得当，可以成为坚持少杀政策的一种法律措施。二是刑法分则对死刑罪名作了限制。1979年刑法规定了28个死刑罪名。其中，反革命罪15个、危害公共安全罪8个，侵犯公民人身权利、民主权利罪3个，侵犯财产罪2个。在这28个死刑罪名中，反革命罪死刑罪名占到了50％以上，但这15个死刑罪名属于备而不用性质。在普通刑事犯罪中，死刑适用较多的是杀人、放火、强奸、抢劫等。从1979年刑法关于死刑罪名的分布情况来看，政治色彩较浓，这是一个鲜明的特点。 从1978年开始，实行改革开放政策，因而我国进入一个社会剧烈变动的转型时期。随着在计划经济体制下对社会和公民的严格控制松驰以后，犯罪率大幅度增长。根据历年统计资料，1979年改革开放以前三十年间，我国刑事犯罪案件每年立案数一般都在50万起以下（大案5万起以下）。改革开放后，1979年突破60万起，以后连续上升，1981年达到89万起。[22]在这种严峻的犯罪形势面前，我国开始了严打运动。死刑，正是随着严打而膨胀。 首先是1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称1982年《决定》），对走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、惯窃罪、盗运珍贵文物出口罪、贩毒罪和受贿罪增设了死刑，开展经济领域的严打。尤其是盗窃罪增设死刑，这是十分罕见的。在唐律中，一般盗窃罪亦称凡盗，并无死罪。《唐律·贼盗律》规定：“窃盗，不得财，笞五十；得财，一尺杖六十，一匹加一等；五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流”。而监临官犯窃盗则重于凡盗，赃满三十匹，就处绞刑。[23]在清律中，一般盗窃罪同样也非死罪。《清刑律·贼盗》规定：“凡窃盗，已行而不得财，笞五十，免刺；但得财，以一主为重，饼赃论罪，为从者，各减一等。初犯，并于右小臂膊上刺“窃盗”二字。再犯，刺左小臂膊。三犯者，绞。”由此可见，只有三犯窃盗者才处以绞刑，并且是绞监候。而且，也并非三犯者一律处以绞刑，条例规定：“窃盗三犯，除赃至五十两以上照律拟绞外，其五十两以下至三十两，应发遣黑龙江当差者，照名例分别改遣之例问发；三十五两以下至十两以上者，发边卫充军。如银不及十两，钱不及十千者，俱杖一百，流三千里。”[24]但根据1982年《决定》，犯盗窃罪情节特别严重的，即可判处死刑。对于这里的情节特别严重，1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第6条第一项规定：“是指盗窃财物数额特别巨大，同时，又有其他特别严重的情节。后者，例如：重大盗窃集团的首要分子；盗窃银行金库、国家珍贵文物、救灾救济款物的；盗窃急需的生产资料，严重妨害生产建设或者造成其他严重损失的；盗窃生活、医疗急需款物，造成严重后果的；盗窃外国人、华侨、港澳同胞财物，引起外事交涉或者造成恶劣政治影响的，等等。”按照这一规定，盗窃罪的情节特别严重，在盗窃财物数额特别巨大的同时，还必须具有其他特别严重情节。但上述司法解释第6条第二项却规定：“盗窃财物数额特别巨大，情节特别严重，判处无期徒刑或者死刑的，按照有关规定，个人盗窃公私财物数额在3万元以上的，应依法判处死刑。个人盗窃公私财物数额在1万以上不满3万元，情节特别严重的；盗窃集团的首要分子，情节恶劣、后果严重或者屡教不改的，应依法判处无期徒刑或者死刑。在当前审判工作中，以上规定，供内部掌握试行。”按照上述规定理解，盗窃1万元为数额特别巨大，但如果盗窃数额为3万元，根据有关规定，就属于情节特别严重，可直接判处死刑。我注意到司法解释的表述是“按照有关规定”，并对“有关规定”的内容加上引号。显然，这里的“有关规定”并非两高自身的规定，而是某种内部规定。通过这一司法解释，确立了盗窃3万元可判处死刑的量刑标准，导致盗窃罪死刑适用率的激增。在相当长的一个时期，盗窃罪在死刑适用中的比例居高不下。这一司法解释尤其是其所引用的“有关规定”，反映了在盗窃罪死刑适用上的唯数额论的倾向。这种倾向到1992年才有所扭转。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第6条第二项规定：“盗窃公私财物数额特别巨大的，或者盗窃数额接近特别巨大并具有其他特别严重情节的，依法判处十年以上有期徒刑，或者无期徒刑，可以并处没收财产。盗窃公私财物数额特别巨大，同时具有其他特别严重情节的，依法判处无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”根据这一司法解释，判处死刑必须是数额特别巨大与其他特别严重情节同时具备，这对于仅凭盗窃财物数额而判处死刑的做法是一种修正。但由于司法惯性的影响，在相当长时间里，各地司法机关仍然仅凭盗窃数额特别巨大而判处死刑。在1982年《决定》中，除盗窃罪以外，新增的贩毒罪死刑，也在某些毒品泛滥地区广泛得以适用。尤其是部分省、市、自治区毒品犯罪案件的死刑复核权下放以后，在这些地区的毒品犯罪适用死刑案件在整个死刑案件中所占比重甚高。总之，1982年《决定》开启了经济犯罪广泛适用死刑之门。 其次是1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称1983年《决定》）。对流氓罪、故意伤害罪、拐卖人口罪、非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪、组织、利用反动会道门进行反革命活动罪、利用封建迷信进行反革命活动罪、强迫妇女卖淫罪、引诱、容留妇女卖淫罪、传授犯罪方法罪规定了死刑。其中，故意伤害罪规定死刑，也前所未有。1979年刑法第134条规定，故意伤害罪的法定刑最高刑是7年有期徒刑。但1983年《决定》第1条第2款规定，故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，或者对检举揭发、拘捕犯罪分子和制止犯罪行为的自家工作人员和公民行凶伤害的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。这样，故意伤害罪的法定最高刑就从有期徒刑7年提高到死刑。故意伤害而适用死刑，这在中国古代封建刑法中也是未曾有过的重刑。汉初，刘邦入关约法三章，杀人者死，伤人及盗抵罪。也就是说，杀人与伤人是严格区分的。只有杀人才处死刑，伤人与盗窃均只适用死刑以外的其他刑罚。在中国古代唐律中，一般伤害有轻伤与重伤及伤害致死之分。轻伤又分为二，刑重者亦只是徒二年而已。重伤亦分为二：其一，“诸斗殴，折跌人支体，及瞎其一目者，徒三年。”其二，“即损二事以上，及因旧患令至笃疾，若断舌，及毁败人阴阳者，流三千里。”至于伤害致死，根据伤害工具规定一定的保辜期限，“限内死者，各依杀人论；其在限外，及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法。”