一、问题的提出

2015年12月14日最高人民法院对广东粤超公司与广东足协垄断纠纷案(以下简称“广东足协案”)[1]作出再审裁定。该案的基本事实是，广东足协与珠超公司达成《授权书》和《协议书》，授权珠超公司在广东省内独家举办室内五人制足球联赛。广东足协提供赛事举办方面的协助，珠超公司向其支付约定的服务费。原告粤超公司虽未与广东足协达成该等协议，也举办了该项目的赛事。再审申请人(原审原告)粤超公司指控广东足协滥用行政权力排除、限制竞争，滥用市场支配地位拒绝交易、限定交易、实施差别待遇，与珠超公司达成分割市场、限制数量、联合抵制的横向垄断协议。最高人民法院对以上主张一一作出分析，否定了再审申请人的所有主张，驳回再审申请。

本文关注的问题是，再审裁定书界定的相关市场与受诉行为缺乏足够的相关性。[2]关于滥用市场支配地位，粤超公司主张了三项滥用行为：拒绝交易、限定交易和差别待遇。三项行为并非面对相同的交易相对人，也并非发生在同一个相关市场。首先，从原告起诉和法院的分析来看，拒绝交易行为的交易相对人是赛事运营商，滥用行为发生于广东足协将其作为“最初所有者”拥有的“本会所辖的各项赛事所产生的所有权利”——“赛事经营权利”进行让渡的过程中。其损害理论是，广东足协拥有赛事经营权利，粤超公司要参与市场经营就需要获得从事此行为的“商业授权”，但广东足协拒绝许可。这时滥用行为发生于赛事经营权利的授权市场。其次，限定交易行为的交易相对人是赞助商和参赛球队，滥用行为发生于广东足协与它们之间的经济交易过程中。但实际上广东足协与赞助商和参赛球队之间似乎并无直接的交易关系，根本不可能通过限定交易损害竞争，也无需界定相关市场。再次，差别待遇的交易相对人是五人制足球联赛的运营和举办者，其损害理论是，广东足协向珠超公司独家批准举办联赛(及提供相关服务)的行为使粤超公司处于不利竞争地位，表现为在赛事宣传、媒体报道及赛事赞助方面遭到差别待遇。这时的滥用行为发生于提供赛事运营的辅助服务市场。

但裁定书仅笼统地界定了一个相关市场——五人制足球联赛的组织(商业化运营)市场。由于脱离受诉行为进行分析，裁定书界定的相关市场与前述任一受诉滥用行为均不具有必要的“相关性”，进而导致市场支配地位的认定以及滥用行为的分析均缺乏足够的严谨性。我国法院审理的其他一些案件也出现了这种脱离受诉行为“漫无目的”界定相关市场的情况。

二、相关市场界定在反垄断分析中的地位

(一)相关市场界定是测度市场势力的方法之一

《反垄断法》[3]禁止具有或者可能具有“排除、限制竞争”(以下简称“反竞争”)效果的行为。因此反竞争效果是判断垄断行为的核心标准。为判断一项行为是否具有反竞争效果，反垄断法通常考察一定的指标，如价格上涨，或者产出、质量、品种、服务、创新下降。但这些外在表现可能源于多种原因，如价格上涨、产出下降可能源于市场势力，也可能源于成本上涨、质量提高。“市场势力(或垄断势力)是指某个企业通过收取超过其边际成本的价格实现利润最大化的能力。”[4]只有外在指标源于市场势力时才可作为认定竞争削弱的证据。因此，“市场势力”扮演着筛选和区分反竞争和非反竞争市场表征的角色。

测度市场势力的方法有两种：直接测度法和间接测度法。前者利用企业的价格、成本、市场业绩、市场行为等直接计算或推断市场势力的大小。根据市场势力的定义，学者勒纳(Lern- er)提出测度市场势力的勒纳指数：Li =(Pi -MCi )/Pi，其中Pi代表价格，MCi代表边际成本，(Pi-MCi)代表利润幅度。勒纳指数的含义即市场势力等于利润幅度与价格之比值。因此，如果知道价格和边际成本，就可以计算出市场势力。还可以根据其他绩效和行为指标来直接计算或者推断市场势力。例如，从过高的回报率(利润率)、价格歧视的存在等可以推断市场势力的存在；再如，某个企业从事的某种行为如果不存在市场势力将是非理性的，或者它长期从事某种除了便利超竞争定价、否则不存在任何作用的行为，从这些行为本身可以推断市场势力的存在。

间接测度法通过界定相关市场、计算市场份额间接推断市场势力。其思路是首先界定相关市场(包括相关商品市场和相关地域市场)，然后计算市场集中度或者涉案企业在该等市场上的市场份额，以此作为测度市场势力的起点，[5]然后综合考察潜在竞争、市场进入壁垒、买方抵消力量等因素，最终认定市场势力。这种方式下，“认定相关市场及其结构通常本身并非目的，而是一种考察如下反垄断主张之似真性(plausibility)是否可行的机制：被告的商业行为将形成、增强或延长市场势力。”[6]

近十年来国外学术界提出了众多直接测度市场势力的分析工具，其中一些方法得到很多国家反垄断执法机构和法院的采纳。最为重要的工具包括定价压力指数(PPI)、并购模拟模型、补偿性边际成本下降。不过，这些新方法需要大量的数据，很多案件中难以获得；并且该等方法只能“抓拍”特定时刻的市场状况，无法考虑竞争对手重新布置资源的能力(即价格波动带来的投资进出)，存在着自身缺陷。[7]因此，依赖相关市场界定的间接测度法在反垄断实践中扮演着重要角色。

相关市场界定往往成为决定反垄断案件胜负的至关重要的步骤。正如美国联邦最高法院指出，“由于市场势力往往通过市场份额推导出来，市场界定通常决定案件结果。”[8]沃尔登指出，“许多反垄断案件运用结构分析帮助评估实际或潜在市场势力，市场界定是其中一个至关重要的阶段。在涉及《克莱顿法》第7条项下指控的并购案件中，以及在《谢尔曼法》第1条和第2条项下产生的许多案件中，市场界定均扮演着核心角色。”[9]

(二)相关市场界定的手段意义

反垄断分析的目的是要判断涉案竞争行为是否构成反竞争行为。正如《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》指出，“任何竞争行为(包括它有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内”，必须将涉案行为置于“某一市场范围”之内才能考察它对“市场竞争的影响”。

不限定一定市场范围就无从谈起行为主体具有何种市场势力，也无法判断其对市场竞争的影响。“不界定市场就无法测度(被告)削弱或破坏竞争的能力”,[10]因为“在真空中，垄断是一个无意义的概念。垄断的概念必然蕴含着垄断者是唯一的、至少也是支配性的卖方。但是，它是什么东西的卖方？面向何人的卖方？”[11]为了回答这些问题、明确经营者竞争的市场范围，必须界定一个市场，以“框定法院在决定任何反竞争效果时必须考察的领域，否则就不可能作此决定并查明垄断违法行为造成的任何损害。”[12]如此界定的市场称为“相关市场”。“界定相关市场即从商品和地域方面查明对本案至关重要的积极市场力量的发生地。”[13]

可见，界定相关市场和考察市场势力并非目的，而是服务于竞争效果分析。正如美国学者萨洛普指出，“虽然市场势力和市场界定在反垄断分析中扮演一定角色，但其恰当的角色是评估被诉反竞争行为及其可能市场效果这一主要任务的一部分，并参照该等行为和效果。评估它们本身不是目的，而是因为它们在市场效果评估中扮演的角色才评估它们。”[14]

(三)相关市场界定的一般方法

相关市场是指“经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称“商品”)进行竞争的商品范围和地域范围。”[15]它包含商品和地域两个维度。界定相关市场一般以被告的商品(“目标商品”)为分析起点，目标商品组成的市场构成临时相关市场(“候选市场”)。限于篇幅，本文研究对象仅限于候选市场的选取，不深入讨论相关市场界定的具体方法。但为了讨论的方便，有必要简要说明相关市场界定的基本思路。

界定相关市场的实质是从商品和地域两个维度查找一个相竞争商品的集合，这些商品具有相互替代性。因此，界定相关市场就是要考察哪些商品与目标商品具有紧密的替代性，从而可以归入该等相竞争商品的集合。目标商品的替代来源包括两个方面：一个是买方视角的替代性(需求替代)，即购买者从满足其特定需求的目的出发愿意转向其他产品作为替代，或者其他地域的生产者将目标商品转向购买者所在地域销售。第二个方面是卖方视角的替代(供给替代)，即目前不生产目标商品或其替代品的生产商，面对目标商品的价格上涨，在一定时间内转向生产目标商品或其替代品。[16]因此，在反垄断法上“市场是在其中发生重大消费替代或生产替代的场所。”[17]

