引言
　　互联网环境下，视频网站、文件分享平台、电子商务平台上的侵权行为已达到难以控制的程度。为此，很多国家和地区均开始通过追究网络服务提供者间接侵权责任的方法摸索有效控制网络侵权行为的解决方案。在我国，网络服务提供者间接侵权规则首先出现在著作权领域；[1]此后《侵权责任法》设置互联网侵权责任专条，明确了网络服务提供者的间接侵权责任规则；[2]《电子商务法》亦参照上述规定设计了电子商务平台的间接侵权责任规则。[3]从比较法角度来看，我国现行法中的网络服务提供者间接侵权责任规则主要借鉴了美国的相关规定，引入了美国版权法上的避风港规则。这些规定确立了网络服务提供者间接侵权责任的基本规则，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务从事侵权行为，却未采取必要措施的，应当与网络用户承担连带责任。受美国模式影响，我国学术界和实务界的通行观点认为，网络服务提供者间接侵权责任规则是建立在帮助侵权基础之上的。[4]
　　然而实际情况是，我国网络服务提供者间接侵权责任实质上已经开始脱离帮助侵权的基本原理，演变为一种不作为侵权，即网络服务提供者因违反先前行为引发的作为义务而应当承担的侵权责任。帮助侵权原理显然无法再为已经发生了变异的网络服务提供者间接侵权责任规则提供任何理论支撑。继续坚持帮助侵权模式，已经无法说明我国网络服务提供者间接侵权责任规则的特殊性。
　　一、帮助侵权模式下的不和谐之音
　　对网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异进行考察的动因，源自对现有理论观点和实践做法与帮助侵权基本原理难以协调的困惑和思考。在我国，网络服务提供者间接侵权责任的构成要件被表述为知道他人利用网络服务从事侵权行为而未采取必要措施避免侵权行为的发生。[5]尽管学术界和实务界的主流意见认为网络服务提供者间接侵权责任的基本模式为帮助侵权，但是仔细分析不难发现，事实并非如此。在主观心态和客观行为两个方面，现行网络服务提供者间接侵权责任的具体规则均与帮助侵权相去甚远。
　　(一)过失并非帮助侵权的主观要件
　　在我国，网络服务提供者间接侵权责任的主观要件被表述为知道网络用户利用网络服务从事侵权行为。所谓知道，包括明知和应知两种情形。[6]一般认为，与明知相对应的主观心态是故意，而与应知相对应的则是过失。[7]因此，要求网络服务提供者知道网络用户侵权行为存在，实际上是对主观过错要件的具体表述。按照这种解释，网络服务提供者间接侵权责任与一般侵权责任在主观要件方面并无不同，均要求行为人在主观上具有过错。上述认识在广义的共同侵权规则下并不会产生任何疑义。这是因为，通说认为行为人在主观上具有共同故意或者共谋仅仅是广义共同侵权行为的一种表现形式，过失亦可能构成共同侵权。[8]受此影响，如果概括地以共同侵权规则作为网络服务提供者间接侵权责的基础，并不要求网络服务提供者与网络用户之间形成共同故意或者共谋。[9]上述观点在解释论上是合理的，尤其是在网络用户主观上仅仅出于过失而从事侵权行为的情形下，网络服务提供者无论如何不能与之形成共谋，此时承认过失亦可构成共同侵权与我国网络服务提供者间接侵权责任的现有规则是一致的。
　　然而，将网络服务提供者间接侵权行为具体定性为帮助侵权则面临较大问题，即主张网络服务提供者间接侵权在主观方面既包括故意亦包括过失的观点与帮助侵权的基本理论难以协调。与共同加害行为不同，帮助侵权是一种拟制的共同侵权行为。在主观方面，并不要求帮助人与实际侵权人存在意思联络。对于受帮助人而言，其主观上既可以是故意亦可能出于过失；但是对于帮助侵权人而言，其主观上则应以故意为限，[10]帮助侵权人在主观上须为已经认识到他人侵权行为的存在而积极地为其提供便利或者支持，而过失并非帮助侵权的主观要件。有学者认为，对于主观上为过失的帮助行为而言，只有在该行为与加害行为形成客观关联的情形下方构成共同侵权。[11]但是此时应当构成客观关联的共同侵权，而不再构成帮助侵权。因此，将过失作为网络服务提供者间接侵权责任的主观心态之一，不符合帮助侵权的基本原理。在我国少数认识到该问题的学者之间，存在两种对立的观点：一种观点主张坚持帮助侵权模式，将网络服务提供者的主观心态仅仅限于故意，排除过失构成侵权的可能性；[12]与此相对，另一种观点则承认将过失标准引入网络服务者侵权责任，主张放弃帮助侵权模式。[13]