因此，一般伤害是没有死刑的，只有殴伤各级官吏致死者，斩；殴伤皇帝和官吏的亲属致死者，斩。[25]大清刑律对故意伤害罪的规定，与唐律基本相同。一般重伤，如折人肋，眇人两目，堕人胎，及刃伤人者，杖八十、徒二年。折跌人肢及瞎人一目者，杖一百、徒三年。瞎人两目，折人两肢，损人二事以上，及因旧患令至笃疾，若断人舌，及毁败人阴阳者，并杖一百、流三千里。如此而已。但根据我国1983年《决定》，故意重伤，情节恶劣的就可判处死刑。这里的情节恶劣，在司法实践中一般理解为：动机恶劣，手段残酷，实施重伤行为，造成严重伤残结果的；重伤多人的；重大伤害的累犯；重大伤害共同犯罪的主犯，等等。[26]由于这些情节具有较大的弹性，因而使司法机关在故意伤害（重伤）适用死刑上具有较大的裁量权。至于故意伤害致人死亡，认定标准虽然确定，但在死刑适用条件上也同样使司法机关具有较大的裁量权。中国社会通行杀人者死的规则，而一般百姓对于杀人致死与伤害致死并不做严格区分，一般民众心理是一命抵一命，因而在刑法对伤害致死有死刑规定的情况下，司法机关往往受到来自死者家属的强大压力。为平息民愤，司法机关往往对伤害致死适用死刑，因而形成伤害致死与杀人同罪的情形，严重地背离了罪刑均衡的刑法基本原则。 除上述1982年《决定》与1983年《决定》大量增加死刑罪名以外，从1988年到1995年，又有数个人大常委会的《决定》或者《补充规定》增加了死刑罪名。至此，1979年刑法及有关单行刑法中的死刑罪名已经达到74个之多。可以说，从1982年到1995年，是我国刑法中死刑罪名急剧膨胀的一个时期。 可以看出来，我国死刑罪名的增加，主要是表现在经济犯罪与普通刑事犯罪这两个方面，这与我国社会的改革开放是密切相关的。经济犯罪是与经济改革相联系的，在计划经济体制下，由于对经济活动实行严格的国家管制，除投机倒把罪以外，严重的经济犯罪是不存在的。而随着经济体制从计划经济向市场经济的转轨，各种市场经济法律制度的出现，与之相关的经济犯罪也大幅度的增长。在我国缺乏市场经济管制经验的情况下，对严重经济犯罪适用死刑就成为不得已的选择。从经济犯罪死刑罪名增加的情形来看，从走私犯罪、毒品犯罪的死刑，到伪劣商品犯罪、金融犯罪和增值税专用发票犯罪的死刑，经济犯罪死刑罪名大量增加。而普通刑事犯罪是与社会开放相联系的，随着经济体制的转轨，我国社会也进入一个转型期。尤其是随着城市化进程的启动，人口流动势不可挡，它给社会带来活力与生机的同时，也给社会治安管理带来难题。外来人口犯罪正在销蚀着城市的安全感，在犯罪中所占比重大幅度攀升。随着社会开放，各种早已在我国绝迹的丑恶现象又死灰复燃，并引发了拐卖人口犯罪、卖淫嫖娼犯罪、绑架勒索犯罪等。为遏止这些犯罪，对普通刑事犯罪也大量增加了死刑罪名。随着死刑罪名的增加，我国先后发动了三场严打运动：第一场是1983严打，这是我国第一次严打，这是一场以党和国家名义制定、部署，并在全国范围实施的严厉打击严重刑事犯罪活动的斗争，始于1983年9月，结束于1987年1月。这次严打，使1984年全国立案数从1981年的89万起，回落到51万起。1985年至1987年略有回升，但从1988年开始，案件又大幅度上升，1988年达82．7万起，1989年达197．1万起，1990年达221．6万起，1991年达236．5万起。[27]尽管这一发案数成倍增加的原因是多方面的。例如公安机关大力纠正立案不实等，但基本上反映了案件猛增的客观现实。这一发案率大幅度增加的现实，也宣告了1983年严打未能奏效。当时提出的严打目标是经过三五年的严打，使社会治安根本好转。但从发案数来看，83年严打只是使84年发案数回落，此后发案数急剧回升，并未达致社会治安根本好转的预期目的。距第一次严打之后的9年，我国于1996年4月开展了第二次严打，打击重点被称为六害：杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪、流氓犯罪、涉枪犯罪、毒品犯罪、流氓恶势力犯罪以及黑社会性质的犯罪等严重刑事犯罪。这场严打持续了不到1年时间，其声势已经远不如83年严打。从这次严打的实际效果来看，同样是不能令人满意的。1996年立案数为166万起，至1997年微降为161．3万起。但在第二次严打结束以后，发案率又陡增为198万起，1999年突破200万起大关，达到224．9万起。[28]第三次严打从2001年4月开始，为期两年，将带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪、爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪、盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪作为重点打击对象，并且采取了严打与整治相结合的做法。[29]尽管如此，严打声势日减，从全国性的活动逐渐成为以公安机关为主体的对犯罪的整肃运动。从客观效果上讲，严打虽能收一时之效，却非长治久安之道。死刑的广泛适用，正是严打的必然产物。伴随着每一次严打运动，全国都会掀起一个死刑适用高潮，尤其以1983年严打为盛。在这种情况下，死刑难免有被滥用之虞。正如我国学者指出：“在83年严打期间，有的地方一度出现了将适用死刑的条件定得过低的情况，如将仅抢劫一两次，但并没有造成严重后果的犯罪分子适用了死刑。像这种做法，已经不是重用死刑的问题，而是滥用死刑了。”[30]这种情形，是应当绝对避免的，否则，就会成为历史的罪人。 1997年刑法修订，就是在第三次严打的背景下进行的，因此也就错过了一次对死刑罪名从立法上加以削减的机会。在1997年刑法修订前，我国刑法学界对于死刑问题已经基本上达成共识，就是要对死刑进行缩减与限制。例如高铭暄教授指出：目前刑法中可判死刑之罪，约占全部现行刑法典（含特别刑法）罪种数的29％，这是一个令人震惊的数字，不仅建国以来的刑法史上是空前的，而且在当代世界保留死刑的各国刑法中也是名列前茅的。死刑多，不是一件值得骄傲的事情。人民民主专政需要有死刑，我们决不废除死刑；但人民民主专政也需要“少杀”政策，我们决不能靠杀人来统治。高铭暄教授认为，死刑主要适用于危害国家安全、危害国防、危害公共安全、使用暴力严重侵犯人身权利和财产权利的某些故意犯罪，以及重大的毒品犯罪和贪利型渎职犯罪。对于非暴力性的财产犯罪和经济犯罪，原则上不挂死刑。只有这样，才能在罪种上把死刑大大压缩下来，而且这样做与国际通例也是吻合的。[31]尽管高铭暄教授对应当削减多少个死刑罪名未给出明确的数目，但其大力缩减死刑罪名的殷切之情灼然可见。然而，我国刑法学界的要求严格限制死刑的这些意见并未被立法机关所纳。1997年刑法经修订以后，基本上保留了原有的死刑罪名，只是略有减缩，共计68个。