按照目前的主流做法，通常采用“假定垄断者测试”界定相关市场。其理念是，“一个‘市场’是如下卖方的任何销售集合，即这些卖方如果通过一个假定的卡特尔或并购联合起来，可以有利可图地将价格提高到大幅超过竞争水平之上。”[18]其方法是，假设被告是该等商品的垄断者，考察它在持续大幅提价时是否仍然有利可图。如果答案是否定的，说明其提价行为受到其他卖方销售(替代品)的约束，这些卖方的销售构成同一市场的一部分，应将其纳入候选市场。[19]界定相关市场的过程就是这样一个一步步寻找被告商品之替代品的过程，直到再也没有其他销售能够有效约束这个销售集合的假定垄断者收取超竞争价格，也就不再有有效约束(替代品)了，从而界定出一个作为竞争舞台的相关市场。

三、相关市场之“相关性”要件

(一)相关市场须具备“相关性”

既然界定相关市场的目的是为了判断某一竞争行为的合法性，界定相关市场的工作就要紧紧围绕这一行为的定性展开，以服务于涉案行为的合法性判断为最高宗旨。界定的相关市场应该是发生涉案行为的市场，而不能是其他市场。正如美国联邦最高法院在玻璃纸案中针对一个垄断化指控指出，“为确定一个涉嫌垄断者是否违反《谢尔曼法》第2条，有必要界定相关市场。做出这一决定时要考虑的最终问题是，被告是否在如下市场控制价格和竞争者，即它们被指控实施垄断行为的那部分贸易或商业构成的市场。”[20]也即考察的市场局限于“它们被指控实施垄断行为的那部分贸易或商业”构成的市场，而非别的市场。如此界定出来的市场才能服务其所要服务的目的——判断涉案特定行为的合法性，才是“相关”的市场。

按照《朗文当代高级英语辞典》的解释，“相关(relevant)是指与所讨论或考虑的主题或问题直接相关联”。[21]具体到法律尤其是证据法领域，相关性具有更加专业的含义，“‘相关’一词是指，它所适用的任何两个事实紧密地相互关联，根据事物的正常发展过程，其中一个事实单独或与其他事实共同证明另一事实过去、现在或将来存在或不存在，或者使这种存在或不存在更加可能。”[22]易言之，相关性天然地蕴含着证明力/价值(probative value)的要素，即“证据具有的证立其所证明命题的倾向”,[23]“相关性概念的一个要素正是最低程度的证明力，不具有任何证明力的证据不可能具有相关性。”[24]

因此，唯有确保界定的相关市场与受诉行为相关，它才可能在证明受诉行为合法与否时具有证明价值。界定的“不相关”市场对于考察市场势力以及竞争效果没有任何证明价值和意义，而且会影响到整个诉讼程序：由于待证事实(候选市场)不清楚，当事人在审理过程中提交的证据以及法院考察的证据必然漫无目的、缺乏针对性，难以保证证据的“相关性”；判决书的推理过程也难以聚焦真正的问题。

(二)相关市场“相关性”的含义

“相关性”描述了两个事实之间的关系。在讨论市场界定的“相关性”时，已知一个事实是界定的市场(程序之初表现为候选市场)，另一个事实是什么？即候选市场要与什么事实相关？本文认为，这一事实可以笼统地称为“待考察事项”，待考察事项泛指个案中需要作出结论的问题，具体情况下可以指代不同的概念，其中最为重要的是损害理论。原告起诉时的选择决定了损害理论，也决定了争议的具体法律问题。损害理论不但决定候选市场，而且决定许多要回答的细节问题，从而决定候选市场的具体分析方法(包括分析视角、起点、基准等)，甚至决定是否需要界定相关市场。

首先，待考察事项决定候选市场的选取。这时的待考察事项是指损害理论。“损害理论”(theory of harm)是指一种把案件事实与反垄断法关切联系起来的陈述或理论，它需要指出一种竞争关切，并以案件事实印证这一关切在个案中切实成立。所谓竞争关切即反垄断法关注的竞争损害，包括封锁效应、传导效应、提高竞争对手成本效应、共谋效应、(并购的)单边效应等。这些效应体现于垄断行为之中。所谓“垄断行为”是指反垄断法承认的具体垄断行为形式，如搭售、独家交易、价格歧视、垄断高价、拒绝交易、掠夺性定价、忠诚折扣、转售价格维持、纵向划分地域市场，以及兜底性的垄断行为(例如违反《谢尔曼法》第1条和第2条的行为)。每一种垄断行为都有相应的判断违法与否的法律规则，垄断行为只是这些法律规则的简化标签。

原告在起诉时必须指明起诉何种垄断行为。但笼统地指明垄断行为(蕴含着相应的法律规则)仅完成了寻找法律适用三段论之大前提的工作，还必需将本案事实涵摄到被诉垄断行为的法律规则之下，从而完成寻找三段论之小前提的工作。[25]法律实务上把这种寻找大前提和小前提的过程统一称为提出一个“理论”(theory)或“法律理论”(legaltheory)。[26]具体到反垄断法领域，尽管每种垄断行为的法律规则均包括多个要件，但它以识别竞争损害为最终目的，所以学理上往往将提出“法律理论”直接简称为提出一个“损害理论”(theoryofharm)或者“竞争损害理论”。

损害理论决定于原告指控的“垄断行为”和本案事实。一个强有力的损害理论能够解释本案中竞争如何受到或可能受到阻碍、限制或扭曲。这要求澄清竞争的性质，以及该行为在本案中对竞争产生不利影响的发生机制。[27]描述这一机制的过程，一方面可以澄清原告主张的垄断行为在法律上是否可行，即澄清原告理解的涉案垄断行为的判断标准是否符合法律承认的标准；另一方面可以初步确定案件事实是否与这一垄断行为相符合。如果原告主张的事实不能完全满足正确理解的法律标准，则其在本案中不可能胜诉，也就没有必要继续程序，包括界定相关市场。

对于本文的目的而言，描述竞争损害发生的机制能够逼迫原告和法院思考，到底哪一个交易关系中发生了竞争损害，从而初步确定垄断行为发生的市场，为界定相关市场选定一个正确的起点——候选市场，而不至于漫无目的地界定相关市场。正如沃尔登指出，“一个《谢尔曼法》项下的诉讼请求是一种必须查明的、某种竞争过程受到损害的主张。通过界定相关市场可以具体指明涉案的特定受损竞争过程发生于何种商品和地域范围，据此澄清该主张，促进其评估。”[28]易言之，相关市场界定要围绕被诉竞争损害(诉讼请求)展开，才能对查明竞争损害具有证明价值。萨洛普也指出，“被诉反竞争行为和效果可用于锚定市场势力和市场界定的分析，进而使得分析更透明，可能更恰当。”[29]

其次，待考察事项决定相关市场界定的分析起点。这在“单向市场界定”的情况下表现得尤为明显。单向市场界定通常是指一种产品B相对于另一种产品A具有技术、成本优势，当A持续大幅提价时B形成有效约束，但当B持续大幅提价时A并不能形成有效约束。例如，二者价格相差较大时，即便B大幅提价仍然低于A。这种情况下，如果我们的分析起点是B是否构成一个独立的市场，结论将是肯定的；而如果我们的分析起点是A是否构成一个独立的市场，结论则是A和B共同构成一个相关市场，因为B对A构成有效约束。[30]究竟应该以A还是B为分析起点，取决于原告提出的损害理论。如果原告主张A产品的生产企业滥用市场支配地位，应该以A为候选市场；反之以B为候选市场。

第三，待考察事项决定相关市场界定的具体标准，尤其是使用的基准竞争性价格。并购和滥用市场支配地位案件中所要考察的问题不尽相同。并购案件中往往要回答拟议的并购是否会形成或强化市场势力；《谢尔曼法》第2条项下的许多案件(尤其是试图垄断化案件)也要回答，如果现有或潜在行为不受约束是否会形成垄断势力。这些情形下界定相关市场时需要考察，一个假定垄断者会将价格相对于当前水平提高多少(通常以被诉行为出现前最近的现行价格为基准价格)。[31]但在一些滥用市场支配地位案件中，原告并非指控被告不正当取得市场势力，而是指控其滥用或维持现有市场势力，这时需要考察，被告是否有足够的市场势力，据此可能(或已经)利用被诉行为提高价格。如果被告已经在收取利润最大化价格，继续提高价格自然会造成众多客户流失，使其提价无利可图。如果仍然像前一类主张一样以当前价格为基准价格，就会得出假定垄断者在候选市场不具有市场势力的错误结论，从而界定出过宽的相关市场。这种错误最早出现于美国联邦最高法院审理的“玻璃纸案”,[32]因此被称为“玻璃纸案谬误”。[33]这种情形下应该以假定不存在被诉行为时本将出现的价格作为基准价格，方可避免“玻璃纸案谬误”。[34]

是否出现“玻璃纸案谬误”取决于待考察事项。正如波斯纳指出：

并购案件中不会产生“玻璃纸案谬误”，因为这类案件要考察的问题并非当前价格是否高于竞争水平，而是该并购是否可能导致价格进一步提高。如果在当前价格水平下存在良好的消费或生产替代，该价格是竞争价格还是垄断价格并不重要，重要的是并购不可能导致进一步价格上涨。若如此，在垄断化和并购案件中界定市场的标准应该不同……[35]