　　(二)强调不作为脱离帮助侵权框架
　　所谓帮助行为，是指为他人的加害行为提供助力，从而在客观上使得加害行为易于实施的行为。[14]在帮助侵权的框架下，关于网络服务提供者的何种行为构成对网络用户侵权行为的帮助问题，在我国亦存在不同意见。一种观点认为，网络服务是网络用户侵权行为得以进行的重要条件，提供网络服务的行为本身即构成帮助。[15]这种观点与美国模式是一致的，看似比较顺畅，却可能面临无法解释现有规则中要求网络服务提供者采取必要措施这一要件的地位如何理解的难题。另一种观点则认为，网络服务提供者在知道网络用户利用其提供的网络服务从事侵权行为后，没有采取必要措施的消极不作为构成帮助。[16]这种观点在解释论上兼顾了要求采取必要措施这一构成要件的地位问题，但是又引出了不作为能否构成帮助行为的理论难题。[17]更为重要的是，对网络服务提供者不作为的强调亦可能导致理论研究和司法实践关注的焦点出现逐渐脱离帮助侵权框架的倾向。
　　在刑法理论上，不作为能否构成帮助犯是一个有争议的问题，因为在刑法上正犯和共犯的处断原则并不相同。[18]然而在民法上，帮助侵权人与实际侵权人就损害承担连带责任，在外部关系上，二者应承担的责任并不存在区别。将帮助侵权规则引入网络服务提供者间接侵权中，其目的在于利用连带责任机制解决网络服务提供者的行为无法落入知识产权专有权的控制范围，进而无法追究其直接加害责任。[19]这是将帮助侵权作为网络服务提供者间接侵权责任基础的特殊语境。如果通过课以网络服务提供者作为义务的方式追究其不作为侵权责任亦能达到相同的目的，则似乎没有必要再将该问题诉诸帮助侵权规则。正因为如此，学界有观点主张网络服务提供者间接侵权责任并非帮助侵权：从责任性质上看，应当是一种特殊的不作为侵权责任，其法律构造与违反安全保障义务的侵权行为十分类似；[20]从责任形态上看，网络服务提供者所承担的是部分连带责任，与帮助侵权规则下的典型连带责任亦不相同。[21]综上所述，经过仔细分析不难发现我国网络服务提供者间接侵权责任与帮助侵权规则之间存在一定的差异，导致利用帮助侵权规则解释相关问题时出现了一系列困难，主张我国网络服务提供者间接侵权责任是建立在帮助侵权基础之上的观点是经不住推敲的。这表明那种简单地以美国——现行规则的来源国——采取帮助侵权模式为由，不加分析地确认我国亦采取了上述模式的观点并不可取。为了加深对我国网络服务提供者间接侵权责任特殊性的认识，首先需要对美国模式的基本特点进行回溯，在此基础上才能真正发现两国在上述问题上的根本区别，进而找到变异发生的原因所在。
　　二、美国模式的基本特点
　　我国网络服务提供者间接侵权责任规则与帮助侵权的差异，主要体现在主观心态的认定以及要求采取必要措施避免侵权行为发生的地位等问题上。本部分即通过对美国法上帮助侵权的构成要件以及避风港规则的立法目的和基本属性进行考察，澄清美国法对上述问题的特殊处理方式。[22]通过考察可以发现，在美国，帮助侵权的主观方面并不包括应当知道这种过失状态，构成帮助的亦仅仅是提供网络服务的行为，是否采取必要措施则仅仅属于责任排除要件的范畴。
　　(一)帮助侵权的构成要件
　　美国法上的帮助侵权是一种起源于普通法的规则。[23]在美国，所谓帮助侵权，是指行为人知道他人的行为构成侵权而仍然引诱、促成或者给予实质性帮助的行为。[24]因此，广义的帮助侵权实际上还包括引诱侵权。
　　就主观方面而言，帮助侵权人须知道(know)或者有理由知道(have reasonto know)他人特定侵权行为的存在。[25]所谓知道，即实际知道(actual knowledge)，是指被控侵权人在主观上已经知晓他人侵权行为存在的一种实事状态；而有理由知道则属于一种推定的知道(constructive knowledge)，即虽然行为人并不构成实际知道，但是根据一定的事实，以一个具有平均智力水平的理性人的标准来看，完全能够认识到他人侵权行为的存在。[26]如果说实际知道是一种纯粹的主观标准，有理由知道则在认定行为人主观心态的过程中引入了一种客观标准；如果说实际知道包含了某种主观恶意，有理由知道则并不关注帮助行为人是否具有主观恶意。[27]用大陆法系的话语进行表述，也就是说，有理由知道实际上是从所谓的认识因素的角度考虑问题的，至于帮助侵权人是否积极追求或者放任他人的侵权行为，并非有理由知道标准关注的重点。根据美国判例，网络服务提供者对网络用户的侵权行为故意视而不见(willful blindness)应当视同知道，[28]该规则虽然考虑了行为人的意志因素，但是从其欲得出的结论来看，关注的重点依然是认识因素。美国法上帮助侵权主观要件方面的重要特色之一，在于仅仅关注帮助侵权人对他人侵权行为的认知状态，而并不关注行为人的意志因素，即是否具有主观恶意，这与传统大陆法系的故意概念是存在区别的。