对此，王汉斌副委员长于1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第5次会议上所作的《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》中指出：“关于死刑问题，有些同志认为现行法律规定的死刑多了，主张减少。考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件，这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减也不增加。”[32]1997年刑法修订时之所以未对死刑加以较大幅度的削减，除前述严打背景以外，还与死刑的公众认同有关。在我国社会，公众对于死刑有着重大的认同。在这种情况下，立法机关也就在遂从民意的名义下未对死刑加以缩减，也是在情理之中。 一百年是一个轮回。如果说，在一百年前，中国封建社会刑罚，尤其是死刑之残酷与西方各国刑罚之轻缓形成鲜明对照。经过沈家本领导的清末刑法改革，基本上消除了中国刑法与各国刑法之间的这种差距，从而实现了中国刑法的近代化。那么，在一百年后，西方各国的刑罚进一步轻缓化，尤其是废除死刑、限制死刑已经成为国际潮流。在这种情况下，我国刑法中的死刑却极度膨胀，因而我国目前刑罚的严厉性程度与西方各国相比，其对比度较之清末有过之而无不及。在这种情形之下，就提出了中国死刑何从何去的当代命运问题。 中国走向死刑废止是一个逐渐的过程，这一点已经成为我国学者的共识。除个别学者主张死刑的速废论以外，绝大多数学者都主张死刑的渐废论，渐废论其实就是死刑限制论。即使在个别场合曾经激烈地主张中国应当立即废除死刑的邱兴隆教授在有关论文中也平实地指出：“在今天，国际人权法在死刑问题上呈现出要么限制要么废除的双轨态势，相应地，中国采取无论限制还是废除死刑的政策都不失为与国际人权法上的死刑态度接轨的选择。然而，无论是从普通民众的情绪还是从决策者的心态来看，换言之，从中国的具体国情来看，中国在短期内不具有废除死刑的可行性。与此不同，中国在现阶段采取限制死刑的政策，则是一种完全可行的选择。”[33] 我认为，这是一种较为客观的态度。应当指出：死刑限制论，就其主张逐渐废除死刑而言，应当属于死刑废止论；就其认为不可能立即废除死刑而言，又是死刑存置论。但是，这种死刑存废论只不过是就客观状况而言，它与主观上赞同保留死刑的死刑存置论是存在立场上的重大差别的，两者不应混为一谈。 中国如何逐步地废除死刑？提出这个问题，就使我想起胡云腾博士提出的中国废除死刑的百年梦想。胡云腾博士在1995年就提出了百年废除死刑的想法，认为废除死刑的进程要分三个阶段：[34]第一阶段：从现在起到公元2010年左右，为大量废除死刑的阶段，届时争取达到的目标是：（1）将我国现行刑法中的死刑罪名限制在15个左右（军职罪死刑除外）；（2）全部死刑案件的复核权收回最高人民法院；（3）死刑实际适用的数量降为现在的十分之一左右。第二阶段：从2010年到2050年左右，这是基本废除死刑的阶段。届时争取达到的目标是：死刑罪名只保留故意杀人、叛乱、恐怖活动等2—3种，每年实际适用死刑的数量，再降为2010年的十分之一左右。第三阶段：从2050年到2loo年，这是全面废除死刑的阶段，届时争取达到法律上没有死刑，实践中不适用死刑的目标。在实现这一目标的过程中，可以再分一些步骤，如先废除死刑立即执行，将罪大恶极的犯罪分子全部判处死缓，尔后再将死缓废除，逐步过渡到全面废除死刑。我记得当年听到胡云腾废除死刑的百年梦想的时候，大有一种不以为然之感。难道死刑废除如此之难，需要等上一百年？现在看来，百年废除死刑还真是梦想。按照胡云腾博士的设计，到2010年左右，应将死刑限制在15个左右（军职罪死刑除外）。自胡云腾博士提出这一设想到现在（2005年）已经十年过去了，距离2010年也不过只有五年时间了，而我国刑法中的死刑罪名一个未减。因此，第一阶段的设想就有可能落空，只有死刑复核权收归最高人民法院行使这一点可望在2010年前实现。由此可见，废除死刑在我国确实是一个艰难的过程。我想探讨的是：中国目前为什么还有这么多的死刑罪名以及废除死刑的条件到底是什么？我们往往说，中国目前还不具备废除死刑的条件。那么，我们就需要回答废除死刑的条件是什么。只有明确了废除死刑的条件才能逐渐地为创造这些条件而努力。我认为，我们是在讨论中国这样一个具有数千年封建传统的国家，而且是一个具有13亿人口的大国，在社会转型这样一个大的历史背景下死刑的存废问题，因此中国的国情是首先需要考虑的一个因素。惟有如此，我们才不至于将中国死刑存废问题简单化。 关于死刑废除的条件，在刑法理论上始终是一个存在争议的问题。我国学者曾经从各个方面论证了死刑废除的条件，例如有的学者认为，死刑废除需要具备以下四个条件：（1）从物质条件上讲，这个社会绝大多数人的物质生活能够得到较为充分和比较均衡的保障。（2）从观念上看，必须是这个社会中生命及其价值能够得到社会上绝大多数人的真正的尊重。（3）刑罚不再是预防犯罪的最主要措施。（4）社会真正认识到个人犯罪并不完全是个人的选择，社会也负有责任。如果一个国家或地区要废除死刑，以上四个条件必须同时具备，缺一不司。[35]应该说，这一关于死刑废除的条件的论述还是具有可取之处的。我在《刑法哲学》（1992年初版）一书就曾经提出分析死刑存废的一个基本框架，这就是物质文明程度与精神文明程度。同样，物质文明程度与精神文明程度达到一定水平，也是死刑废除的必要条件。我认为，在一定的国家，死刑存废取决于以下两个因素：第一，社会存在的因素，这是死刑废除的物质基础。第二，社会意识的因素，这是死刑废除的精神基础。[36]这个观点，我至今还是坚持的。对于死刑废除的条件，也可表述为物质条件与精神条件两个方面。当然，这一论述有过于泛泛之弊，因而往往遇到喜好较真的学者的指摘。例如，物质文明程度是否可以成为不废除死刑的条件，有的学者认为答案可以是否定的。因为美国和日本物质文明程度都不比欧洲低，为什么后者废除了死刑，而前者没有？平安朝的日本停止死刑三百五十年，难道物质条件比今日日本更高？中国古代有时也通过大赦解决刑罚成本的问题，难道是因为经济更为发达？[37]其实，这样的说法是没有意义的。我们讨论的是中国目前难以立即废除死刑，是否与物质文明程度较低有关，如果回答是肯定的，那么，物质文明程度与死刑存废之间就是具有相关性的。或者像我国学者指出的那样，至少可以成立这样一个命题：贫困所导致的低教育水平、低效社会管制和高犯罪率，会对废除死刑形成较大阻力。[38]事实证明也是如此。例如我国学者曾经对世界上145个国家和地区的死刑存废与这些国家的经济发展水平、国民教育素质及人类发展指数等变量进行了实证分析，得出结论：死刑的存废与一个国家的经济发展水平和国民教育素质及人类发展指数是显著相关的，即死刑或存或废既不是偶然的选择，也不是少数人所能决定的，而是取决于一个国家的物质文明和精神文明发展阶段和水平。