一、问题的提出

为了有效利用土地，我国《土地管理法》规定了禁止土地闲置及无偿收回闲置土地制度。[1]但实践中，政府收回闲置的土地却并非易事，[2]因其剥夺了具有重大经济利益的土地使用权，社会影响力大。实践中，政府的国土资源部门作为收回主体、政府和土地使用权人约定闲置一年即收回、收回程序有瑕疵甚至严重违法、忽略闲置原因、闲置远超两年而政府并未收回等乱象仍然存在。因此，在理论与制度构架上澄源正本，实为必要。

(一)已有研究的回顾

法学界对收回闲置土地问题讨论的焦点在于如何界定政府收回的行为，主要有如下两种观点：其一，民事行为论，认为土地使用权出让合同是带有行政性质的民事合同，作为土地出让人的政府因土地使用权人两年未动工而收回土地使用权，是带有一定惩罚性质的、不需补偿的单方解除或撤销合同行为；[3]其二，行政行为论，认为政府收回土地行为属于行政行为，具有处罚性或制裁性，其目的是为了制裁闲置土地行为。[4]有学者秉承原旨主义解释，认为政府收回土地使用权“是对那些取得土地使用权而不利用土地、荒废土地或通过炒卖土地使用权而进行商业投机者的处罚”，[5]属于行政处罚行为。

将政府收回闲置土地视为民事行为并不妥当。这是因为土地使用权人与政府之间并非民事法律关系，而是标准的行政法律关系。事实上，早在1997年，原国家土地管理局就发布了《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》，明确规定“收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为”，收回闲置土地则属于行政处罚决定。因此，实践中，闲置土地收回争议解决适用的都是行政诉讼法律程序。[6]据此，行政行为论比较准确地界定政府收回闲置土地行为的性质，同时也注意到了闲置土地制度运行过程中土地使用权人的权益保障问题。[7]但仍需进一步探讨的是收回闲置土地行为的正当性与合宪性以及收回主体是否适格、收回原因是否充分、收回程序是否合法、土地使用权人的权利如何保障与救济等问题。

(二)新视角的提出

为了更好地回应上述问题，不妨换一种角度，将关注焦点从政府收回土地的行为转移到土地使用权人的闲置行为，审慎考察该行为的正当性与合法性。如此可将收回闲置土地问题上升到宪法层面，检视土地使用权人闲置土地行为的性质与程度，进而决定该行为的法律后果，即政府能否收回闲置土地。所谓闲置土地，实质上指向的是土地使用权。若视土地使用权为宪法基本权利之一种，则可以适用宪法基本权利滥用禁止理论。根据该理论，如果某个基本权利被有权机关认定滥用，那么法律后果就是该权利丧失。换言之，只要闲置行为达到了“滥用”土地使用权的程度，则该项土地使用权便应丧失。既然丧失，政府就可以收回土地，而且无偿。

因此，需要审慎地论证以下问题：土地使用权如何定性？为何取得土地使用权之后不得闲置？闲置构成滥用应当具备哪些要素？涉案土地是否为土地使用权人真正占有？“闲置”在法律意义上究竟该如何解释？部门规章《闲置土地处置办法》解释的“闲置”是否可以直接适用？该《办法》是否符合《立法法》第80条关于“部门规章不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”的规定？闲置土地何以达到“滥用”之程度？若闲置并非土地使用权人因素导致，还可视为“闲置”吗？现实中，政府原因导致的“闲置”情况复杂，又当如何理解与应对？此外，关于有权下达《收回闲置土地决定书》的主体，《土地管理法》第38条规定的是“县级以上人民政府”，而部门规章《闲置土地处置办法》第14条规定的主体不仅有县级以上人民政府，还有“市、县国土资源主管部门”。如何评价这种不一致？

如若以上问题都可得到合法、正当的解答，那么土地使用权人因自身原因闲置土地导致滥用权利而丧权，政府无偿收回涉案土地便无可厚非。本文试提出收回闲置土地所必须遵循的条件和程序，为政府收回闲置土地和法院处理相关案件提供参考。

二、基本权利滥用禁止理论的援用

(一)因闲置而收回的土地使用权之性质

众所周知，我国实行土地公有制，包括国家所有和集体所有。涉及闲置土地问题的《土地管理法》第38条处于该法第四章“耕地保护”部分，其规定的“土地使用权”包括对“集体所有的已经办理审批手续的非农业建设占用耕地”的土地使用权和“国家所有的”以出让或划拨方式取得的土地使用权。二者分属土地承包经营权和建设用地使用权。[8]那么，此类土地使用权属于哪种类型的基本权利呢？