　　值得强调的是，美国法上帮助侵权的主观要件并不包括应当知道(should know)。在美国法上，有理由知道与应当知道是两个完全不同的概念。二者的区别在于：有理由知道是一种依据特定事实对知道的推定，本身并不为行为人预设任何认知义务；[29]与之相反，应当知道并不考虑行为人实际上是否知道的事实，而是赋予行为人一定的认知义务，违反该种认知义务在本质上属于过失的范畴。[30]由此可见，两种标准在行为人主观心态的认定方法上存在本质区别。最为重要的是，排除应当知道标准表明过失并不属于美国法上帮助侵权主观要件的内容，这与我国网络服务提供者间接侵权责任的主观要件存在根本的区别。
　　就客观方面而言，帮助侵权者须为他人的侵权行为提供实质性的帮助。所谓实质性的帮助，是指须为引起或者导致他人侵权行为的实质因素。[31]尽管网络服务提供者并不直接参与侵权行为，但是从实际效果来看，离开网络服务提供行为互联网上大量的侵权行为将难以发生。[32]换句话说，网络服务是用户在网络上实施侵权行为的必要条件，这一点已经成为共识。因此，网络服务提供者在知道网络用户侵权行为存在时继续为其提供网络服务的行为本身即构成对侵权行为的实质性帮助。[33]只不过，美国法院在司法实践中通常并不单独对该问题进行讨论，而是假定网络服务提供行为构成对网络用户侵权行为的帮助。在该前提下，网络服务提供者间接侵权责任案件的重点主要被放在了对主观心态的考察上，这亦是美国帮助侵权模式下网络服务提供者间接侵权责任的重要特色之一。当然，除单纯地向用户提供网络服务之外，如果网络服务提供者还积极地引诱网络用户从事侵权行为，或者为网络用户的侵权行为提供其他便利条件，则当然需根据帮助侵权规则承担侵权责任。[34]
　　(二)避风港规则的引入及其影响
　　避风港规则在美国的引入有其特殊背景。20世纪末期，美国法院就网络服务提供者版权侵权的法律基础问题并未形成一致意见，有些法院甚至对网络服务提供者适用版权直接侵权规则。[35]为减少法律适用上的不确定性，减轻网络服务提供者的版权侵权责任，维护互联网产业的正常发展，美国国会于1998年颁布了《数字千年版权保护法》(DMCA)。该法针对不同类型的网络服务提供者分别设定了具体的责任排除规则，这些规则被形象地称为避风港。因此，避风港规则并非是从正面对网络服务提供者版权侵权责任的构成要件作出明确规定，亦非是针对帮助侵权而专门设定，其设定的最初意图是通过制定法的明文规定直接免除网络服务提供者可能构成直接侵权、替代责任或者帮助侵权责任而需承担的损害赔偿责任。[36]然而从实际效果来看，避风港规则基本排除了直接侵权规则在网络服务提供者版权侵权领域的适用，同时在基本上保留间接侵权规则的基础上减轻了网络服务提供者的责任。[37]造成这种结果的主要原因是避风港规则中的相关要素与版权间接侵权的构成要件具有一定的契合性。当然，二者是否仅仅是简单的对应关系，则需要做具体的分析。
　　在主观心态方面，避风港规则要求网络服务提供者并不实际知道特定网络用户存在侵权行为，或者没有意识到(awareness)任何能够表明特定侵权行为十分明显的事实。[38]关于实际知道，避风港规则与帮助侵权规则的区别仅仅在于角度不同：避风港规则是对作为帮助侵权主观要件之一的实际知道标准进行的反面表述。版权人发出的侵权通知则是认定网络服务提供者实际知道侵权行为之存在的重要方式。[39]但是避风港规则并未直接采用有理由知道的概念，而是规定了所谓的红旗标准(red flag test)。红旗标准的本意是当网络用户的版权侵权行为昭然若揭，以至于一般的理性人均能够感知得到时，网络服务提供者不得主张不知道侵权行为存在而免责。