第四，在某些情况下，过于关注相关市场界定反而可能忽视真正的法律问题。例如在排斥创新类型的垄断案件中，将创新产品排斥在市场之外会造成严重的福利损失，但界定相关市场往往并不能揭示这种损害。以“联合导线管案”[36]为例，该案中，一个私人行业协会负责制定电子产品的性能标准，该等标准基本上会被政府全盘采纳，因此它事实上扮演着公共机构的角色。一家钢制导线管生产商花钱雇请很多人参加该协会，唯一目的是出席它的标准制定大会，并完全不顾一个竞争对手的塑料导线管更加优良的品质一概投票反对，阻止它被接受为标准。我们关心的是钢制导线管生产企业是否有力量排斥塑料导线管，以及排斥进入标准对竞争的总体影响。如果把相关市场界定为全部导线管，将得出原告未被排斥出市场的结论，因为原告可以继续生产钢制导线管；如果把相关市场界定为塑料导线管，将得出被告未参与该相关市场的结论。[37]

(三)相关市场“相关性”的学理依据

反垄断案件中必须围绕待考察事项界定相关市场，确保具有“相关性”。这一点在学理上存在广泛的依据。例如著名的《反托拉斯法释论》明确指出，“反垄断法意义上的‘市场’是与争议的具体法律问题相关的那一个市场”,[38]“反垄断法案件中法院要正确地寻找一个‘相关市场’，即与受诉具体法律问题相关的市场。该法律问题可能是被告企业是否现在拥有垄断势力，实际或潜在竞争者之间的合并是否形成如下重大风险，即形成的企业将获得控制价格的势力，或者变得能够在非竞争水平与竞争对手默示地协调价格，又或者一起交易是否会强化该等竞争威胁。”[39]在讨论搭售时，它指出，“与评估被结搭市场所受影响这一工作相关的市场，随着所审查的(反竞争)效果类型的不同而不同”。[40]

美国司法部资深经济顾问沃尔登指出，市场界定本身不是目的，而是“服务于关涉评估市场势力的事项。对于任何任务而言，最好的工具是为完成该任务而专门设计的工具。将为一个目的界定的市场用于另一个目的，其适用程度并不高于把牙钻用于采煤或者把矿钻用于牙科手术。”[41]

曾先后任职于联邦贸易委员会和司法部的经济学家巴尔内斯针对并购领域指出，“相关市场的角色经常被误解。人们有时主张，在对一起并购作任何竞争分析之前，必须界定‘该’(the)相关市场。”[42]他主张，“相关市场是这样的任何市场，即在其中可以查明一项并购的竞争效果……唯有查明预计将因完成该收购产生的竞争变化，方可确定相关市场。”[43]易言之，必须首先粗略地考虑并购可能产生何种性质的竞争影响，然后才能有针对性地界定相关市场。

美国乔治城大学经济学和法学教授萨洛普指出，“不应该在真空中或脱离被诉行为及关于其效果的主张，作为一个门槛性测试分析市场势力和市场界定。”[44]“应该在被诉反竞争行为和效果的语境下评估市场界定和市场势力，而不应该将它作为脱离这些因素、在真空中实施的有缺陷的过滤器……唯有作为被诉反竞争行为及其市场效果的经济分析的一部分并参照该等分析进行市场势力和市场界定分析，方能保证逻辑性和连贯性并避免错误。同样，唯有如此方能正确界定相关市场。”[45]他还把“对争议具体行为的被诉效果分析”称为评估市场势力和市场界定的“锚”。[46]

法学教授乔纳森·贝克尔指出“将市场界定与本案主张相联系的重要性”,[47]认为“根据受诉损害是未来损害还是过去损害，以及根据反竞争理论涉及共谋还是排斥效应，市场界定存在区别。”[48]贝克尔还指出，“市场界定并非发生于真空中；在任何一个具体案件中，均必须针对本案争议事项中的具体反竞争效果评估需求替代”。[49]

时任哈佛大学法学院副教授的唐纳德·特纳指出，“一起并购可能影响多个市场，在每一个市场产生不同效果。似乎没有一个市场界定适用于所有案件，甚至在某些情况下同一个市场界定并不适用于同一案件”。[50]

(四)“不相关”市场界定的成因初探

为什么不关注受诉行为会导致界定出“不相关的”市场呢？本文认为，原因主要有两点：第一，涉案主体的行为具有多样性，同一主体同时参与多个市场或者多个环节的交易。界定相关市场时如果不“锚定”在被诉行为发生的市场和环节，很容易使考察游离于不同市场或环节之间，进行不相关的分析。

第二，法定垄断行为类型具有抽象性，同一垄断行为结合不同案情会表现为不同的损害发生机理。例如，同样是指控被告拒绝交易，上游市场和下游市场上的损害机理并不相同，同时在上下游两个市场上经营的被告在两个市场上造成损害的机理也不相同，不具体说明损害发生机理就无法确定候选市场。

虽然本文将导致“不相关”市场界定的原因分为以上两类，但这只是出于分析上的方便，事实上二者存在很大程度的重叠。例如，之所以要求原告提出损害理论，通常是因为被告同时在多个市场或环节上从事交易，分析损害理论有助于查明哪一个市场或环节发生了竞争损害。同样，之所以区分行为发生的市场或交易环节，主要目的在于确定哪一个市场或环节发生了竞争损害，从而专注于对它的分析。总之，区分交易环节是为了针对某一环节提出有针对性的损害理论；提出损害理论是为了进一步具体分析选定的交易环节，使我们对此环节的关注转化为能为反垄断法规则识别的对象，从而有助于适用规则。因此，本文第四、五节分析的案例并非排斥性地只能说明本节的“不相关”市场界定成因，而是可以相互印证。

四、忽视行为多样性导致相关市场界定缺乏相关性

(一)身陷交易网络的经营者

从事某种经营活动的企业会与多方主体(交易相对人)形成交易关系。例如饮料生产企业会与上游广告经营者、糖浆生产企业、色素生产企业、物流企业、生产设备企业发生交易关系，并与下游批发企业、零售企业等发生交易关系。同样，从事足球联赛商业化运营活动的企业也会与不同主体形成多重交易关系，如与一定的球队(俱乐部)签约形成一个球队网络，与裁判签约购买裁判服务，与赞助商签约获得赞助，与媒体签约获得报道或者提供转播许可，向观众提供娱乐服务。这些交易关系可以大致区分为上游关系和下游关系：前者涉及购买不同投入品，如钢材、木材等原材料，销售渠道服务、广告推销服务等；后者涉及销售不同产出品，如各种制成品、副产品、知识产权许可等。

在这每一对交易关系之中，该公司都在与其他企业争夺交易机会，与之形成竞争关系，每种竞争关系均发生于特定的市场范围内。理论上，在其中每一个市场环节均可能发生垄断行为。涉嫌发生垄断行为的环节(市场)不同，要界定的相关市场亦不同，结合案件事实可能具有的市场势力、反竞争效果也不同。界定市场错误会严重误判被告行为的性质。

例如，一家航空公司要采购飞机、飞行员、机上餐饮供应、机票预订服务等，这些采购行为分别发生于不同的市场范围内：飞机采购市场、飞行员雇用市场、餐饮采购市场、机票预订市场。在其中每一个市场上，该公司所具有的市场份额和具有的市场势力均不相同。例如，飞机和飞行员不能轻易转作其他用途，所在的采购市场较小；但机票代理可以在一定程度上转作酒店预订、火车票预订等服务，餐饮更可以轻易地转作其他用途，所在的采购市场较大，该航空公司具有的市场份额和市场势力也会较小。航空公司还从事乘客或货物运输服务，在这些市场上它们面临着不同的竞争对手。例如在涉及航空公司涉嫌实施垄断行为提高机票价格的案件中，通常以“城市对”(citypair)作为相关市场。[51]

又如，一个体育大联盟能够提供赛事转播权、球队标识许可、广告空间等，这些销售行为也分别发生于不同的市场范围内：节目内容许可市场、标识许可市场、广告发布市场。在这其中每一个市场上，该公司所具有的市场份额和市场势力均不相同。例如，某种赛事的转播权可能与其他赛事转播甚至更广泛的节目内容相竞争，球队标识可能与其他可用于服装制作的图案相竞争，赛事广告则可能与平面广告、网络广告、广播广告等相竞争。

以上示例表明，某个企业在某个行业经营或者从事某种业务活动，并不表示它只参与一个市场。从事任何一个行业都会与众多主体发生不同类型的交易关系，而其中每种交易关系都涉及对某一商品或服务的交易，从而涉及一个市场。例如，一个企业从事足球联赛的商业化运营活动，只能说明它从事了这一行业经营，就像一家航空公司从事航空运输行业，一家计算机公司从事计算机开发行业，一家饮料公司从事饮料的商业运营一样。由于受诉行为必然发生于具体交易环节，界定的相关市场也必须针对具体环节。