首先，土地使用权具有财产权性质。我国实行土地公有制，私人主体不享有土地的所有权，只能使用土地。所谓财产权是指具有经济利益、旨在为权利主体提供物质条件的权利，不仅包括物权、债权、知识产权、继承权等私法创设的具有经济利益的部分，同时还包括具有财产权性质的公物使用权。[9]因此，对公有的土地之使用权应当属于公物使用权，是一种经济利益或物质条件，在现行宪法及法律规范上有权对抗国家的侵犯，具有财产权性质。

其次，政府收回闲置土地过程中的土地使用权体现的并非民法关系，而是宪法关系。宪法与民法之财产权，在内涵和外延以及各自体现的法律关系方面均有区别。私有财产权属于公法上的基本权利还是民法意义的权利，并非由其内容决定，而取决于义务主体。如果某项土地使用权对应的义务主体是国家或政府，体现的就是公民与国家的公法关系，是公法意义的财产权；反之，如果义务主体是其他私人主体，体现的便是民法关系，该土地使用权便是民法意义的财产权。[10]《土地管理法》第38条规定土地使用权的收回主体是政府，针对的是公民、法人或其他组织等土地使用权人，故体现的是公民、法人或其他组织与政府或国家之间的公法关系。

再次，该土地使用权在宪法的基本权利范畴内未受其他类型的基本权利保护，没有基本权利的竞合情况。按我国目前主流观点，宪法上的基本权利分为平等权、政治权利、人身自由与人格尊严、精神自由权、社会经济权利、获得权利救济的权利等。土地使用权应归类为社会经济权利之财产权范畴，难以为其他权利所囊括或保护。

综上，以“某项权利是否构成宪法财产权的两步骤方法”，即第一步审查该权利是否有经济利益内容和第二步排除被宪法其他基本权利所保护的权利保障竞合情况来判断，[11]本文所论及的在闲置土地收回的语境下，公民、法人或其他组织使用土地的权利，就属于作为宪法之基本权利的财产权。

(二)规制土地使用权滥用的必要性

自近代宪法向现代宪法转向后，财产权便从绝对保护转到本身应负有社会义务，其功能也从“基于私人所有权的个人生存”转变为“基于社会关联性的个人生存”。[12]既然土地使用权属于基本权利之财产权，其应承担起社会义务，因为土地无疑是有限甚至稀缺的自然资源。我国《宪法》第10条第5款明确规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”，[13]而“爱护公共财产”也是每个公民必须履行的基本义务。[14]这些内容都是在我国1982年修改宪法时有意突出强调的。[15]当然，旨在提高资源利用效率的“合理用地”原则在不同时代具有不同内涵。计划体制下，“合理用地”适用于计划的合理编制与严格执行；市场体制下，“合理用地”则要求防止和消除降低市场效率的现象，如垄断、投机等。[16]《土地管理法》立法目的也有“保护、开发土地资源，合理利用土地”的意旨。[17]据此，从财产权的内在制约理论视角出发，土地使用权应受制约的原因是防止权利滥用的需要。

不仅我国如此，很多采用土地私有制的国家和地区都已注意到了土地的稀缺性，设立了禁止或限制土地闲置的制度。比如1957年德国联邦土地取得法就规定“在征收计划确定后两年内，被征收土地未依征收计划而开始实施者，原土地所有权人得为其利益依本法的规定申请征收之”。[18]美国自20世纪末对政府所有的土地规定严格使用，对私有土地也收紧了早先宽松开放的利用政策，部分原因正是以前的宽松政策虽然为西部居民的放牧等活动提供了便利，但是也加剧了私人对公共资源的过度使用。[19]日本根据“公共福祉”限制基本权利的违宪审查实践中，对农民耕地权利保护、城市土地使用规制就采取国家积极主动行使职权的模式。[20]我国澳门地区2013年修改的“土地法”明确规定切实有效利用土地原则，[21]并且专门规定了详细的“闲置土地的失效”条款。[22]

在实施土地公有制的我国，闲置土地不仅有损于土地所有权的公有制属性，而且破坏常规的土地使用秩序。上世纪末，这一问题的严重性日益凸显，一方面大量闲置土地，另一方面经济建设又在大量占用耕地，这就造成土地资源的极大浪费，与我国人多地少的国情严重不符。于是，1998年修改《土地管理法》时增加了收回闲置土地的条款，目的是通过经济手段约束用地者的行为。[23]此后的三次修改均没有触动这方面的内容。