[39]当然，也并不能由此得出结论：在物质条件和精神条件已经具备的国家，就一定废除死刑。因为客观上能不能废除是一个问题，而主观上想不想废除又是另一个问题。既有客观上能而主观上不想的，也有主观上想而客观上不能的。当然，还有另外一种情形：客观上不能而主观上不想的。只有当客观上能而主观上想的情况下，死刑才能水到渠成地废除。我们现在首先需要讨论的是客观上能不能的问题，其次才讨论主观上想不想的问题。更何况，客观条件与主观条件又不是一一对应的，这恰恰反映出事物的复杂性。同样，死刑存废也是一个极为复杂的问题。不能认为，别的国家已经废除我国一定能够废除。正如在社会经济文化发展上，我们应当承认这种发展的不平衡性。在我看来，在死刑存废问题上任何简单化的态度都是无济于事的，也是应当尽量避免的。否则，天真的愿望往往在严酷的现实面前碰得头破血流。 为使对死刑废除条件的讨论更加深入与具体，以下我将从四个方面论述在中国废除死刑的条件： （一）民意的影响 在讨论死刑存废时，民意是一个不可或缺的话题。但是，民意与死刑存废之间的相关性究竟如何，却是一个十分迷惘的问题。在一定意义上说，民意成了一张可以随意出的牌，关键在于是否想出这张牌。我这么说，似乎是对民意的亵渎。但民意本身就是一种虚幻的存在，尤其是对于死刑之民意，从来没有一个实证的数据显现。 民意的两面性以及对于死刑存废的可有可无性，是我们面对民意的时候首先获得的一种感觉。例如，在保留死刑的国家，民意往往成为一种重要的支持因素。例如英国学者胡德在论及民意与废除政策时指出：“在对是否废除、保留或恢复死刑进行决策时，民意非常频繁地被引为主要因素之一。例如，日本、一些前苏联国家、中国、泰国及其他一些地区的政府官员都宣称，支持死刑的民意的力量使得对死刑的废除无法进行。”[40]在这种情况下，民意成为拒绝废除死刑的挡箭牌，似乎在民意不赞同废除死刑的情况下，废除死刑是违反民意的，由此表现死刑废除是不可行的。因此，民意是否赞同废除死刑就成为死刑废除的一个条件。只有当这一条件具备时，死刑才有可能废除。但我们同样看到相反的情形，即有相当一些废除死刑的国家，在废除死刑的时候是没有民意支持的。例如法国是在1981年废除死刑的，但当年法国支持死刑的民意始终是占上风的。力主废除死刑的前法国司法部长罗贝尔．巴丹戴尔在论及法国死刑废除的艰难历程时提到当时民意的情况。1981年年初，有一家周刊在头版用大号字宣布：“法国人赞成死刑”（63％）。社论的撰写人写道：“没有任何一项民意调查显示有如此多的大多数人赞成死刑。”[41]因此，密特朗总统当时是在违背民意的情况下毅然废除死刑的。更不用说那些为满足加入欧盟的条件而采取休克疗法断然废除死刑的前东欧国家，更是根本没有考虑民意的因素。即使是废除死刑的国家，当犯罪率上升时，支持恢复死刑的民意也总是甚嚣尘上。例如英国是在1973年对普通犯罪废除死刑，1998年对所有犯罪废除死刑的。但在21300年的一项民意调查发现对某些严重犯罪有相当比例的人赞成适用死刑，其中对谋杀儿童的犯罪有58％的被调查者首选适用死刑。这与1995年的死刑支持率相比已有所下降，1995年当恢复死刑的问题被讨论并最终被议会否决之时，英国76％的被调查者是支持死刑的。[42]由此可见，在废除死刑的国家也面临着要求恢复死刑的民意的巨大压力。但是，这些国家的立法机关并未为之所动，仍然维持了死刑的废除。由此就产生了一个疑问：民意对于死刑存废的影响究竟何在？ 这里涉及对民意的界定。民意，顾名思义是指民众的意愿。但民意从来没有一种正式的表达形式，一般是以民意调查反映的。但由于民意调查具体操作上的因素所决定，其结论并非十分可靠。中国没有对死刑存废作过官方的、十分严格的民意调查。中国社会科学院法学研究所曾在1995年作过一次中国公民的死刑意识调查，调查主题是对死刑的态度，发放问卷5006份，收到有效答卷4983份，这被认为是国内第一份关于死刑的较大范围的问卷调查。全体被调查对象对死刑的态度是：（1）太多3．04％；（2）不多42．2％；（3）合适31．48％；（4）太少22．47％；（5）对任何犯罪都可处死刑0．78％。[43]从以上调查结果来看，第（2）、（3）、（4）、（5）项结论都是认同我国目前刑法中的死刑的，以上四项相加为95％以上，只有第（1）项不认同我国目前的死刑。这一调查并非十分专业，尤其是对死刑态度这样一种主题设计十分空泛，并且不是对死刑存废的一种民意调查，因而其局限性是显而易见的。但它也较为正确地反映了我国民众95％以上认同死刑这一基本民意。由此可见，我国目前支持死刑的民意占据绝对多数，废除死刑之违背民意是显而易见的。2003年网易曾经就死刑存废对16612名网民进行过网上调查，其中赞同“废除死刑”的为2504人，占15．1％，而主张保留死刑的为13837人，占83．3％。另有271人选择“不好说”，占1．6％。[44]这一数据来自网上，不同于直接的发卷调查，但同样具有一定的可信度。它所反映的网民对死刑存废的民意更为直接，表明绝大部分公众支持保留死刑。我认为，民意多与少之间的差距达到一定程度就会产生性质上差别。50％当然是一条中线，区分民意对死刑存废态度的分界。但60％、甚至70％对死刑存置论的支持度与90％的支持度又是完全不同的。如果说前者还有一种选择或裁量余地的话，后者几乎没有任何选择或裁量的可能性。对于中国死刑的民意，不可不加以重视。 当然，对死刑的民意并非一成不变，民意是随着社会发展，尤其是治安形态的转变而变化的。关键问题在于：民意是可以引导的。剩下的问题只是：我们究竟想将民意向支持死刑的方向引导还是向废除死刑的方向引导。我认为，在为废除死刑创造条件时，引导民意具有重要意义。官方当然有着引导民意的不可推御的职责。尤其是在个案上，司法机关在适用死刑时应当减少对民意、这里主要是指民愤的依存度。这里我尤其想提出一个问题，就是媒体在死刑民意引导中的重要作用。在我国，媒体越来越成为一种独立的社会力量，尤其是网络媒体以其传统媒体所无法想像的技术优势，成为民意表达的重要渠道，甚至形成所谓网络民意，也简称为网意。网络民意不同于传统意义上的民意，但它毕竟是民意的一个重要组成部分，对社会具有重大的影响力。以往我国传统媒体对死刑的报道基本上是重复官方的态度，以打击犯罪等政治话语为中心而展开。因此对民众的影响都是对死刑持正面的肯定态度，这在很大程度上引导着死刑民意。近来，随着媒体独立性的增加，尤其是网络技术所提供的网络表达平台，媒体对死刑的报道也逐渐地摆脱传统教条的束缚，显示出一种前所未有的生机活力。例如2002年夏天，我国主流媒体对董伟故意杀人案的报道，这是死刑第一次以一种质疑的对象进入公众视野。人们似乎第一次对董伟这名故意杀人的死刑犯产生了同情，要求枪下留人。特别值得一提的，2005年媒体先后报道了三起死刑冤案，分别是河北的聂树斌案、湖北的余祥林案、湖南的滕兴善案。聂树斌案与滕兴善案由于当事人早在10多年前已经判处并执行死刑，因而复查结果至今未披露。