反垄断法实践中，存在大量针对同一企业的不同交易甚至同一交易界定多个相关市场的案例。例如，欧洲初审法院在“利乐案”中以“液体食品包装系统总体市场”指代被告利乐公司从事的行业，作为界定相关市场时考察的背景性竞争状况，而针对涉案垄断行为发生的环节界定了四个相关市场：以纸盒无菌包装液体食品的机器市场，其相应的纸盒市场，以纸盒非无菌包装液体食品的机器市场，其相应的纸盒市场。[52]在“TomTom/TeleAtlas并购案”[53]中，欧盟委员会(以下简称“欧委会”)根据一起收购交易对于上游市场、下游市场和中间市场的可能影响，界定了三个相关市场。在“Microsoft/Skype并购案”[54]中，欧委会针对一起并购交易界定了两个相关市场。

相反，在“苏菲案(Syufy)”中，法院错误地笼统界定了一个产业性的相关市场。该案涉及电影产业，该产业主要包括三种活动：生产(制作)、分销和放映。生产商将制作的影片交给分销商，分销商将影片许可给影院放映。法院首先指出，“界定相关市场的目的在于评估如下市场的边界，即在其中评估被告受诉垄断势力的市场”。这一表述似乎要把相关市场界定与受诉行为相联系。但是，法院却机械地理解了相关市场界定。具体到电影产业，它指出：

电影案件中的相关产品市场，最早于著名的派拉蒙案[55]中得以界定。在判决于40年前的这一案件中，联邦最高法院将相关市场界定为首轮电影放映。此后，在涉及电影的案件中，法院向来采用这种界定。但随着该产业迅速出现巨大的技术变革并导致非影院放映的大量产生，要求法院重新评估将产品市场局限于首轮放映是否继续有效。[56]法院似乎认为相关市场界定是一个中性的、普遍适用于整个产业的操作，与某个产业而非其中的具体交易活动相联系。

(二)不区分交易环节无法保证市场界定过程的针对性

在被告同时参与某行业多个环节经营的情况下，尤其是多个环节相互关联的复杂案件中，不区分交易环节必然会对整个分析造成巨大混乱。例如，在“联邦贸易委员会诉可口可乐公司案”[57]中，可口可乐公司拟收购胡椒博士公司(Dr.Pepper)。二者均是碳酸饮料产业的经营者，主要经营方式是向装瓶商出售风味浓缩汁。装瓶商将浓缩汁与甜味剂、冲入二氧化碳的水混合后装瓶(装罐)，进而通过各种渠道将最终产品销售给最终用户。浓缩汁生产商通常授予瓶装商在某一地区享有独家特许经营权，后者以最大努力促销前者的产品线。但浓缩汁生产商会提供巨大的营销协助、研究数据以及各种促销优惠。因此，浓缩汁生产商既直接参与浓缩汁的生产销售，也间接参与最终产品的零售营销。该案中，联邦贸易委员会并没有明确证明哪个市场上可能产生反竞争效果，法院笼统地将相关市场界定为“全国性碳酸饮料市场，以及它的某些片区(一个包含西部和西南部七个州的市场)”。法院并没有严格论证如此界定相关市场的经济依据，并漫无目的地讨论了分销渠道的集中度、某些都市的集中度等似乎不相关的数据。

事实上，稍作分析可以看出，该收购可能影响位于不同交易环节的两个市场。首先，由于参与方在浓缩汁销售方面占有很大比重，收购将导致在浓缩汁市场形成或强化市场势力，这种势力将通过向装瓶商提价的方式行使。其次，由于浓缩汁与装瓶商之间存在紧密联系，并购还将提升在装瓶市场上的市场势力，这种势力将通过向零售商提价的方式行使。在这两个市场上，行使市场势力的地域范围并不相同：浓缩汁的运输成本远远低于最终产品的运输成本，因此前者可以在全国性甚至国际市场上竞争，而后者则只能在地域性市场上竞争。[58]

又如，在“柯达案”[59]中，被告柯达公司生产和销售复印机和显微照相设备(以下简称“设备”)，并销售用于这些设备的维修服务和零部件。因此，被告同时从事设备、零部件和服务这三个相关联的市场活动。如果不区分交易环节并结合原告主张的损害理论，将难以指明哪个市场是相关市场。原告最初的主张包含两部分，一部分是被告将其设备使用的零部件和服务(以下简称“售后市场”)与其设备进行搭售；另一部分是被告将其设备使用的服务与其设备使用的零部件进行搭售。后来原告放弃了前一部分主张。双方均认可涉案设备市场是竞争性市场，被告在该市场不具有垄断势力。美国联邦最高法院首先指出相关搭售规则：

搭售是指“一方仅同意以买方同时购买另一个不同产品(被搭售品)为条件或者以买方至少同意不向任何其他供应商购买该产品为条件向其销售产品”。该等安排违反《谢尔曼法》第1条的条件是，卖方在搭售品市场具有“显著经济势力”，并且该安排在被搭售品市场上影响实质性数量的商业。[60]

因此，搭售案件中通常要界定搭售品市场，以考察卖方在该市场上具有“显著经济势力”；还要界定被搭售品市场，以考察搭售对该市场的商业影响。具体到“柯达案”，在原告第一种搭售主张中，搭售品市场是设备市场，被搭售品市场是零部件和服务市场；在第二种搭售主张中，搭售品市场是零部件市场，被搭售品市场是服务市场。

但是，斯卡利亚大法官在异议意见中混淆了这三个市场，认为(1)售后市场产品与设备的搭售与(2)服务与零部件的搭售具有等同的分析结果；即便被告一贯实施将服务搭售到零部件的政策，并且完全排斥独立服务商(ISO)为被告设备提供服务，也只需考察“柯达在设备市场的市场势力是否有效强迫消费者在购买柯达的显微照相机或复印机时，必须接受柯达公司的限制性售后市场做法。如果答案是否定的，就不适用本身违法的搭售规则。”[61]萨洛普认为，“以这种方式陈述辩论意见完全脱离了“柯达案”原告的反竞争效果理论。在如此真空中界定相关市场并计算市场势力存在缺陷，因为它也许能、也许不能带来对争议行为的正确评估。毕竟，市场界定和市场势力评估本身不是目的。在合理原则分析中，市场势力和市场界定之所以重要，只因为它们提供了在评估被诉反竞争效果方面有用的证据。”[62]事实上，正如《反托拉斯法释论》指出，“柯达案法院的全部推理仅强调了一个命题，即在设备市场上缺乏市场势力并不必然证明对零部件也缺乏市场势力，”[63]这要求明确区分设备市场和零部件市场，在这两个市场上分别考察市场势力和搭售行为。

(三)不区分交易环节容易混淆买方垄断和卖方垄断两种分析视角

不区分交易环节还会造成分析视角的巨大混乱，导致相关市场分析的瘫痪。这在涉及买方垄断的案件中表现得尤为明显。买方垄断是卖方垄断的“镜像”，二者的分析视角恰恰相反。在卖方垄断下垄断者是卖方，替代性分析的视角是“需求者”，即考虑是否存在需求者认为具有替代性的商品(卖方)可以约束被告卖方的反竞争行为。但在买方垄断下垄断者是买方，替代性分析的视角是“供应者”，对被告买方的约束来源是供应者认为具有替代性的商品用途(买方)，即如果被告买方滥用市场支配地位，供应商可以把其要出售的商品用于替代用途。正如两位美国学者指出，“在被告是买方时……必须采用卖方的分析视角。‘产品市场’由卖方产品的竞争性用途组成……存在合理可替代的用途时会降低任何一个买方可以强制压低价格并将其维持在竞争性市场水平之下的可能性。这时卖方可以干脆转向其他买方”。[64]

因此，买方垄断下相关商品市场分析的任务是，寻找从供应者视角看，与把其商品销售给被告买方具有替代性的商品用途；如果有这样的用途就可以约束被告买方的反竞争行为，这样的用途就是相关市场的一部分。“这类案件中相关市场界定的‘假定买方垄断者’问题是，当某地区一组产品的买方集体行使市场势力时，即通过减少采购压低向卖方支付的价格时，这种行使行为是否会因为卖方决定转而与其他买方交易或者决定停止参与该市场而变得无利可图。”[65]例如，在“稻米生产者协会案”[66]中，美国司法部对稻米磨坊厂之间的合并提起诉讼，指控其可能提高买方势力，从而能够向稻米种植人支付较低购买价。司法部提出相关市场是“为磨制而购买或以其他方式取得加州生产的水稻”。法院正确地分析了收购价下压时卖方可转向的替代渠道——对于目前销售给现有买方(加州磨坊厂)的稻米，加州稻米生产商(卖方)是否有良好的替代买方。

由于经营者同时参与上下游不同环节的经营活动，有时候法院在考察上游市场上的垄断(买方垄断)时，却从下游市场消费者视角(卖方垄断理论)进行分析，造成混乱。兹举几例。

1.苏菲案

在“苏菲案”中，涉案电影产业的运作模式如下：分销商首先选择某些影院进行首轮放映，经过一定时间(“窗口期”)之后再许可后续放映、以盒带形式销售或出租、许可家庭使用、有线电视放映或者电视付费收看(这些形式也称为“附带市场”)，其中首轮放映最为重要。