土地作为特殊的稀缺资源不得闲置，这与宪法的基本权利滥用禁止理论不谋而合。有关基本权利滥用禁止理论与制度，在德国基本法、日本宪法、欧洲人权公约上均有规定，实践中也有判例。虽然各个国家、地区的法律中认定滥用的标准不同，但法律后果是一致的：一旦被认定基本权利滥用，该权利便丧失。故德国基本法第18条规定的基本权利滥用禁止制度也有“丧权”制度之谓。[24]按照这一理论，如果土地使用权人闲置土地达到了滥用土地使用权的程度，该土地使用权便丧失，政府可无偿收回被闲置的土地。

必须阐明的是，收回闲置土地问题只能适用财产权滥用禁止理论而非限制理论。虽然基本权利滥用禁止和限制理论的法律后果都是权利受到限制或丧失，但二者适用的缘由不同。基本权利限制是基于公共利益的让渡或权利冲突的解决而产生，而基本权利的滥用禁止则基于权利主体自身的不正当行使行为而导致。二者的法律后果时间也不同：基本权利限制之“限制”自权利开始时便存在，而禁止滥用则是从有权机关认定权利主体行使权利实施滥用行为开始。[25]因此，收回闲置土地是由于土地使用权人不正当行使权利而导致，应当适用财产权滥用禁止理论。

(三)土地使用权滥用的标准

接下来的问题是：土地使用权人闲置土地，何时将构成滥用土地使用权而丧权呢？显然，认定闲置土地行为就是在判断是否构成土地使用权滥用，其标准可以借鉴基本权利滥用标准并结合实际来确定。

我国基本权利滥用禁止的规范依据是《宪法》第51条。[26]适合我国国情的具体认定标准应该比日本、美国和欧盟模式[27]更为严格，即“行为存在主观恶意，明显违反或背离该基本权利目的，并且客观上造成了破坏法治秩序的不良后果。”[28]根据这一滥用标准，结合《土地管理法》第38条规定，可以认为土地使用权人在完全取得土地的使用权之后闲置超过两年，闲置程度超过必要限度，若该行为乃自身因素造成，则属于背离了土地有效合理利用之目的，构成滥用土地使用权。

为了增强实务可操作性，可将上述滥用标准具体细化为以下几个要件：土地使用权人必须切实占有土地，并在法律意义上闲置了涉案宗地，且该闲置必须是土地使用权人自身原因造成，不得是政府原因或不可抗力因素。这些要件可以进一步浓缩为两个方面探讨：客观方面是土地使用权人实际享有土地使用权并闲置了涉案土地；主观方面是闲置土地行为必须基于土地使用权人自身因素，而非政府原因或不可抗力。下文逐一论述。

三、闲置土地构成权利滥用的客观要件

土地使用权人首先必须实际占有土地，享有土地使用权，并且在规范意义上闲置了土地，才能认定闲置达到滥用。其中，闲置的认定机关和设定主体值得深入探讨。

(一)实际享有土地使用权

土地使用权人滥用财产权的前提条件是取得涉案土地的使用权证并实际占有该宗土地。这两个要件缺一不可。

取得土地使用权证是开发建设的前提，没有取得权证而无法开发的不应视为土地使用权的滥用。如在赛迪公司诉海口市国土资源局一案[29]中，法院曾因其他案件裁定将涉案宗地执行回转给赛迪公司，并向该市国土资源局送达协助执行通知书。原告由此应当取得涉案土地的使用权，但由于该市国土资源局一直未履行协助义务，直到土地被收回时原告还未得到土地使用证，以致于因缺乏合法有效的国有土地使用证而无法办理相关的开发建设手续。至起诉时，被告国土资源局仍未将涉案土地的使用权证办理至赛迪公司名下。因此，原告因未取得涉案土地的土地使用权证而无法开发建设，不能视为闲置土地。法院以此为由否定了政府的收回行为。