而余祥林案由于当事人未被判处死刑，因而很快就被平反昭雪。这三个案件主要与证据有关，均可称为死刑冤案。它们的披露第一次使社会公众意识到错杀的客观存在，因而对于死刑的正当性的信念产生了重大冲击。我相信，随着死刑的司法适用中存在问题的逐渐暴露，对死刑的民意是会发生逆转的。当然，这一过程是缓慢的。我们既要有足够的耐心，又不能消极地等待。 （二）政治家的抉择 民意是影响死刑存废的一个重要因素，但又不是惟一的决定性因素。面对民意向背，政治家存在一个对死刑存废的抉择问题。 死刑存废，从根本上来说是一个刑事政策问题，而刑事政策又是由政治家根据一定的犯罪现实作出的某种决策。在某种意义上说，刑事政策可以解析为刑事政治。[45]既然如此，政治家在刑事政策形成中的作用是不容忽视的。当然，这里的政治家是广义的，主要是指立法者，当然也指那些决策权的实际掌握者。 在一个民主国家，立法机关是通过民意产生的，因此法律是人民意志的体现。但是，民意代表是否一定要遵从民意，这却是政治学上的一个复杂问题。英国学者胡德指出：政府在多大程度上将普通大众表达的意见作为其刑事政策的基础，当然要取决于其政治理念及其所深信的法律权威的源泉。例如，几乎所有中东国家与北非国家都坚信，保留死刑是明确的伊斯兰圣训。与此相反，在西方自由代议制民主国家，法律的基础是赋予经选举产生的代表的授权，立法者没有遵循民意的义务。尽管大多数的民众持反对态度，法国、德国、英国及加拿大仍然废除了死刑。自其时始，这些国家一直坚定地坚持——尽管很难达成一致意见——公众情绪本身并不能决定刑事政策、就该事项作出自己的决定是经选举产生的代表的责任这一观点。[46]尽管民选代表可以独立地作出某项决定，但民意自然是不能不顾及的。这就需要政治家的胆识。在保留死刑的汹涌民意面前，毅然决定废除死刑，甚至独立地表达废除死刑的观点，都是需要勇气的。梁根林教授提出了“死刑的政治抉择——什么是政治领袖应有的贡献”这样一个命题。对于政治领袖在死刑存废中的关键作用予以了充分的肯定并且充满期待，指出：“对于死刑制度的存与废、限制还是重用这样一个本质上属于政治选择的刑事政策问题，政治领袖如何运用其政治智慧、展示其政治政见、承担其政治责任，如何对待和引导民意，对于死刑制度的存置与废止、限制还是重用，事实上起着决定性的作用。”[47]对此，我亦深以为然。当然，我所反对的是另一种倾向，就是过分地寄希望于救世主式的政治人物，这也是不现实的。对此，邱兴隆教授在关于死刑的论坛中，曾经提到一个小插曲：在半醉半醒之间谈到死刑问题，邱兴隆曾经套用古希腊阿基米德的名言，——“给我一个支点，我将撬动地球”，说了这么一句关于政治家与死刑存废的名言：“给我一个开明的政治家，我一天之内就能废除死刑。”[48]其实，这里的后一个“我”应该替换成政治家。能够一天废除死刑的不可能是如邱兴隆及我辈学者，而是政治家。不过，这样的政治家是否真有还是一个问题。是追求长治久安还是求稳怕乱，这在一定程度上已经不是一个法律问题。 我认为，在死刑问题上，涉及一个更为根本的问题是政治自信问题。我注意到在梁根林教授的“公众认同、政治抉择与死刑控制”一文中，反复出现的是这样一些有关政治的关键词：政治领袖、政治抉择、政治智慧、政治远见和政治责任。我恰恰没有读到政治自信一词，这是令人感到有所缺憾的。政治自信来自于统治的正当性与合法性，具有政治自信的政治家才能具有政治胆识，在死刑存废问题上也是如此。在我国学者以往关于死刑存废的讨论中，虽然没有直接使用政治自信这个概念，但在内容上已经有所涉及。例如高铭暄教授在论及死刑缩减时有这么一句话：“我们决不能靠杀人来统治。”[49]这里的“不靠杀人统治”就是对政治自信的最好诠释。换言之，一个需要靠杀人统治的政权必然缺乏政治自信。政治自信的反义词就是政治虚弱，而这种政治虚弱恰恰需要靠死刑加以掩饰。我国是一个人民民主国家，政权是建立在人民拥护的政治基础之上的。就此而言，应当是具有政治自信的。当然，将这种政治自信转化为废除死刑的实际行动，似乎还有赖于政治家的开明，或者是所谓政治智慧。 （三）犯罪的控制 死刑作为一种刑事措施，当然是与犯罪有关的。中国古代就有所谓刑罚世重世轻之说，因而引伸出“治平世用轻典，治乱世用重典”的经典命题。死刑当然是重典，其适用于乱世也就是理所当然的了。当然，对这里的乱世要从社会发展史上进行重新界定，它既指末世——例如中国封建社会的改朝换代之时。同时，它还指社会转型之世。就此而言，乱世并非是一个纯粹的贬义词。 社会转型时期犯罪控制具有其特殊性，这就是如何处理国家权力在社会控制中的作用。随着社会转型，国家权力将逐渐地从某些社会领域中退让出来，通过赋予公民以更大的权利，推动社会的进步与发展。就此而言，在社会转型时期，国家权力应当限缩。但与此同时，在社会转型时期，由于社会失范效应的发生，各种社会问题，包括犯罪现象就会突显。为保证社会的稳定性与秩序性，国家权力又需要强化，使之在犯罪控制中发挥应有的作用。这样，就出现了一个二律背反的悖论：我们能不能使国家权力在对社会整合发挥正面功效的同时防止其滥用？对于死刑来说，同样存在这样一个悖论，美国学者约翰逊是以这样一种方式提出问题的：我们能不能建构这样一种死刑制度，就是在确保对十恶不赦的人实行死刑的同时，又不伤害那些真正无辜的人？[50]进而言之，谁能保证适用死刑的人一定是十恶不赦的人？这确实是一个难题，也是一个几乎不可能完成的任务。为此，我国学者提出了弱化国家对公民的强权关系的命题，认为弱化国家对公民的强权关系包括减轻刑罚的厉度。减轻刑罚的厉度可以减弱国家对个人的强权关系，同时促进公民权利的实际获得。由于死刑是刑罚的一极，且是厉的一极，对整个刑罚体系的厉度有着直接的影响。死刑的增加，无论立法上的增加，还是司法上的增加，整个刑罚适用趋烈；死刑的削减，特别是立法上的减少，整个刑罚趋缓。死刑削减与公民权利的实际获得有如下关系：死刑削减，国家对公民的强权将可能弱化，公民权利可能有实际的增长；死刑增加，或者保持不变，国家对公民的强权关系没有根本变化，公民权利只能处于弱势。基于弱化国家对公民的强权关系需要，中国必须控制死刑。这是转型的需要。[51]应当说，这个结论是正确的。但是，在刑罚，尤其是死刑的削减是否会降低国家对社会的控制能力，这个问题取决于社会在多大程度上依赖刑罚，包括死刑以实现对社会的控制。我认为，一个社会的管理能力与对刑罚的依赖程度是成反比的。换言之，一个社会的管理能力越强，那么对刑罚的依赖度越低，反之亦然。在某种意义上说，刑罚，尤其是死刑是对社会管理不善的一种不得已的补偿。因此，如何降低社会管理和犯罪控制中对死刑的依赖程度，就成为废除死刑的一个必不可少的前提条件。应当说，我们的社会存在着对死刑的迷信心理，期望通过死刑可以有效地控制犯罪。但是，死刑的威慑力是有限的，对此我们必须有足够的认识。尽管死刑迷信是一种社会心理，但这种社会心理又具有一定的事实基础，这就是我国社会在对犯罪的控制上还很大程度上依赖刑罚，尤其是依赖死刑。 （四）刑罚结构的调整 死刑毕竟是一种刑罚制度，因而刑罚结构的合理化是死刑废除的重要条件之一。这里涉及刑罚结构的概念。一个国家的刑法中，存在着各种刑罚方法，这些刑罚方法不是孤立地发生作用，而是形成一个刑罚体系共同发挥作用的。我国学者曾经对刑罚结构作过以下界定：刑罚结构就是组成刑罚系统的刑罚要素相互联系的稳定形式和相互作用的基本方式。[52]刑罚结构存在合理与不合理之分：合理的刑罚结构是轻重刑罚相互搭配，轻者自轻，重者自重，轻轻而重重，刑罚能够发挥其遏制犯罪实现正义的社会功能。而不合理的刑罚结构则轻重刑罚搭配失当，各种刑罚互相功能抵消，难以发挥刑罚的整体功效。死刑是刑罚结构中的重刑，在保留死刑的情况下，通过刑罚结构的调整可以降低对死刑的依赖，从而为废除死刑创造条件。 在我国目前的刑罚体系中，我认为是存在着结构性缺陷的，这主要表现为生刑与死刑之间差距过于悬殊：生刑过轻而死刑过重。这里的生刑包括死缓、无期徒刑及有期徒刑等刑罚方法。而死刑则足指立即执行之死刑，亦即本文所称狭义上的死刑。在我国司法实践，死缓在二年考验期满以后，除故意犯罪应处死刑以外，一般都要减刑，没有故意犯罪的，减为无期徒刑。确有重大立功表现的，减为15年以上20年以下有期徒刑。在这种情况下，无期徒刑在执行二年以后，为与死缓平衡，势必进行减刑，一般减为20年有期徒刑；确有重大立功表现的，减为15年有期徒刑。因此，死缓实际执行期限最长为24年（审判前羁押的期限除外），无期徒刑实际执行期限最长为22年（审判前羁押的期限除外）。由此可见，生刑的最高刑是24年，狭义上的死刑则被立即执行。一生一死，刑之轻重若此。为此，我认为，应当大幅度加重生刑，具体设想是：死缓期满以后改为无期徒刑的，原则上终身监禁。无期徒刑的，应当在关押10年以上才考虑减刑，实际执行期不得少于20年（现行刑法规定不得少于10年）。同时，提高有期徒刑上限，从15年提高到20年，数罪并罚最高从现在的不超过20年提高到25年甚至30年。在提高生刑的同时，才有可能减少死刑，并为最终废除死刑创造条件。 通过设立长期监禁刑以减少死刑的适用这一设想，我在《刑法哲学》（1992年）一书中已经有所阐述，[53]并且现在越来越成为我国刑法学界的共识。例如司法部副部长张军在“当代刑法与人权保障”的论坛上，主张设立20年、30年的长期刑，以此逐渐减少死刑的适用。张军认为，在实践层面全面废止死刑在我国现阶段是很难，因为我国刑法要考虑到打击犯罪和保障人权的统一。更为可行的办法是改革我国的刑罚制度，增设20年、30年的长期刑。设立了长期刑以后，死刑在审判机关自然就会减少适用。今后修改刑法时，立法机关也会考虑逐步减少死刑罪名。[54]我认为，这是减少死刑适用的切实可行之道。当然，增设长期监禁刑会加大监禁成本，这里存在一个社会能否承受的问题。而且，减少死刑适用以后被害人是否接受，也是一个值得关注的问题。我认为，这些问题都应当逐渐得到解决。例如，如何减少监狱人口，应当实行重重而轻轻的两极化的刑事政策：重者更重，轻者更轻。所谓重者更重，是指增设长期监禁刑，使那些未被判处死刑的严重犯罪分子受到较为严厉的刑罚惩治。而轻者更轻，是指对轻微犯罪实行非监禁化，大力推行社区矫正。重者更重势必增加监狱人口，而轻者更轻则有助于减少监狱人口，两相抵销，并不会使我国的监狱人口骤然增加。至于减少死刑适用如何使被害人接受，应当在对犯罪人判处长期监禁刑的同时，尽量使被害人获得物质上的赔偿。在犯罪人无力赔偿的情况下，应当建立国家刑事补偿制度。 以上废除死刑的四个条件，在其背后仍然是以物质文明程度与精神文明程度为支撑的。以上四个条件是逐渐具备的，其具备程度决定着死刑废止的进程。 死刑的废止毕竟只能通过立法活动与司法活动才能得以完成。因此，对中国死刑当代命运的考察，最终应当归结到死刑的立法与司法。 （一）死刑的立法设置 我国关于死刑的立法，可以分为总则与分则两部分。从总体上看，刑法总则除对死刑立即执行与死刑缓期执行的条件设置为“不是必须立即执行的”，过于概然以外，基本上体现了对死刑的限制精神。问题主要在于刑法分则规定的死刑罪名过多过滥。因此，对死刑的立法限制，首先要从削减死刑罪名着手。在此，存在以下三个问题需要研究： 1．备而不用的死刑罪名之存废 在我国刑法中，有相当一部分死刑罪名是备而不用的。这主要是指危害国家安全犯罪的死刑、危害国防利益犯罪的死刑和军人违反职责犯罪的死刑。在这些死刑罪名中，危害国家安全罪共有7个死刑罪名，分别是：（1）背叛国家罪；（2）分裂国家罪；（3）武装叛乱、暴乱罪；（4）投敌叛变罪；（5）间谍罪；（6）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；（7）资敌罪。上述罪名，自1979年刑法实施以来，似乎并无一例适用死刑。即使是四人帮，也只是适用死缓而已。危害国防利益犯罪共有2个死刑罪名：（1）破坏武器装备、军事设施、军事通信罪；（2）故意提供不合格的武器装备、军事设施罪。这两个罪名，自1997年刑法实施以来，也未有过适用死刑的案例。军人违反职责犯罪共有12个死刑罪名：（1）战时违抗命令罪；（2）隐瞒、谎报军情罪；（3）拒传、假传军令罪；（4）投降罪；（5）战时临阵脱逃罪；（6）阻碍执行军事职务罪；（7）军人叛逃罪；（8）为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪；（9）战时造谣惑众罪；（10）盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；（11）非法出卖、转让军队武器装备罪；（12）战时残害无辜居民、掠夺无辜居民财物罪。在这些犯罪中，四个是战时所犯之罪，其余则平时战时均可犯之罪。从司法实践情况看，上述死刑罪名只有个别适用的案例。因此，军人违反职责犯罪的死刑，也可归人备而不用之列。上述三类死刑罪名共计20个，占我国刑法所有死刑罪名的三分之一略低。 如何对待这些备而不用的死刑罪名，这是在死刑立法中首先需要解决的。从各国废止死刑的实践来看，军事犯罪的死刑与普通犯罪的死刑一般都是分而论之的，往往是先废除普通犯罪的死刑，最后才废除军事犯罪的死刑。至于政治犯罪的死刑一般只有内乱罪与外患罪属于死刑罪名，也在最后才考虑废除。鉴于这种情形，在我国上述三种备而不用的死刑罪名也不可能因其不用而废除。换言之，不用并非其废除的理由。但我认为不用可以成为削减的理由。也就是说，对这些死刑罪名应当大幅度地限缩。具体而言，危害国家安全犯罪，按照各国刑法通例，只需保留背叛国家罪和分裂国家罪的死刑，余皆可废止。背叛国家罪相当于外患罪，分裂国家罪相当于内乱罪。危害国防利益犯罪的两个死刑罪名，我认为没有必要设立。军人违反职责犯罪的死刑罪名可以适当削减，保留战时违抗命令罪、战时临阵脱逃罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的死刑，其余死刑可废止。 2．