该案中，拉斯维加斯的一个电影放映商苏菲公司收购了该市的全部首轮放映影院。这些收购交易可能在两个市场上削弱竞争：向分销商取得放映许可的市场(上游市场)、向公众放映电影的市场(下游市场)。司法部主要提出该交易在前一市场上可能削弱竞争，因此采用了买方垄断的理论——“买方(苏菲公司)涉嫌针对卖方(分销商)的垄断”，因此“法院应该分析，假如苏菲降低对首轮放映支付的价格，分销商是否会将后续放映、家庭影院、有线电视、付费电视作为替代分销渠道。”[67]司法部为此引证了“稻谷生产者协会案”。

然而，在分析过程中，法院混淆了反垄断法最终保护消费者的目的和作为判断买方垄断判断之的供应者视角，以司法部承认保护分销商最终有助于保护消费者利益为由，[68]认为应该同时从分销商和消费者的视角进行考察，并且主要从后一视角进行考察。法院经过考察认为，一方面，从消费者视角看，存在较高程度的交叉需求弹性，即如果苏菲提高首轮放映价格，消费者将自由地转向其他放映形式和观看方式；另一方面，从分销商视角看，仅存在较轻微程度的交叉供应弹性，即如果苏菲降低支付给分销商的首轮放映许可价格，分销商在有限程度上可转向其他附带市场销售。最终，法院把相关市场界定为：“首轮电影放映，后续电影放映，以及通过家庭视频、有线电视和付费电视的放映。”[69]

法院如此界定相关市场存在的问题在于，“消费者接受的替代品与分销商接受的替代品是不同的。”[70]正如该案上诉法院指出：

观影人可以将这些替代电影放映的方式(即附带市场)视为显然的替代品，电影分销商却不这样。分销商通过首轮影院放映确保观众接触到一部影片，从而即便它得到不佳的影评并且在影院不能盈利，也能使人们在选择频道或挑选盒带时知道这部影片并慕名观看它。首轮影院放映有助于提升一部影片在附带市场上的表现，但这并不意味着(从分销商的视角看)附带市场是影院放映的替代品。[71]

因此，地区法院从消费者视角界定的相关市场“并非考察苏菲对电影分销商拥有市场势力的恰当市场界定”。[72]

2.英国航空公司案

在“英国航空公司案”中，欧委会指控英国航空公司(“英航”)通过实施“业绩回报计划”向航空旅行代理商提供财务激励，鼓励它们多销售英航的机票而非其他航空公司的机票，并且就类似交易向不同代理商提供不同交易条件，从而涉嫌构成滥用市场支配地位行为。欧委会将相关商品市场界定为“航空旅行代理服务市场”。

该案中，被控行为是英航作为航空旅行代理服务的购买者对该服务的提供者造成竞争损害，因此相关市场应该是航空旅行代理服务采购市场，分析时应该以卖方(航空旅行代理商)的视角考察该服务的替代用途。英航的上诉主张及初审法院的分析均发生了混淆。英航认为应该将相关市场界定为航空运输服务市场，“相关问题是某一特定航线上的单一航空运输服务供应商是否能有利可图地提价……这取决于希望飞行某一特定路线的乘客是否将其他航线上的航班视为有效替代。”[73]初审法院正确地拒绝采纳这种观点，“这一参数……不属于能够使我们测度英航如下经济势力的类型，即在出入英国机场的所有航线上，并非其作为航空运输服务提供商而是作为航空旅行代理服务购买者，相对于同样作为航空旅行代理服务购买者的所有其他航空公司，或者相对于设立于英国的旅行代理机构具有的经济势力。”[74]

但初审法院在维持欧委会相关市场界定时，也发生了严重的分析错误。首先，初审法院一般性地认为损害理论(买方垄断还是卖方垄断)与相关市场无关，“欧委会归咎于英航业绩回报计划的竞争限制，系产生于英航作为航空旅行代理服务购买者而非供应者所具有的地位，这一点与系争市场界定并不相关。”[75]

其次，也许正是基于这种认识，初审法院在界定相关市场时，从航空公司(买方)的视角考察航空旅行代理商(卖方)的服务是否具有替代品，[76]而非从航空旅行代理商(卖方)视角考察其服务除了提供给航空公司(买方)以外是否还存在替代用途。例如初审法院指出：

对于旅行代理商向航空公司提供的服务，不存在航空公司取代代理商自行提供相同服务的任何真正可能性……本院因此认为航空旅行代理服务代表这样一种经济活动，即在受诉决定作出之时，航空公司不能以另一种机票分销形式替代它，因此它构成区别于航空运输市场的一个服务市场。[77]

3.盈鼎案

在“盈鼎案”[78]中，被告中石化云南分公司既从事燃料销售业务也从事上游的燃料采购业务。原告指控被告中石化云南分公司滥用市场支配地位拒绝将原告生产的地沟油制生物柴油纳入其销售体系，构成拒绝交易。法院认识到《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》“主要是从需求者，即买方的角度出发来衡量相关市场，进而对供给者，即卖方反垄断作出规制，但未涉及买方相关市场的界定”。

本案原告云南盈鼎公司所诉的行为系买方垄断，此时，对相关市场所作的界定很难以《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》指出的方法进行界定，而只能从经济学的范畴出发，将审查的重点放在供给者，即卖方的产品能够在哪些市场上获得流通和销售；或是卖方的产品具备哪些显示或潜在的买家等因素来界定相关市场。法院的这一分析思路非常正确，从供应者的角度进行替代分析。但是，在得出相关市场结论时，法院却因为忽视区分被告从事成品油销售和成品油采购这两类不同业务，而将相关商品市场界定为“云南省石油成品油销售市场”，而非“云南省石油成品油采购市场”。

这种错误直接影响到后续的市场支配地位分析和竞争效果考察。例如，法院指出，“从原告的举证和被告对外公布的信息可知，中石化云南分公司在云南石油成品油销售市场所占的份额达到二分之一”。而事实上与本案受诉行为相关的市场份额是被告在“石油成品油采购市场”上的市场份额。二者虽然有较强的关联性，但并不完全相同，例如当该公司主要销售自己生产的成品油时，它在采购市场上的占比会远远小于在销售市场上的占比。

在分析涉案行为的反竞争效果时，法院指出，“在目前情况下，原告云南盈鼎公司与被告中石化云南分公司之间在地沟油制生物柴油的销售问题上并不存在竞争关系，被告中石化云南分公司的行为，也没有产生排除、限制竞争的效果。”但拒绝交易的滥用行为并不要求原被告之间在被告具有支配地位的市场上存在竞争关系，即便要求存在竞争关系也只要求在下游市场(卖方垄断案件中)或者上游市场(买方垄断案件中)存在实际或潜在竞争关系。本案中，即便要求竞争关系，也不要求在“地沟油的销售”环节而应在“地沟油的生产环节”存在竞争关系；这种情况下，被告通过拒绝交易可以在上游市场造成排斥竞争对手的效果。

4.广东足协案

在“广东足协案”中，涉案企业从事五人制足球联赛这种活动，但是与各方主体发生各种各样的关系。例如，在与观众的关系中，五人制足球联赛与七人制足球联赛都试图争夺他们的关注和门票，这两个项目对于很多观众而言似乎并没有足够大的区别，以至于在一个项目大幅持续提价时仍没有足够的观众转向另一项目。易言之，两个赛事在提供足球赛事甚至体育赛事(甚至更宽泛的娱乐内容)的市场上展开竞争。在运营商与赞助商的关系中，五人制足球联赛与七人制足球联赛也存在着相互争夺赞助资源的关系，甚至与其他可赞助赛事及活动争夺赞助资源的关系。在此两类关系中，涉案企业均处于卖方地位，分别从需求者(观众和赞助商)的视角考察五人室内足球赛的替代品。而在与球队(俱乐部)的关系中，运营商处于买方地位，从足球服务供应者的视角进行考察，室内七人制足球赛事甚至其他足球赛事是否能够为室内五人制足球赛事的足球服务提供可替代的用途。

因此，再审裁定书在认定相关市场时，对多项“要素”进行如下分析：作为足球赛事的两个不同项目，五人制足球联赛与七人制足球联赛在参赛球队(俱乐部)、裁判、观众、赞助商、媒体等要素上不存在排他性的此消彼长关系。一个球队(俱乐部)可以选择参加五人制足球联赛项目，也可以选择参加七人制足球联赛项目，还可以选择两个足球联赛项目都参加，并不是只能选择参加五人制足球联赛项目或者只能选择参加七人制足球联赛项目，且选择只参加二者当中的一个项目并不会必然导致另一个项目消失；对于裁判、观众、赞助商、媒体等相关单个主体的参与或者关注，亦是如此。