[40]红旗标准包含了主观和客观两个要素：关注的是网络服务提供者是否知道侵权行为存在的主观心态，而采取的则是对于理性人来说侵权行为是否明显的这一客观标准。[41]正是在强调以特定事实为基础推定网络服务提供者是否知道网络用户侵权行为存在的逻辑下，《美国版权法》才进一步明确规定免除网络服务提供者的主动审查义务。[42]红旗标准的基本构造与有理由知道是一致的，二者均采取了客观化的方法来认定行为人的主观心态。只不过相较之下，红旗标准仅仅强调网络用户的侵权行为是否明显这一客观因素，排除了其他可能导致推定网络服务提供者知道网络用户侵权行为的事实因素，在实际上压缩了有理由知道的空间，从而实现了减轻网络服务提供者版权侵权责任的目的。[43]从这个角度来看，不能简单地将红旗标准作为有理由知道的反面表述。
　　在客观行为方面，避风港规则虽然没有明确网络服务提供者的侵权行为为何，但是却通过对适用对象的规定预设了如下前提，即提供网络服务行为本身即构成对网络用户版权侵权的实质性帮助。[44]避风港规则进一步要求网络服务提供者在知道侵权行为存在时及时地采取删除、断开链接等措施以免除责任。[45]该规定的基本逻辑是，如果网络服务提供者主动中止为网络用户的特定版权侵权行为提供帮助，由于帮助行为已经不复存在，因此也就当然没有帮助侵权成立的余地。然而提供网络服务与采取删除、断开链接等措施并非仅仅是就同一问题的反面表述。采取删除、断开链接等措施可以被看作为一种手段，其目的或者效果表现为中止为网络用户的特定侵权行为提供网络服务。关闭账户同样能够起到终止提供网络服务的效果，但是避风港规则并未将其作为免除网络服务提供者赔偿责任的条件。根据《美国版权法》的规定，在网络服务提供者构成侵权的情形下，可能因为符合了避风港规则的要求而免于承担赔偿责任，但是法院仍然可以颁发禁令要求其采取关闭账户的措施。[46]从这个意义上讲，避风港规则仅仅将采取删除、断开链接等措施作为免责条件加以规定，从而起到了减轻网络服务提供者赔偿责任的作用。
　　避风港作为责任排除规则，虽然与帮助侵权规则具有一定的契合性，但是远非《美国版权法》上网络服务提供者间接侵权责任规则的全部。应当看到，避风港规则试图通过立法的方式减少网络服务提供者版权侵权案件中法律适用不确定性以及减轻网络服务提供者间接侵权责任等方面的努力取得了一定的成效，促进了美国互联网产业的迅速发展。[47]然而随着时间的推移，避风港规则的僵化性逐渐暴露出来。进入21世纪以来的若干判例表明，美国法院在司法实践中已经开始采取一些列手段对避风港的适用进行限制。例如，通过限制网络服务提供者的范围以排除避风港规则的适用、在避风港之外适用引诱侵权规则和通过替代责任追究网络服务提供者版权侵权责任等。[48]美国法院明确指出，避风港作为一种责任限制规则，其适用并非是要放弃帮助侵权规则。[49]即使网络服务提供者不能进入避风港，法院仍然需要适用帮助侵权等版权间接侵权规则来判断其是否应当承担责任。[50]从这个意义上讲，在法律移植的过程中将眼光仅仅放在避风港规则之上的做法显然是极为不妥的。
　　三、变异发生的逻辑路径
　　将我国网络服务提供者间接侵权责任规则与美国模式进行对比之后，不难发现二者在对若干具体问题的处理方式上存在的差异。这些差异并不仅仅表现为将原本属于版权领域的避风港规则扩张适用于全部权利类型，更为重要的是，两国在网络服务提供者间接侵权责任的主客观要件的设定方面均存在的较大区别。这些不同正是法律移植过程中发生变异的表现。这些变异影响到了网络服务提供者侵权责任的基本构造，也是理论和实践上诸多争论的重要来源。因此，有必要弄清我国网络服务提供者间接侵权责任变异发生的逻辑路径，这样才能充分地理解分歧产生的根源。
　　(一)将责任排除规则转换为责任构成要件