经济犯罪的死刑之存废 经济犯罪适用死刑，这在世界各国都是极为罕见的，因此，最应废除的就是经济犯罪的死刑罪名。早在1990年我所主编的《经济刑法学（总论）》一书，我们就提出了我国刑法对经济犯罪应当废除死刑的观点。[55]现在，这一观点也逐渐成为我国刑法学界的主流观点。例如在2004年召开的中国刑法学年会上，关于死刑的议题中，约有8篇论文是以经济犯罪死刑废除为中心内容的。[56]可以说，经济犯罪适用死刑，连报应观念都是相悖的，其不合理性显而易见。我国刑法中的经济犯罪，有狭义与广义之分。狭义上的经济犯罪仅指我国刑法分则第三章规定的经济秩序犯罪，而广义上的经济犯罪则是指以非法营利或者以非法占有财物为目的犯罪。本文是在广义上使用经济犯罪概念的，因而包括以下三类犯罪：一是破坏社会主义市场经济秩序犯罪（以下简称经济秩序犯罪），二是侵犯财产犯罪（以下简称财产犯罪），三是贪污贿赂犯罪。下面对这些罪名的死刑存废分而论之： （1）经济秩序犯罪的死刑存废 根据我国刑法分则第3章的规定，经济秩序犯罪共有16个死刑罪名，名列各章死刑罪名之冠。这些罪名分别是（1）生产、销售假药罪；（2）生产、销售有毒、有害食品罪；（3）走私武器、弹药罪；（4）走私核材料罪；（5）走私假币罪；（6）走私文物罪；（7）走私贵重金属罪；（8）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；（9）走私普通货物、物品罪；（10）伪造货币罪；（11）集资诈骗罪；（12）单据诈骗罪；（13）金融凭证诈骗罪；（14）信用证诈骗罪；（15）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（16）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。关于上述死刑罪名，我国学者分别对走私假币、走私贵重金属罪、走私普通货物、物品罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税专用发票罪的死刑废止问题专门作过研讨。[57]应该说，这些罪名的死刑完全是不合理的。至于生产、销售有毒、有害食品罪，涉及致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，应当根据其主观罪过与客观后果，分别以故意（间接故意）杀人罪、过失致人死亡罪论处。 （2）财产犯罪的死刑存废 根据我国刑法分则第5章的规定，财产犯罪共有抢劫罪和盗窃罪两个死刑罪名，其中抢劫罪是常用的死刑罪名。根据最高人民法院2001年5月《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定：行为人为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。因此，我国刑法中的抢劫罪与故意杀人罪之间，存在着整体法与部分法之间的法条竞合关系，即抢劫罪的构成要件中包含了故意杀人罪的内容。就此而言，抢劫罪的死刑设置似乎具有合理性。但如果将这种采用故意杀人手段进行抢劫的行为设置为转化犯，规定以故意杀人罪论处，则可以适用故意杀人罪的死刑。在这种情况下，抢劫罪就应当废除死刑。若此，则人户抢劫、在公共交通工具上抢劫、抢劫银行或者其他金融机构、多次抢劫或者抢劫数额巨大、抢劫过失致人重伤、死亡、冒充军警人员抢劫、持枪抢劫等情形，就不能适用死刑，法定最高刑为无期徒刑。至于盗窃罪，1997年刑法修订中将盗窃罪的死刑仅限于两种情形：一是盗窃金融机构，数额特别巨大的；二是盗窃珍贵文物，情节严重的。我认为，这两种盗窃行为也没有必要设置死刑。 （3）贪污贿赂犯罪的死刑存废 根据我国刑法分则第8章的规定，贪污贿赂犯罪共有贪污罪和受贿罪两个死刑罪名。贪污贿赂犯罪属于职务型经济犯罪，由于我国当前腐败现象较为严重，因而贪污贿赂犯罪的死刑在惩腐倡廉中具有一定的作用。但是，腐败现象的根源在于权力的集中垄断，这是一种制度性的缺陷，只有通过制度创新加以解决。死刑并非反腐败的灵丹妙药，对此我们应当有足够的认识。当然，考虑到民众的心理，尤其是我国目前腐败现象还十分严重，贪污罪和受贿罪的死刑在短时间内难以废除，但应当通过司法解释严格限制上述两罪的死刑适用条件。待条件成熟时，再将贪污罪和受贿罪的死刑予以废除。 3．普通刑事犯罪的死刑之存废 除前述死刑罪名以外，我国刑法中普通刑事犯罪也保留了较多的死刑罪名，这些罪名是更为常用的。对这些死刑罪名的存废如何认识也是一个重要问题。这里的普通刑事犯罪主要包括以下三类犯罪：一是危害公共安全罪（以下简称公共安全犯罪）；二是侵犯人身权利罪（以下简称人身权利犯罪）；三是妨害社会管理秩序罪（以下简称社会秩序犯罪）。下面对这些罪名的死刑存废分而论之： （1）公共安全犯罪的死刑存废 根据我国刑法分则第2章的规定，公共安全犯罪共有14个死刑罪名，仅次于经济秩序犯罪。这些死刑罪名是：（1）放火罪；（2）决水罪；（3）爆炸罪；（4）投放毒物罪；（5）以危险方法危害公共安全罪；（6）破坏交通工具罪；（7）破坏交通设施罪；（8）破坏电力设备罪；（9）破坏易燃易爆设备罪；（10）劫持航空器罪；（11）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；（12）非法买卖、运输核材料罪；（13）盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；（14）抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。在上述犯罪中，放火、决水、爆炸、投放毒物、以危险方法危害公共安全、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备、破坏易燃易爆设备等犯罪，都是根据犯罪手段及危害客体设立的罪名，并且均包含故意杀人的内容。因此，其死刑之设置似乎具有合理性。但一般性地以造成严重后果为适用死刑条件，将非故意杀人而是过失致人死亡或者造成财产重大损失的情形均适用死刑，显然会不适当地扩大死刑适用范围。因此，我认为应当将这些犯罪的法定最高刑设置为无期徒刑，并且规定：犯本罪故意造成他人死亡的，以故意杀人罪论处。至于劫持航空器罪，刑法第121条规定：犯本罪致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。这是死刑的绝对法定刑规定，似不合理。劫持航空器而故意造成他人死亡的，应以故意杀人罪论处，因此本罪的法定最高刑亦应为无期徒刑。除上述罪以外其他公共安全犯罪，均不涉及对人身的重大损害，尤其是涉枪犯罪，属于危险物品的管理问题，不应设置死刑。 （2）人身犯罪的死刑存废 根据我国刑法分则第4章的规定，人身犯罪共有4个死刑罪名：（1）故意杀人罪；（2）故意伤害罪；（3）强奸罪；（4）绑架罪；（5）拐卖妇女、儿童罪。