除了需要取得土地使用权证外，土地使用权人还须实际占有涉案土地。现实中，因政府征用补偿不到位等因素，涉案土地未被使用权人实际掌控，这种情况也不应视为滥用财产权的闲置土地。如在五指山明珠文化旅业公司诉五指山市国土环境资源局的两个案件中，[30]因政府补偿不到位或未将农用地转为建设用地等原因，自1996年至2013年长达十七年时间内，原告一直没有实际占有涉案土地。又如海南兴通实业开发公司诉五指山市人民政府一案中，法院认为“从庭审查明的事实来看，五指山市政府承认涉案土地使用权确实没有从农民集体所有征收转为国有土地就出让给兴通公司”“涉案土地至今仍是集体所有土地，还未征收转为国有建设用地，土地所在范围区域也尚未制定土地利用总体规划”。[31]这些案件中，在涉案土地未被土地使用权人实际掌控的情况下，闲置土地的前提资格都不具备，政府无权收回。

(二)未按原有目的使用土地

闲置土地意即“未使用”该宗土地。但这里的使用并非仅是物理意义上的，而是法律意义上的，即“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”[32]

因此，使用国有土地应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地。[33]申言之，使用国有土地必须符合以下四个要素：符合土地利用总体规划、按出让合同的约定或划拨批准文件的规定、真实利用土地以及利用达到一定程度。不符合其中任何一项，都可能造成土地闲置。比如未按约定或规定开发建设，如在合同约定要开发建设一个大型超市的土地上种植了果苗，即使土地被真实使用，也是闲置土地行为。

这四个要素中，前两者的主动性在政府一方。如果土地利用总规划缺失或有变动，或者出让合同或划拨批准文件的内容不确定造成不具有可操作性，责任应由政府承担。而土地使用权人应负担的责任是在前两项因素确定的情况下，必须在一定程度上真实利用土地，否则便构成土地闲置。

当然，土地使用权人可以在条件允许的情况下改变土地用途。如果确需改变该幅土地建设用途的，应当经本地人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。否则，在建设开发的中间阶段私自改变土地用途的，也应认定为闲置土地。如1994年某公司以划拨方式取得一块土地的使用权，在近十年未使用的情况下，2003年该公司联合一个房地产开发公司使用其划拨的一部分土地进行了商品房开发。后来该市规划局为其办理了规划许可证，住建局颁发了施工许可证，房管局发放了房地产销售许可证和若干房屋产权证。直到2014年前后，该市国土资源局欲以闲置原因报请收回，其理由就是开发商未按照划拨批准文件的规定从事建设。[34]

(三)闲置程度要件

正如基本权利的不正当行使必须达到一定的严重程度方构成滥用一样，闲置土地还必须达到损害国家、社会或集体的利益、影响基本土地管理秩序的地步才能视为滥用权利。具体需要考察闲置土地的时间、面积和投资额比例。

根据《土地管理法》第38条，闲置一年为最低期限，两年为最高期限。两者的区别在于：闲置一年的，政府只能收取闲置费，不得无偿收回；连续闲置二年或二年以上的，政府才可以按法律程序收回。尽管规范明确，但一些政府或其土地主管部门仍对此存在误解。如在奥瑞得有限公司诉富阳市国土资源局案[35]中，该国土资源局因原告闲置土地6个月而收回闲置土地。一审法院撤销其收回决定。被告富阳市国土资源局不服一审判决，上诉称“奥瑞得公司应在30亩土地(全部土地)的出让合同签订后6个月内动工建设，否则构成闲置土地”。这显然于法无据。

对于闲置面积和投资额比例，《土地管理法》并未具体要求。《闲置土地处置办法》规定：闲置土地的面积不得超过已取得土地的三分之二，投资额不得低于总投资额的百分之二十五。[36]这里的问题在于：“已取得土地”如何理解？是出让合同或划拨规定的整宗土地，还是再分割的部分土地？如在海南爱科制药有限公司诉海口市国土资源局案[37]中，出让合同涉及的97835.22平方米整片土地，这片土地被分为三个区域，分别授予土地使用权证。土地使用权人在其中一个大于总面积三分之一的区域上早已建厂并投入使用，使用总面积也超过出让合同总数的三分之二，但海口市国土资源局则以另两个区域的土地使用未超过各自面积三分之一为由收回土地使用证。其焦点问题是应该以出让合同的宗地面积还是土地使用证的面积做为闲置土地面积比例的计算标准。为此，两级法院都认定应当是“出让合同约定的宗地”，这可以视为“已取得土地”的正解。

四、闲置土地构成权利滥用的主观要件

闲置土地行为要构成权利滥用，还必须是由土地使用权人自身的因素而非政府原因或不可抗力而导致。因不可抗力的闲置应免责在法律上已有共识，[38]不必赘述。值得讨论的问题是如何判断和区分闲置土地的个人与政府原因。