　　我国网络服务提供者间接侵权责任规则移植于美国，移植时选择的蓝本恰恰是《美国版权法》上的避风港规则。与美国模式明显不同的是，我国将上述规则进行了角度转换，将美国法上的责任排除规则从反面进行表述进而设定了网络服务提供者间接侵权责任的构成要件。对美国法上避风港规则的移植首先开始于著作权领域。2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中即采取了上述观点，明确规定网络服务提供者“明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，……追究其与该网络用户的共同侵权责任”。[51]上述规定产生了深远的影响，确立了将避风港作为网络服务提供者著作权侵权责任构成要件的基本逻辑。以至于尽管2006年《信息网络传播权保护条例》在条文表述上坚持了将避风港作为责任排除规则的基本模式，[52]但是仍然有学者坚持认为，在中国的民事责任立法框架下，上述条款应当被看作是对责任构成要件的反面表述。[53]2009年《侵权责任法》奠定了我国网络服务提供者间接侵权责任的法律基础。该法在“特殊侵权责任主体”一章中从责任构成要件的角度对网络服务提供者间接侵权责任做了专门的规定，并且将之扩张适用于所有类型的民事权利。其中，该法第36条第2款规定了通知-删除规则；第3款则被认为是中国版的红旗标准。[54]这种立法模式仍然体现了将避风港作为责任构成要件的基本思路。
　　将责任限制转换为责任构成要件的做法，与中美两国法律框架的差异性有关，暗含的前提则是对二者之间具有对应和可转换关系的基本认识。前文对美国模式的考察表明，作为责任排除规则的避风港与帮助侵权责任的构成要件之间实际上是存在一定差别的。但是由于这些差异未能得到应有的重视，导致了我国网络服务提供者间接侵权责任构成要件上的呈现出特殊性。首先，权利人通知这种认定网络服务提供者在主观上知道网络用户侵权行为存在的重要方式，在我国被作为责任的构成要件看待，[55]导致在规范结构上，通知规则成为网络服务提供者侵权责任的一般规则，而知道规则反而成为了通知规则的例外规定。[56]其次，红旗标准中网络用户侵权事实是否明显这一重要的客观因素被省略，仅仅被代之以网络服务提供者是否明知或者应知侵权行为存在这种更为宽泛的主观标准。再次，是否采取必要措施制止侵权发生被作为网络服务提供者间接侵权责任中的客观行为构成要件看待。相应地，在美国模式下原本构成帮助的提供网络服务的行为则被忽视。《侵权责任法》上“网络用户利用网络服务实施侵权行为”的表述，表明网络服务仅仅是网络用户侵权行为发生的条件之一。[57]也就是说，网络服务提供者并不是因为自己实施了积极的侵权行为，而是因为没有采取措施避免网络用户利用网络服务侵害他人权利才应当承担责任。[58]
　　(二)将有理由知道混同为应当知道
　　我国网络服务提供者间接侵权责任的主观要件，经历了一个发展变化的过程。2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》仅仅采用了明知标准。[59]2006年《信息网络传播权保护条例》在搜索链接服务提供者的责任中除明确规定了明知标准以外，首次引入了应知标准；[60]而对于供信息存储空间提供者的主观心态则采用了“有合理理由应当知道”的标准。[61]这种表述上的区别导致学界在如何认识“有合理理由应当知道”与应知的关系问题上存在不同意见。争论的焦点，并非如何认识应知，而是如何解释“有合理理由应当知道”的含义。从表述上看，“有合理理由应当知道”标准似乎糅合了有理由知道与应当知道两种标准，因此有人主张将其解释为美国法上的有理由知道。[62]但是经过一翻争论之后，较为一致的意见则是，对于上述两类网络服务提供者不应适用不同主观标准，因此“有合理理由应当知道”与应知的含义是一致的。[63]这样一来，“有合理理由应当知道”在学术研究和司法实践中就逐渐被应知标准所代替。在《侵权责任法》的起草过程中，关于网络服务提供者侵权责任主观要件的争议并不涉及是否引入有理由知道标准，而是是否引入应知标准的问题。起初几个版本的《侵权责任法草案》中仅仅采用了明知标准，而2009年最终公布的《侵权责任法》第36条第3款却采用了知道标准。[64]由此又引发了如何解释知道含义的争议。根据官方的意见以及后续的司法实践，这里的知道被解释为包括明知和应知两种状态。[65]自此，明知和应知作为网络服务提供者间接侵权责任的主观要件得到了再次确认。通过对我国网络服务提供者间接侵权责任主观要件变化的简要回顾可以发现，在术语的选择方面，我国并没有采取美国法上的有理由知道这一表述，取而代之的则是应当知道标准。