这一考察并未区分特定交易关系(特别是上下游关系)，将发生于不同交易关系(市场范围)的行为“一股脑地”混在一起考察，无法划分一个确定的市场边界。

五、损害理论瑕疵导致相关市场界定缺乏相关性

在我国反垄断实践中，很多判决书都在相关市场界定方面下了很大功夫。但由于法院没有对损害理论及其与市场界定的相关性给予应有的重视，导致了许多问题，包括不必要地界定相关市场，盲目界定市场，以及针对“移动的目标”界定相关市场。

(一)损害理论不成立状态下不必要地界定相关市场

在一些案件中，原告主张的损害理论在法律上或者事实上不成立，即便正确界定了相关市场也不可能胜诉。在这种情况下界定相关市场完全是一种徒劳。

例如，在“顾芳案”中，原告指控被告南方航空公司没有正当理由擅自取消CZ3400航班，构成《反垄断法》第17条第1款第3项规定的滥用市场支配地位拒绝交易行为。一、二审法院均在界定相关市场和分析市场支配地位以后，对原告损害理论的充分性进行了分析并予以否定。如果法院从一开始先做这种分析，完全没有必要界定相关市场。

两审法院在“假定”被告具有支配地位的前提下，对原告的损害理论进行考察。一审法院指出，“即使南方航空公司在本案相关市场具有支配地位，其取消案涉航班的行为也不属于滥用市场支配地位的行为。”[79]二审法院指出，“退一步来说，即使按照顾芳的主张，南方航空公司在绵阳市南郊机场至广州市白云机场定期航班旅客运输服务市场具有市场支配地位，但是，顾芳关于南方航空公司在该相关市场中滥用市场支配地位拒绝交易的主张亦不能成立。”[80]

然后两审法院以几乎完全相同的理由否定了原告主张的损害理论。法院指出，《反垄断法》第6条规定，“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，因此反垄断法禁止滥用行为“是由于该行为是一种排除、限制竞争并损害了市场公平竞争的秩序的行为”,[81]“我国《反垄断法》第17条第1款第3项规定的拒绝交易，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易，以达到排除或限制竞争的目的、或者产生排除或限制竞争的效果”,[82]“对于具有市场支配地位的经营者来讲，其市场势力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品、服务，替代性产品、服务的获得也比较困难。此时拒绝交易的行为就可能导致其交易相对人失去交易机会，从而排除或限制竞争。”[83]到此为止的分析紧紧围绕着反垄断法保护市场竞争的宗旨和竞争法的性质，要求以损害竞争为重要构成要件。

接下来，两审法院均指出原告为普通乘客(自然人)。这一分析也契合拒绝交易的滥用行为理论，因为普通乘客(自然人)不参与市场竞争(作为经营者的自然人除外)，拒绝与其交易并不会损害市场竞争。因此，原告主张的损害理论在法律上就不成立，界定相关市场是完全没有意义的。[84]

(二)损害理论缺位状态下盲目界定相关市场

我国很多判决书仅在原告起诉部分简要提及原告起诉的垄断行为，但并未具体指出其损害理论，在此情况下便开始界定相关市场、分析市场支配地位，然后以原告未证明相关市场和市场支配地位为由拒绝继续分析所诉垄断行为。其结果是，法院在未澄清何种损害理论的情况下分析相关市场。至于所界定的市场与所诉行为是否“相关”，我们无从知悉，因为界定相关市场所服务的目的未得到确定。

例如，在“科元案”[85]中，法院花费了大量笔墨界定相关市场和考察市场支配地位，在得出否定结论之后指出，“被告在相关市场不具有市场支配地位，故原告关于被告涉案行为构成滥用市场支配地位的指控不能成立”。对于原告指控的垄断行为是什么，判决书仅在原告起诉部分指出，“被告存在垄断定价、拒绝交易、捆绑交易、差别待遇等多项滥用市场支配地位的行为”。至于各项受诉行为如何转化为损害理论——如在哪一个交易环节发生了竞争损害——无从得知，我们自然也无从知道其界定的市场是否“相关”。

在“米时科技案”[86]中，二审法院指出，原告指控被告限定交易和搭售，并列举了原告为证明这两种垄断行为所提交的证据。但无法从判决书看出原告主张的损害理论是什么。在此情形下，法院却经过界定相关市场和分析市场支配地位，以原告未完成举证责任为由拒绝继续分析滥用行为。

(三)损害理论不固定状态下界定不相关的市场

在较为复杂的案件中，被告往往同时在几个交易环节从事经营活动，这些环节彼此相互关联，分析过程很容易在不同交易环节之间发生视角“打转”；尤其当涉及买方垄断时，不澄清损害理论就难以固定分析视角，导致不相关的市场界定和分析混乱。

在以下分析的几个案例中，法院在分析滥用行为时均没有澄清原告究竟采用哪个损害理论，因而没有专注于一个特定的损害理论，而是在多个可能的损害理论之间不断转换。其结果是，在界定相关市场和认定支配地位时亦不能保证相关性和连贯性，而是忽而考察对应这个损害理论的相关市场和支配地位，忽而又考察对应那个损害理论的相关市场和支配地位。

1.陈桂英案

在“陈桂英案”[87]中，原告陈桂英作为个体户在番禺从事送奶服务十年，向牛奶企业(包括被告燕塘公司)批发牛奶，然后送到用户手中，赚取差价。后被告在番禺地区改为由员工直接送奶，拒绝向原告继续提供奶源。原告指控被告行为违反《反垄断法》第17条第1款第4项规定的限定交易行为。但是，从判决书来看，并不是很清楚原告或者法院理解的限定交易是何含义，该案有哪些事实符合其构成要件，是否及如何损害了竞争。另外，从判决书来看，法院在论述过程中至少还考虑了两种损害理论：一种是搭售，另一种是拒绝交易。在三种可能损害理论纠缠不清状态下界定的相关市场，其混乱程度可想而知。

首先，限定交易也称独家交易，是指“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。[88]一般认为限定交易行为危害竞争的机制是，支配地位企业要求交易相对人只能与自己或其指定人交易，排除了竞争对手与该等交易相对人进行交易的机会，造成市场封锁效应；当这种封锁达到一定程度时构成垄断行为。因此，限定交易规则真正关切的损害是被告的竞争对手及其代表的市场竞争受到的损害，[89]而非交易相对人的损害，尽管交易相对人也可能因为被剥夺选择权或者只能使用价高质次的产品而受到损害。[90]

具体到“陈桂英案”，限定交易的损害理论应该表述为，被告牛奶企业利用支配地位限定用户只能使用其自己的送奶服务，排斥陈桂英等竞争对手的送奶服务，进而损害送奶服务市场上的竞争。[91]在这一损害理论下，必须证明被告在送奶服务市场上具有支配地位，使得用户非常看重其送奶服务，以至于即便支付较高价格也不愿意转向其他送奶服务经营者。此时，受诉垄断行为发生于送奶企业与用户交易的环节，“相关”候选市场显然应该是送奶服务市场。就此意义而言，判决书把相关市场界定为番禺地区的送奶服务市场，至少在思路上选定了一个“相关的”候选市场。但本案却无相应的事实与之相符，因为被告主要是一个牛奶生产企业，只配送本公司的牛奶，无论如何都不可能在送奶服务市场上具有支配地位，更不可能反竞争地排斥从事送奶服务的竞争对手。

其次，搭售与限定交易的主要区别在于，后者是被告利用在一种商品上的支配地位要求交易相对人只能经营或购买被告而非竞争对手的同一种商品，而前者是被告利用在一种商品上的支配地位要求交易相对人只能经营或购买被告而非竞争对手的另一种商品。[92]判决书在考察支配地位时谈到，“即使该调价确实是燕塘公司所为，也只能证明燕塘公司对自己的产品价格作调整，而不能证明燕塘公司控制了在番禺地区销售的‘牛奶’这一特定商品的价格。”这一考察似乎暗含着，如果被告能够控制牛奶价格，即在牛奶市场具有支配地位，它就可以要求用户使用其送奶服务(即搭售)。其潜在损害理论似乎是，如果被告在牛奶市场具有支配地位，则可以强制用户只能使用其自己的送奶服务，而不能使用原告等竞争对手的送奶服务。如果法院默示使用的是这种损害理论，对应的法条应该是第17条第1款第5项，而非第4项。

再次，拒绝交易理论下，支配地位企业拥有某种“竞争性市场不能现实可行地提供的投入品”,[93]其拒绝提供这种投入品的行为影响到下游竞争。在市场竞争条件下，选择交易对象是经营者的一项权利，因此只有在极其例外的情形中经营者才有交易义务。“如果反托拉斯法要为支配地位企业施加交易义务，该义务必须局限于竞争性市场不能现实可行地提供的投入品。”[94]特别是在被告因调整经营政策而终止先前业务关系、改为纵向一体化经营的情况下，由于纵向一体化往往具有促进竞争的方面，如加强管理、提高效率、消除双重边际化等，应该强有力地推定这种拒绝交易合法。正如美国第二巡回区上诉法院指出，“如果起诉状主张被告实施纵向扩张并因此决定终止与其下一层面原有交易伙伴继续交易，则未提出一个可诉的拒绝交易诉讼请求。”[95]虽然“存在垄断者纵向扩张具有反竞争性质的特殊情况”,[96]但这些特殊情况下之所以产生反竞争效果并不是因为拒绝交易本身，而是因为纵向一体化可能反竞争，“如垄断者利用纵向一体化便利价格歧视，规避政府在某一层面上的价格监管，或者通过对希望进入生产层面的新生产者设置进入壁垒，维持其生产垄断。”[97]