所谓“土地使用权人的因素”，是指土地使用权人明知已经取得涉案土地使用权并实际占有该土地，仍在一定期限内未按土地出让合同或土地划拨决定书的约定使用该土地，存在闲置的主观要件。同时，土地使用权人因内部问题而造成的客观上的开发不能，比如企业内部的资金链断裂、公司领导不力、公司人事重大变动等，也应视为闲置的主观要件。这是因为如果出现该情况，土地使用权人除不可转让外，[39]仍然可以通过抵押贷款等途径来完成开发。但如果闲置土地并非土地使用权人因素造成，而是政府行为致使权利人客观上无法有效利用土地，则不构成土地使用权滥用。那么，何为“政府原因”?《闲置土地处置办法》第8条对此有明确规定。司法实践所反映出来的主要有以下几种情况。

第一，政府未发放土地使用证。没有土地使用证，土地使用权人就难以申请开发建设的一系列手续审批。这种情况上文已分析。

第二，开发建设的基础设施严重不足导致开发条件不具备。如在国泰实业有限公司诉五指山市人民政府案[40]中，法院认定“涉案土地现状是被灌木丛、野生植被和林木被所覆盖的整片山坡，均未通道路和水电，未被划进五指山市城市规划区范围内，且五指山市政府也尚未编制包括该土地在内有关土地利用总体规划，尚不具备开发建设条件。”此种情况下，原告虽没有充分认识到该宗土地的开发难度，但建设开发的基本条件不具备主要是政府原因造成的。

第三，土地利用总规划缺失或政府重新作出行政规划导致建设开发不能或者被叫停。例如在常熟市建达有限公司诉海口市国土资源局案[41]中，由于该市政府在建达公司建设开发期间重新对土地进行整合和规划，建达公司无法按原用途在规定期限内开发建设。法院判决虽然土地闲置超过两年期限，但其原因是政府行为导致，政府不得收回涉案土地”。

第四，土地使用权人动工建设开发期间，土地被政府部门用作其他功能占用，如道路建设等。例如在海南恒发惠丰有限公司诉海口市国土资源局案[42]中，在原告偿还欠付农民的土地及青苗款完毕后开始动工时，土地被该市政规划局规划道路占用1702.36平方米，影响整个项目计划的落实。原告必须再次向规划局申请改变其项目规划批准，随后还需要办理各专业部门的审批手续等。这导致闲置总时间超过三年。但这一延迟是政府因素造成，而非土地使用权人方面原因，故法院认定不应收回。

根据《闲置土地处置办法》第12、13条，因政府原因导致土地使用权人闲置土地的，不能收回，可以变通处理，比如补充协议、延长动工开发期限(不超过一年)；调整土地用途、规划条件；由政府安排临时使用(不超过两年)；协议有偿收回国有建设用地使用权；置换土地；或者与土地使用权人协商拟定处置方案等。

五、收回闲置土地的制度安排

即使闲置土地构成权利滥用，也必须是有权的政府机关依照法定程序认定后才能收回。在这方面，实践中也出现了不少争议。

(一)收回主体的确定

根据《土地管理法》第38条规定，有权认定并收回闲置土地的行政机关是“县级以上人民政府”，国土资源主管部门无权直接收回闲置土地。但《闲置土地处置办法》第14条却规定处置闲置土地的行政主体是“报经有批准权的人民政府批准后”的“市、县土地行政主管部门”。该部门规章和《土地管理法》的规定涉嫌冲突，应当适用法律规定，即收回闲置土地的机关只能是“县级以上人民政府”，而非市、县的土地行政主管部门。

实践中，一些法院在认识到部门规章与法律有不一致之后判定后者优位。如明珠公司诉五指山市国土环境资源局案中，一审法院论证了五指山市国土局不具有收回土地使用权的行政主体资格问题：“《立法法》第79条第1款规定：‘法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章’。根据职权法定原则，在行政规章规定与法律规定不一致的情况下，应当适用法律的规定。根据《土地管理法》第37条规定，作出无偿收回国有土地使用权的行政主体是县级以上人民政府，故五指山国土局作为收回国有土地使用权的行政主体不合法，其作出的收地决定属于越权行为，依法应予撤销。”[43]二审法院海南省高级人民法院同意一审法院意见。[44]中国农业银行五指山市支行诉五指山市国土环境资源局收回国有土地使用权纠纷两个案件的判决也与此类似。[45]