　　尽管在术语的选择上与美国存在差异，但是在解释应知的含义时，我国学术界和实务界的多数观点则倾向于认为应知在本质上为一种依据特定事实而推定的知道。[66]这实际上是在利用美国法上的有理由知道的内含来对应知进行说明。上述认识可能是由于将红旗标准解读为依据客观事实而应当知道侵权行为存在而造成的。[67]然而单纯地以红旗标准作为法律移植样本的做法，没有注意到有理由知道与应知在美国法上是完全不同的两个概念的事实。即使认识到了二者的区别，由于应知已经成为广泛接受的表述，学者仍然明确地反对采用美国法上应知的含义，[68]从解释论的角度主张我国的应知就是一种推定的知道。在司法实践中，亦有法院明确指出应当知道就是指“虽无证据证明其明确知晓，但依据现有证据可以合理推知链接服务提供者应当知晓被链接网站的传播行为应属于未经权利人许可进行的传播”。[69]可以认为，这种坚持将有理由知道的内容放在应当知道概念之下进行解释的做法，起初可能产生于对上述两个概念的混淆，或是对美国法中红旗标准误读的结果，而后来则是出于现行立法和实践已经采用了应知的概念而不得不采取的权益之计。
　　但是，利用美国法上有理由知道的概念解释我国网络服务提供者间接侵权责任中应知的含义是存在风险的。这是因为，应知这一概念在我国现行法律框架和法学理论中有其固有含义。上述解释虽然在术语变换的情况下坚持了美国模式的实质，但是却面临着被应知概念固有含义所淹没的危险。在我国，应当知道一般被归入过失的范畴。按照大陆法系侵权法理论，过失是指行为人对特定损害结果的发生应当预见且具有预见的可能，但是却未能预见的心里欠缺。[70]也就是说应当预见而没能预见的主观心态在本质上属于过失。按照这种理解，应知的本意是指因过失而不知。[71]在应知概念固有含义的引导下，过失的概念便悄无声息地进入到网络服务提供者间接侵权责任之中。网络服务提供者间接侵权责任在归责原则方面与一般侵权责任并无不同，均适用过错原则。网络服务提供者的主观心态既可以是故意，又可以是过失。[72]在这种观念下，对网络服务提供者间接侵权责任的主观要件进行考察的重点也随之发生了转移。
　　四、变异的后果及其影响
　　我国网络服务提供者间接侵权责任法律移植过程中出现的若干变异，造成该类案件中法律适用的基本逻辑和思考方向均与美国模式存在较大差异，最终撼动了帮助侵权作为网络服务提供者间接侵权责任基础的地位。网络服务提供者间接侵权责任演变为一种不作为侵权责任，作为义务的来源即是网络服务提供者违反注意义务提供网络服务的先前行为。这样一来，帮助侵权在我国网络服务提供者间接侵权责任案件中已经蜕变成为一种符号，而不再具有任何实质的规范效力。继续坚持帮助侵权的原则，显然已经无法准确地反映出我国网络服务提供者间接侵权责任的本质及其关注的焦点问题。为此，需要对上述变异对案件处理思路所产生的具体影响进行分析，唯有如此，方能真正发现现有规则和实践的缺陷与不足，亦能在借鉴域外——特别是美国经验——的过程中有所鉴别。
　　(一)注意义务标准下过错认定方式的转变
　　伴随应知标准引入的过失概念，使得我国网络服务提供者间接侵权责任中主观心态的认定方式发生了根本性的改变。如前文所述，在美国法上，无论是有理由知道还是红旗标准，均强调依据特定事实推定网络服务提供者是否知道网络用户侵权行为存在，并不对网络服务提供者课以任何义务。而在现代侵权法中，作为侵权责任主观要件的过失则通常被看作是对注意义务的违反，[73]对注意义务的强调是过失认定客观化的重要表现。随着现代侵权法上认定过失的一般方法被引入到网络服务提供者是否应知网络用户侵权行为存在的判断之中，我国法院常见的审判逻辑是，考查网络服务提供者是否对网络用户的侵权行为尽到合理的注意义务，如果没有尽到注意义务则可以认定其主观上具有过错。[74]这种以注意义务为核心的法律推理，显然与美国模式存在本质的区别：
　　首先，在注意义务标准的引导下，网络服务提供者主观过错认定的考量因素得到了扩展。关于如何确定网络服务提供者的注意义务，我国学者一般主张引入侵权法上的善良管理人标准。[75]但是，善良管理人标准是抽象的，我国法院在司法实践中逐渐明确了认定网络服务提供者注意义务时应当考虑的主要因素。例如，在网络服务提供者著作权侵权案件中，法院主张“应结合网络的特点及网络传播作品的特点、所提供的服务及其行为、所涉及的作品以及技术现状等因素综合加以判定”。[76]在涉及网络交易平台商标侵权责任的案件中，我国法院将注意义务的内容扩展至对交易平台是否事先对网络用户资质进行了必要的审查、是否建立起有效的维权机制等方面的审查上。