在陈桂英案中，法院在判断滥用行为时考察了停止供货通知的发出主体，认为“不能认定燕塘公司或者燕塘公司授权其经销商实施了拒绝向陈桂英供货等侵权行为”,“陈桂英要求燕塘公司继续向其提供燕塘牛奶货源，因无证据证实其与燕塘公司之间存在合同关系或约束供货的其它关系，陈桂英该诉请亦欠缺事实和法律依据”。法院似乎从拒绝交易的角度分析受诉行为。此时，其损害理论应该是，被告在牛奶市场占据支配地位，拒绝供给下游送奶企业(即向其提供“奶源”)，影响了该市场上的竞争。若如此，则应该考察被告在牛奶市场而非送奶市场上是否具有支配地位，界定相关市场时也应该以牛奶市场为候选市场，考察对于送奶企业而言，哪些商品和地域与被告的牛奶具有替代性。

二审法院仍然以限定交易作为受诉行为，并以送奶服务为商品市场，但其分析思路却契合拒绝交易的损害理论：在番禺地区，除了燕塘公司提供送奶服务外，还有许多其他品牌牛奶的经营者亦提供送奶服务，如风行、维记、香满楼、光明、伊利、蒙牛等等。这些品牌牛奶的价格比较接近，而且在价格变化时表现出同向变化趋势，从需求者对送奶服务的需求、价格的接受、获取相关送奶服务的难易程度来看，不同品牌牛奶的送奶服务之间具有较强替代关系。

质言之，所列各品牌的牛奶均可构成送奶服务的货源，对于提供送奶服务这种需求而言，存在可相互替代的多种奶源，它们构成同一个相关市场。

2.通源案

在“通源案”[98]中，被告泰州石化公司是位于江苏省泰州市的石油加工企业，原告通源公司是位于江苏省高邮市的一家石油运输企业。原告指控被告从事违反《反垄断法》第17条第1款第1项的垄断低价和违反第6项的差别待遇行为。这是一个买方垄断案件。虽然法院一定程度上运用了买方垄断理论，但并没有明确认识到这一点并自觉运用买方垄断的损害理论进行分析，因此在界定相关市场和认定支配地位时造成巨大混乱。

买方垄断下的垄断低价与卖方垄断下的垄断高价相对应，其理论是，支配地位企业利用在某一买方市场上的支配地位，过度压低上游供应商得到的价格。具体到本案，垄断低价的损害理论是，被告石油加工企业利用其在原油运输采购市场上的支配地位，过度压低原告等供应商的运价。

买方垄断下的差别待遇理论认为，支配地位企业利用在某一买方市场上的支配地位，对于上游供应商实施差别待遇，造成一线损害或者二线损害。一线损害是指在支配地位所在的市场上造成的竞争损害，如排挤竞争对手；二线损害则是指在下游市场(卖方垄断案件中)或上游市场(买方垄断案件中)造成的竞争损害，即由于对某些客户或供应商实施差别待遇，使其在本级市场上处于不利的竞争地位，破坏了该下游或上游市场竞争。具体到本案，法院并未明确指明原告主张的是一线损害还是二线损害，但从原告的身份地位来看应该认为其主张的是二线损害。若如此，其损害理论可归纳为，被告石油加工企业利用其在原油运输采购市场上的支配地位，在运价或运量方面歧视原告，使其处于不利竞争地位，影响上游竞争。

按照以上两个损害理论，滥用行为显然发生于支配地位企业与上游供应商的采购交易环节，对应的候选市场是原油运输采购市场。据此，我们可以从原油运输服务供应商的视角考察，原油运输采购市场是否是一个独立市场，即被告持续压价时是否有足够的供应商转向其他运输用途，使被告压价无利可图。如果仍有利可图，说明原油运输采购市场构成一个相关市场；如果无利可图，说明它不构成一个相关市场，应将最为接近的用途纳入考察，如液体化学品运输。

该案中，当事人和两审法院在界定相关市场时均发生了错误。原告主张候选市场是国内原油运输(供应)市场。这是从卖方垄断的角度去看待市场，由于被告只参与原油运输采购市场，而不参与原油运输供应市场，界定这一市场对于判断受诉行为显然是无意义的。一审法院认识到了这一点：“被告所提交证据已初步证明其实际上不从事原油运输业务，原告亦未就此提出反证，应当认为被告不从事原油运输业务，也不会基于原油运输产生竞争关系，因而不具备占据原油运输市场支配地位的基础条件。”但它却以“原、被告双方关于相关市场的界定缺乏相应证据证实，不符合反垄断法规定的相关市场界定的原则和方法”为由，而非以这一市场与受诉垄断行为无相关性为由拒绝采纳这一市场。

在此基础上，一审法院界定了一个与受诉垄断行为缺乏相关性的相关市场：“国内原油加工销售市场。”不可否认，经营者在原油加工销售市场上的地位与其对原油运输服务的需求地位存在一定的关系，加工销售量大对于原油运输服务的需求量也相对较多。但二者并不完全等同，例如，如果加工所需原油主要产自本地，就可能无须原油运输服务；或者如果主要采用管道运输的方式购买原油，也无需水上石油运输服务。被告实施受诉行为的基础在于其在石油运输服务采购市场上的地位，而非石油加工销售市场上的地位，后一地位与其在成品石油销售市场上从事滥用行为相关，而与其在投入品采购市场上从事滥用行为无关。

正因为一审法院界定了一个无关的市场，它在认定支配地位时花费大量笔墨讨论的有关石油产业生产准入、市场份额等证据均是不相关的证据；也正因为如此，法院在分析受诉垄断行为时，并未指出垄断低价和差别待遇行为与其界定的相关市场有任何关系，而是在未分析受诉行为产生反竞争效果的前提下直接分析正当理由。

二审法院在认定受诉行为是垄断低价和差别待遇的前提下(但并未直接分析)，否定了一审法院的相关市场界定。法院在论证过程中重新回归到当事人主张的相关市场——原油水路运输市场。法院的分析呈现出明显的“两张皮”特征：列载相关市场界定的相关原理时运用卖方垄断的思维；分析个案事实时则运用买方垄断的思维。不当选取的卖方垄断理论频繁干扰法院的分析，两种视角在分析过程中不断“打架”。

第一，法院以卖方垄断的思维提出以“需求者”为视角的相关商品市场概念：“相关商品市场是指根据商品或服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品或服务所构成的市场。”在卖方垄断案件中这无疑是正确的，但买方垄断案件中的垄断者是买方(需求者)，分析替代性的视角应该是“供应者”。本案中，原告指控被告在原油运输采购市场从事反竞争行为。相关市场分析应以被告购买原油运输服务为候选市场，以供应商的视角考察若被告持续大幅压低运价，供应商是否能够将其服务转向其他用途，例如运输原油的船舶是否要经过复杂和高成本的改装才能运输其他液体、固体商品甚至乘客。法院分析了原油运输船舶要转向液体化工原料运输“需要花费金钱和时间成本对原油运输船舶进行改装”，并提出“其他液体化工原料运输船舶与原油运输船舶不具有竞争上的替代关系，即原油水路运输服务可与其他液体化工原料运输服务相互独立”的结论。这一分析似乎是遵循着买方垄断的分析思路。

但在考虑相关商品市场时，法院还考察了“其他液体化工原料运输船舶改运原油也必须进行船舶的改装”。这一分析似乎更契合卖方垄断的思维，即石油运输的假定垄断者提高运价时，原本运输其他液体化工原料的船舶可能转向满足这一运输服务的需求者(如原油加工企业)。法院还指出，从“需求替代性”(应该是“供应用途替代性”)的角度看，将原油运输船舶改运其他液体化工原料具有一定的难度。这一表述反映出，虽然法院正确地考虑了改装原油运输船舶的难度，却可能并非自觉地在运用买方垄断理论。因此，法院将相关市场界定为一个卖方垄断理论下的相关市场——原油水路运输市场——也就不足为奇了。

第二，在界定相关地域市场时，法院首先错误地从“需求者”的视角(卖方垄断理论)寻求替代产品：“运输成本和方式是影响相关地域市场范围大小的重要因素，运输成本增大往往制约消费者寻求替代产品的范围。”但结合本案事实时，法院却正确地从“供应商”的视角(买方垄断理论)分析船舶的替代用途——交易替代者：“通源公司的船舶适航证上载明其营运范围在B级航区(航线)，可以在长江宜昌至江阴段航线及支流内河水域中营运，即可以在此范围内寻找其他需要通过水路运输原油的交易替代者。”[99]法院还非常清晰地从买方垄断视角进行了如下分析：从泰州石化公司提供的证据来看，在其所处的泰州地区就还另外存在两家石化企业属于原油水路运输服务的购买者，且所需的原油运输量远远大于泰州石化公司，如通源公司对泰州石化公司所给出的原油运输价格和数量等条件不满，从需求替代角度出发，基于运输成本、运费、运量等因素的考量，最起码可以在泰州地区转向另两家石化企业寻求建立原油水路运输服务关系，该两家石化企业与泰州石化公司可以形成原油水路运输服务购买者的替代关系。