但是，也有一些法院持不同立场。例如在海口市城市建设投资有限公司诉海口市国土资源局案、[46]五指山佳润旅业开发有限公司诉五指山市国土环境资源局、[47]临沂开元房地产开发有限公司诉临沂市国土资源局案[48]中，法院均支持了政府的职能部门国土资源局的收回土地决定。甚至还有法院认识到规范的不同后选择适用《闲置土地处置办法》第14条。[49]这无疑是对法律的误读。

(二)收回程序的设计

《闲置土地处置办法》详细规定了收回闲置土地应遵循的程序，包括调查、认定、下达《闲置土地调查通知书》、由土地使用权人说明情况、(经土地使用权人申请)听证、下达《闲置土地认定书》、(有抵押的)书面告知抵押人、处置和利用等。然而，实践中仍有政府不按照《办法》规定的程序认定与收回闲置土地的情况。如海南兴通实业开发公司诉五指山市人民政府案。[50]本案起诉前，五指山市国土局对兴通公司作出收回土地决定书。兴通公司起诉五指山市国土局，法院以五指山市国土局越权为由，判决撤销了收地决定。因该国土局收回土地行为越权明显，法院没有审查国土局收回土地的程序。该判决发生法律效力后，五指山市政府在程序完全缺失的情况下，向兴通公司作出收回闲置土地决定。法院因五指山市政府收回程序严重违法而判决撤销该收回土地决定。又如在河南省沈丘农商银行诉沈丘县国土局案中，初审法院因国土资源局收回程序违法而判决撤销收回决定，二审法院以同样理由维持原判。[51]

(三)政府怠于收回闲置土地的应对

土地行政主管部门虽无权自己收回闲置土地，但肩负着监督与催促职能。根据《土地管理法》第26条和第81条，县级以上人民政府的土地行政部门有权调查土地使用情况，当依法收回国有土地使用权而当事人拒不交出土地时，也有权责令交还土地。换言之，土地行政主管部门是政府收回闲置土地的协助者。为了落实这些职责，《闲置土地处置办法》第29条也规定了“不依法履行闲置土地监督检查职责，在闲置土地调查、认定和处置工作中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的”，对县级以上国土资源主管部门及其工作人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但在大量案件中，土地使用权人闲置土地的时间远远超过两年，甚至会长达十几年。[52]

因此，值得反思的问题是：闲置土地达到权利滥用应该收回而未收回当如何处理？土地使用权人滥用使用土地这一特定的财产权，不仅会极大浪费土地这一稀缺的公共资源，而且也伤害了土地原使用人对土地的正当权益。[53]值得欣慰的是，2017年7月1日开始实施的《行政诉讼法》增加规定了人民检察院在国有土地使用权出让领域可提出检察建议和行政公益诉讼的制度。据此，检察院在其履职中发现国有土地使用权转让等领域负有监督管理职责的行政机关违法或不作为，致使国家利益或公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议；行政机关不履行法定职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。在闲置土地收回领域，应当期待人民检察院扮演更为积极的角色，促进政府主动、及时地行使收回权力。

六、结语

根据上文分析，依据基本权利滥用禁止理论，可以将政府收回闲置土地的合法性要件总结如下表：

┌────┬────────────────────────┬────┬────┐

│裁量条件│认定闲置土地是否构成土地使用权滥用的要件        │收回机关│程序合法│

│        ├────┬────┬────┬────┬────┤        │        │

│        │(1)是否 │(2)是否 │(3)闲置 │(4)因使 │(5)闲置 │        │        │

│        │发放土地│实际占有│是否出于│用权人原│程度    │        │        │

│        │使用证  │土地    │使用权人│因导致闲│        │        │        │

│        │        │        │原因    │置的时间│        │        │        │

├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│判断标准│是      │是      │是      │二年或二│闲置面积│县级以上│是      │

│        │        │        │        │年以上  │2/3以上 │人民政府│        │

│        │        │        │        │        │或投资额│        │        │

│        │        │        │        │        │25%以下 │        │        │

└────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘

本表中，前五项是认定闲置土地是否构成土地使用权滥用的因素。只有这五项条件全部符合，才能认定滥用土地使用权而收回闲置土地。同时，合法的收回机关应当是县级以上人民政府，还必须符合法定程序。司法机关在七项要件全部符合的情况下，判决支持政府收回闲置土地。如有任何一项不符合，便不可判决收回。如此方能在保护当事人合法权利的前提下，最大程度地遏制土地资源的闲置。