[77]我国司法实践中网络服务提供者是否构成应知的认定标准变得较为灵活，除保留了避风港中网络用户侵权行为是否显而易见这一因素之外，很多其他因素，例如网络服务提供者的经营模式、信息管理能力、采取预防措施的技术可能性和合理性以及是否从中获利等，均被纳入考量范围。[78]这种宽泛的应知认定标准，不但保留了帮助侵权中的相关因素，还使得那些原本属于美国法上引诱侵权和替代责任的考量因素亦被纳入到对注意义务的考察中来。[79]从这个意义上讲，以注意义务作为认定应知标准的做法，使得我国网络服务提供者侵权责任的主观要件在较大程度上脱离了红旗标准从而摆脱了避风港的僵化性缺陷。有学者专门指出，过分强调利用红旗标准的原有含义来解释应知的含义，反而会限制对网络服务提供者注意义务的认定。[80]
　　其次，通过对注意义务的考察在一定程度上赋予了网络服务提供者审查义务。在网络服务者侵权责任的主观要件中引入注意义务带来的另外一个显著影响是，对注意义务的倚重导致了司法实践在特定案件中对美国模式下免除网络服务提供者审查义务规则的突破。受美国版权法的影响，我国在移植避风港的过程中亦引入了免除网络服务提供者审查义务的基本规则。[81]如前文所述，美国法上以客观事实推定是否构成知道的方法与排除网络服务提供者审查义务在逻辑上具有一致性。注意义务标准的引入则带来了一个特有问题，即该标准与免除审查义务之间是否存在矛盾？尽管有学者极力对二者进行区分，主张审查义务与注意义务并不相同，[82]但是，将是否进行事先审查作为认定网络服务提供者是否违反注意义务之重要考量因素的做法，使得二者之间存在冲突的可能。特别是，在通过注意义务为网络服务提供者设定某种认知义务的情况下，赋予认知义务与免除审查义务之间的冲突尤为明显。[83]在司法实践中，我国法院并没有完全遵循避风港中免除网络服务提供者审查义务的思路，而是已经开始沿着注意义务的思路，超越红旗标准，根据特定案件事实为网络服务提供者设定一定程度的审查义务。[84]在特定案件中对网络服务者课以审查义务的做法打破了避风港对网络服务提供者侵权责任的严格限制，一定程度上加重了网络服务提供者的侵权责任。由此可见，注意义务的程度决定了网络服务提供者侵权责任的轻重，如何合理界定网络服务提供者的注意义务关乎充分保护权利人和促进网络产业发展的平衡，是我国司法实践中需要解决的重大课题。
　　(二)作为义务引导下必要措施范围的扩展
　　如前文所述，将是否采取必要措施这一责任排除要件作为网络服务提供者间接侵权责任的客观行为要件，实际上是课以网络服务提供者一定的作为义务。[85]网络服务提供者在明知或者应知网络用户侵权行为存在却未能及时采取必要措施制止侵权发生的，应当承担不作为侵权责任。这种将采取必要措施看作是法律赋予网络服务提供者作为义务的观点，使得网络服务提供者间接侵权责任中的客观行为要件不再关注提供网络服务的行为，而是转向了事后是否履行了作为义务——采取必要措施制止或者预防侵权行为发生。受美国模式的影响，一般认为只要网络服务提供者在知道网络用户利用其网络服务从事侵权行为后及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施就不必承担侵权责任。[86]然而在作为义务观念的引导下，我国法院已经开始关注对网络服务提供者采取的具体措施是否具有必要性进行考察。也就是说，是否足以满足法律规定的作为义务的要求，由法院根据案件实际情况进行判断，这就为加重网络服务提供者侵权责任提供了一定的空间。
　　目前，已经有法院开始沿着作为义务的逻辑在司法实践中开展对必要措施进行审查的尝试，而不再是简单地认定网络服务提供者及时采取了删除、屏蔽、断开链接等措施即符合必要性的要求。例如，在涉及网络交易平台专利侵权责任的案件中，已有法院认为，基于被告对发明专利侵权判断的能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求被告在接受投诉后立即采取删除和屏蔽措施；但是网络交易平台有义务将有效的投诉通知转达被投诉人并通知被投诉人进行申辩。[87]该案中，法院一方面减轻了网络服务提供者采取删除和屏蔽措施的义务；另一方面则为网络服务提供者创设了转递侵权通知的义务。又如，在涉及网络交易平台商标侵权责任的案件中，有的法院对被告在接到侵权通知后所采取的删除侵权信息措施的实际效果进行了分析，认为商标权人不断地发出侵权通知的事实表明，网络交易平台运营商删除侵权信息的做法已经无法有效地减少网络交易平台上大量商标侵权行为的发生，因此单纯地删除侵权信息不足以满足采取必要措施的要求。[88]据此，所谓措施的必要性，不仅需要考察网络服务提供者是否中止了为对特定侵权行为提供网络服务，还需要考虑这些措施能否有效地防止未来侵权行为的发生。