在这5个罪名中，故意杀人罪可以说是“死刑保留论的最后堡垒”，[58]因而必将是最后废除的死刑罪名。当然，我国刑法在死刑罪状的设计上殊不合理，采用简单罪状，未能区分各种情节的杀人，因而在我国目前司法实践中只要故意杀人而没有法定或酌定的从轻处罚事由的，一般均判处死刑，而不考虑故意杀人本身情节是否严重。董伟故意杀人案就是一个典型的例子，在该案二审裁定中，有这样的表述：“其（指董伟——作者注）行为已经构成了故意杀人罪，又无法定或酌定从轻处罚之情节，故应当依法严惩。”[59]这里的“依法严惩”当然是指判处死刑，并且还是立即执行。由此可见，即使在故意杀人罪保留死刑的情况下，加以司法限制也是十分必要的。强奸罪应当分为普通强奸与加重强奸（即因强奸而故意造成妇女死亡），普通强奸不应保留死刑，加重强奸可以保留死刑。绑架罪，根据我国刑法第239条的规定，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”杀害被绑架人是故意杀人的行为，可按照故意杀人罪判处死刑。致使被绑架人死亡，主观上是过失的，属于绑架罪的结果加重犯，不应设置死刑。故意伤害不应与故意杀人同罪，其死刑应当废除。拐卖妇女儿童罪，侵犯的是妇女、儿童的人身自由权，并不侵害其生命权，故不应保留死刑。 （3）社会秩序犯罪的死刑存废 根据我国刑法分则第6章的规定，社会秩序犯罪共有8个死刑罪名：（1）传授犯罪方法罪；（2）暴动越狱罪；（3）聚众持械劫狱罪；（4）盗掘古文化遗址、古墓葬罪；（5）盗窃古人类化石、古脊椎动物化石罪；（6）走私、贩卖、运输、制造毒品罪；（7）组织卖淫罪；（8）强迫卖淫罪。我认为，上述8个罪名均应废除死刑。在我国目前所有死刑罪名中，传授犯罪方法罪是最莫名其妙的一个。正如我国学者指出：“无论从侵害法益的重要程度，还是从对被传授者实施犯罪造成的重大法益被侵害后果所起的作用，抑或是从传授者的主观恶性和人身危险性方面考虑，传授犯罪方法罪的罪行严重程度均没有达到该适用死刑的程度，因而对该罪保留死刑直接违背了《刑法》第48条规定的适用死刑条件及第5条规定的罪责刑相适应原则，使对传授犯罪方法罪适用的刑罚超出了合理报应的限度，并与社会的公平正义相悖。”[60]在我看来，传授犯罪方法罪之罪名设立都缺乏正当理由，更遑论死刑。事实上，自该罪设立以来，我亦未见一例传授犯罪方法罪而适用死刑的，甚至认定为该罪的案件都极为少见。因此，传授犯罪方法罪的死刑既不合理又无必要。暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪，如果故意杀人的，应以故意杀人罪论处，没有必要设置死刑。盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗窃古人类化石、古脊椎动物化石罪，尽管盗窃客体具有重要文化历史意义，但其价值毕竟不能大于人的生命，其废除死刑理所当然。至于毒品犯罪，稍微复杂一些。在一些毒品犯罪泛滥地区，毒品犯罪成为适用死刑的大户。由于毒品犯罪的严重危害性，在短时间内尚难以废除死刑，我认为宜从司法适用上加以严格限制。待将来毒品犯罪得到有效遏止，条件成熟时再考虑毒品犯罪的死刑废除问题。组织卖淫罪和强迫卖淫罪，只是对社会管理秩序的破坏，不涉及对生命法益的侵犯，因而应废除死刑。 （二）死刑的司法限制 在不能完全废除的情况下，对死刑的司法限制是十分重要的。有些国家在刑法中死刑罪名虽多，但司法中适用却极少，从而达到死刑虽存犹废的效果。例如韩国现行刑法上可宣告死刑的罪名有：8项关于国家法益的罪名；2项关于社会法益的罪名；9项关于个人法益的罪名等19项。且在特别刑法上死刑的规定有，14项关于特定犯罪加重处罚的法律；1项关于暴力行为等处罚的法律；3项关于保障犯罪打击的特别措施法；12项国家保安法；54项军事刑法。如上所述，刑事法体系中有100余种可判处死刑的犯罪之规定，甚至比我国刑法中的死刑罪名还要多。但从1987年至1997年间，在韩国共执行了101人死刑，其死刑适用的罪名均为杀人，包括普通杀人、抢劫杀人、亲属杀人和诱拐杀人。[61]韩国刑法上死刑罪名之多与司法中死刑适用之少形成了鲜明对比，可以说韩国司法机关在实际限制死刑中发挥了重大作用。如此可见，在刑法保留死刑的情况下，司法机关对于限制死刑并非无所作为。反观我国，不仅刑法上死刑罪名多，而且司法中死刑适用多。刑法上的死刑罪名可以统计，但我国司法机关每年到底适用了多少死刑却无从知晓，使研究死刑的学者一筹莫展。 那么，对死刑适用如何从司法上加以限制呢？我认为应从以下三个方面考虑： 1．死刑裁量规则之制定 死刑的司法限制主要是严格死刑适用条件。我国刑法总则规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。至于究竟达到何种程度属于罪行极其严重，刑法未作具体规定。在刑法分则中，往往有对个罪适用死刑条件的规定，例如情节特别严重，对国家和社会危害特别严重等。这些死刑适用条件过于概括，使得司法机关在死刑适用上具有较大的自由裁量权。我认为，应当通过司法解释，对各种犯罪适用死刑的条件加以具体化，提供统一的死刑裁量规则。 2．死缓适用范围之扩大 死缓制度的立法初衷是为限制死刑的适用。例如高铭暄教授指出：“死刑缓期执行制度是我国刑事政策上的一个重大创造，是贯彻‘不杀’政策的重要方法。死缓制度有力地说明，我们国家对那些犯有死罪，但还不是非杀不可的犯罪分子，没有放弃对他们进行改造的一线希望，这就可以把死刑的适用实际上缩小到最小的范围。”[62]但在刑法上，对适用死缓的条件界定为“不是必须立即执行”，这是一种若有似无的模糊规定。如何掌握，就在于刑事政策的指导。在严格适用刑法的情况下，可杀可不杀的犯罪分子不杀，将之适用死缓，确实起到了限制死刑的作用。但当严打高潮来临之际，可杀可不杀的犯罪分子亦杀，则有可能将本该判处无期徒刑的犯罪分子判处死缓，这就是死缓的降格适用。为避免这种情况，应当通过立法或者司法解释，将死缓适用条件具体化。在此前提下，可以扩大死缓的适用范围。使死刑制度在限制死刑中真正发挥作用，以实现其立法初衷。 3．死刑复核权之收回 死刑复核程序是我国刑法专为死刑设置的一个特别程序，意在防止错杀。但从一开始最高人民法院就没有真正行使过死刑复核权。在1979年刑法实施（1980年1月1日）仅43天。全国人大常委会就于1980年2月12日作出决定，将杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件的核准权授权省、自治区、直辖市高级人民法院行使。死刑复核权的下放，使之与二审合一，实际上是取消了死刑复核权。从目前暴露出的死刑冤案来看，均是高级人民法院核准的死刑，没有一起经最高人民法院核准的死刑冤案。尤其是最高人民法院在死刑适用条件的掌握上较之高级人民法院更为严格。[63]因此，我认为最高人民法院应当收回死刑复