　　由此可见，对网络服务提供者作为义务的强调，为法院对其在知道网络用户具体侵权行为存在之后采取的事后措施的必要性进行判断预留了一定的空间。与避风港规则中作为免责条件的必要措施相比，在对网络服务提供者作为义务的强调下，采取的必要措施不但应当是补救性的，而且还包括预防性的，应当足以制止侵权发生并且能够有效防止侵权的再次发生，这种做法起到了适当加重网络服务提供者的侵权责任的效果。欧盟法院关于网络交易平台商标侵权责任案件判决中的相关经验可资借鉴：在考察措施的必要性时，除了需要衡量其能否有效遏制侵权行为发生之外，亦需要结合网络服务提供者的技术能力以及该措施对商业模式的影响进行衡量。[89]唯有如此才能使必要措施的认定体现平衡产业利益的政策导向。
　　综上所述，我国网络服务提供者间接侵权责任移植过程中发生的变异已经产生了一系列实际影响。从逻辑上讲，这些变异对法院在司法判决中的法律推理产生了实质性的影响，导致网络服务提供者侵权责任逐步脱离了帮助侵权的基本框架，逐渐地向侵权法上违反因先前行为引发作为义务的不作为侵权的方向发展。从实际后果来看，这些变异使得我国网络服务提供者间接侵权责任摆脱了美国避风港规则的僵化性，反而具有了较大的灵活性，为强化网络服务提供者间接侵权责任提供了空间。与此同时，这种灵活性的获得实际上是以削弱帮助侵权和避风港规则本应具有的限制网络服务提供者责任的作用为代价的。这样一来，上述规则中体现的技术中立思想被削弱，合理确定网络服务提供者间接侵权责任的法律政策导向，平衡保护权利人和维护互联网产业发展的重任更多地落到了法院的肩上。
　　五、结论
　　网络服务提供者间接侵权责任的移植和变异，是我国法制现代化过程中英美法具体制度与大陆法传统相互碰撞的又一典型例证。由于对美国模式的认识存在偏差，加之传统大陆法系思维的影响，我国网络服务提供者间接侵权责任在法律移植过程种出现了较为严重的变异。通过将作为责任排除规则的避风港转换为责任构成要件以及将“有理由知道”替换为“应当知道”，我国网络服务提供者间接侵权责任已经脱离帮助侵权的基本框架。那种继续坚持现有规则建立在帮助侵权模式之上的观点无疑会落入名不副实的困境，利用帮助侵权原理说明相关问题或者直接援引美国法上的经验的做法亦不能有的放矢的解决我国面临的现实问题。
　　从构成要件来看，我国网络服务者间接侵权责任不再是故意为用户的侵权行为提供网络服务的帮助侵权责任，而是关注网络服务提供者是否履行了适当的注意义务以确定其在主观上是否具有过失，以及是否采取了必要措施来判断其在客观上是否履行了作为义务。上述变偿领域的观点，并明确指出在网络交易平台商标侵权案件中禁令救济的内容不应仅仅限定于删除侵权信息，还应当包括要求侵权人采取合理措施防止侵权再次发生。此外，欧盟法院要求对禁令的内容进行一定的限制，即要求禁令首先需是有效、适当、劝阻性的，但是不能给合法的交易造成障碍。
　　异在造成网络服务提供者间接侵权责任基本模式和法律推理基本逻辑改变的同时，冲淡了避风港规则的限制。上述变异可能会遭致动摇技术中立原则的诟病，但是从效果来看，则赋予了法院在法律适用过程中更大的灵活性。随着互联网产业的不断发展和技术的不断进步，这种带有一定弹性的规则反而更能够适应现实的需求。目前，我国法院在司法实践中已经开始通过强化网络服务提供者的注意义务以及对制止侵权措施有效性的考察，适当加重网络服务提供者的侵权责任。然而同样需要注意的是，与加重网络服务提供者间接侵权责任灵活性相对应的，则是应当警惕毫无限制地扩大网络服务提供者间接侵权责任的倾向。近期欧盟版权法改革中增加网络服务提供者过滤义务引发的广泛争论，[90]即体现了该领域中法律政策选择的艰难性。因此，在我国现有的网络服务提供者间接侵权规则下，如何设定一个符合我国经济社会发展需求，既能够有效保护权利人又能够促进互联网产业发展，仍然是我国法院在未来司法实践无法回避的重大课题。
　　(责任编辑：杨明)