这段判词非常准确地进行了替代分析，但也使用了“从需求替代角度出发”(应该是“从供应替代的角度出发”)的措词，参杂着卖方垄断理论。该案中，损害理论不清导致的这种“精神分裂症”还延伸到支配地位考察部分。在分析市场支配地位时，法院从五个方面进行了论述。其中第二、五点从卖方垄断的视角以原油水路运输为候选市场。第二点分析了石化产业的市场进入采用许可证制度，并非由被告控制；[100]第五点分析原油水路运输市场门槛低，还与管道运输、铁路运输、海上运输和公路运输等多种形式相竞争。第一、三、四点从买方垄断的视角以原油水陆运输采购市场为候选市场。第一点指出被告“购买原油水路运输服务的市场份额”较小，第三点说明被告“不能控制原油水路运输价格、数量或者其他交易条件”，第四点分析泰州地区的原油水路运输价格并非由被告的母公司扬子石化或者其母公司中石化统一规定，即没有控制运价的能力。

3.华秦案

在“华秦案”[101]中，原告华秦公司是一家出租车服务公司，经营范围为出租汽车信息中介、代理服务、挂牌审验、保险咨询、汽车装潢美容保养、传媒广告发布。被告一秦都服务部、渭城服务部、华光服务部经营方式为服务；经营范围是出租客运、服务、客运中介、信息咨询服务、技术指导；它们由客运处设立，后移交至公交集团。被告二公交集团的经营方式为运输，经营范围为运输。被告三客运处系事业单位，业务范围是城市客运管理、城市客运车辆经营许可与资质管理、通勤车管理、从业人员培训、教育、管理。

判决书记载，原告指控“秦都服务部、渭城服务部、华光服务部作为客运处出资成立的企业，占有整个市场的支配地位，通过客运处垄断市场的支配地位限定交易，公交集团、客运处滥用市场支配地位，其行政行为促成了秦都服务部、渭城服务部、华光服务部的限定交易，即限制了出租车流向华秦公司名下。”原告虽明确指出起诉依据是《反垄断法》第17条第1款第4项规定的限定交易，但其损害理论非常不清楚，至少存在三种可能解释。

第一种可能解释是，《反垄断法》第32条规定的限定交易的行政垄断行为。例如，原告指控“通过客运处垄断市场的支配地位限定交易，公交集团、客运处滥用市场支配地位”“其行政行为促成了”出租车无法流向原告。有证据表明，强制出租车挂靠三个服务部的主体是政府部门(可能通过客运处落实)，如“政府要求城区所有出租车个体经营者，都要加入经营企业，实行公司化、集约化经营，并与企业签订管理服务制式合同，其个体经营者性质不变”。如果是这种损害理论，受诉行为的性质属于行政垄断，起诉的依据应该是《反垄断法》第32条，起诉程序也应该是行政诉讼。

第二种可能解释更接近于搭售，指控三服务部(作为一个整体)在出租车基本服务市场具有支配地位，[102]并利用这种地位强迫出租车使用增值服务，排斥原告参与该部分市场的竞争。这种理论实际上把出租车服务划分为相互独立的两部分，一部分是出租车挂靠所含服务(即基本服务)。这部分出租车服务费采用市场调节价，属于可竞争的业务。但由于政府强制要求必须由出租车经营企业提供，使七家企业垄断了这部分业务。另一部分是超出挂靠所含基本服务的其他服务，即增值服务。[103]如果三服务部在挂靠基本服务市场上具有支配地位，可以强制出租车同时使用其增值服务，从而排斥原告参与增值服务市场的竞争。如果是这种损害理论，起诉依据应该是《反垄断法》第17条第1款第5项，应该以挂靠所包含的出租车基本服务作为搭售品的候选市场。

第三种可能解释是限定交易，指控三服务部(作为一个整体)在出租车服务市场具有支配地位，强制要求出租车只能与其进行交易，而不能与包括原告在内的其他出租车服务经营者进行交易。这种理论下把出租车运营相关的各种服务(无论是基本服务还是增值服务)视为一种服务包，只不过由于原告未取得道路运输运营许可证，不能提供基本服务，而可能处于竞争劣势地位。

该案中，法院在未明确原告采用以上何种损害理论的前提下进行相关市场界定和支配地位分析，自然难以保证必要的“相关性”。一审法院在指出原告和三被告服务部的经营范围后突兀地得出结论：“由此，本案被诉垄断行为所涉的相关服务市场是出租汽车服务市场，该相关服务市场的地域范围是陕西省咸阳城区。”一方面，似乎没有哪种理论认为可以从经营范围推出相关市场，因为即便当事人经营范围相同也不代表它们一定针对某种重叠业务发生涉案争议，与涉案争议无关的市场不可能是相关市场；另一方面，即便得出相关市场的推导方法是正确的，由此得出的市场(一种服务包)也只有在第三种损害理论下才是“相关的”，而与另两种损害理论不相关。

二审法院同样从双方营业执照记载的经营范围着手分析，认为“仅从营业执照的书面记载来看，难以确定双方存在竞争的市场的范围与边界”。正如前文指出，存在竞争关系(业务重叠)并不代表发生涉案争议。在原告指明原被告之间存在竞争关系的服务后，二审法院指出出租车服务市场还可能涵盖其他事项，继而得出结论：“因此，上诉人所起诉的相关市场的内涵与外延并不明晰。”在前述第三种损害理论下并无必要精确地确定出租车服务的外延，因为它将各种服务的组合作为候选市场。即便在第二种损害理论下需要确定出租车服务的外延，原告仅起诉在其中某几种服务上发生争议也是允许的，这时以发生争议的几种服务为候选市场；法院以出租车服务市场外延更大来否定其中某些服务构成候选市场，值得商榷。

六、保障市场界定“相关性”的方案

界定相关市场的目的是为了考察涉案行为的合法性。因此，涉案垄断行为及损害理论直接决定了所要界定的相关市场——候选市场。这就要求在界定相关市场前必须首先初步澄清原告的损害理论是什么。正如沃尔登指出：

要确保界定的市场适合于所服务的目的，需要在界定相关市场之前采取一个初步步骤，即指明谁将行使市场势力，它将针对谁行使市场势力，以及如何行使市场势力。这并不意味着必须在界定市场之前就对它进行分析，而只需要在头脑中简单地决定在系争事项的语境下将可能行使何种或哪些市场势力。通过这种思考可以确定哪些市场需要界定。[104]

例如，在“广东足协案”中，如果法院清晰地确定了涉案垄断行为是拒绝交易、限定交易和差别待遇，并要求原告清晰地说明案件事实如何符合这三种垄断行为的法定要件，即提出恰当的“损害理论”，则可以从一开始就澄清原告指控的各个行为发生于哪一个候选市场，从而界定出与争议行为“相关”的市场。正是由于法院始终未澄清损害理论——所诉行为是什么、产生何种竞争损害，在该案中有哪些事实与之相契合——才导致市场界定的盲目性。

要保障从一开始澄清界定相关市场所服务的目的——损害理论，必须在起诉状撰写、诉讼程序、判决书起草等阶段有意识地将界定相关市场的工作与受诉损害理论相联系。

第一，在起诉状(包括行政执法调查启动文件)撰写方面，原告(执法机关)应该清晰地指出被诉行为是什么，发生于哪个交易市场和环节，在本案中如何导致了市场竞争损害。这样可以保证起诉主张在法律和事实上均具有充分性。例如，《反托拉斯法释论》在讨论搭售行为时指出，在诉讼伊始“所有质疑(搭售行为)者均应当向法庭解释其法律理论。为此它应该至少在原则上描述搭售行为如何会危害竞争。”[105]竞争政策经济咨询小组(EAGCP)在一份报告中对竞争执法当局也提出如下建议：“在决定启动一个案件时，竞争当局首先应努力找出一个受关切的竞争损害。为此，当局必须分析相关行为，以查明是否存在连贯的、可证实的对重大经济损害的经济解释(economicaccount)。该解释应该基于稳健的经济分析并立足于事实……必须正确地列出这一故事的必要成份并证明其存在。”[106]

第二，以诉讼程序的筛选机制剔除不具有法律或事实充分性的诉讼主张——不成立的损害理论。法院可以将审理程序的重点首先放在原告主张的损害理论是否表面上成立，即原告主张的垄断行为的法律规则是否得到法律承认，其是否主张了可涵摄到该等法律规则之下的本案事实？如果主张的损害理论不成立，即无必要考察相关市场。例如，在美国联邦民事诉讼中，程序一开始就要对原告的主张作法律和事实充分性方面的检验，所用的程序工具主要包括驳回起诉动议和简易判决动议。据统计，“2001-2005年间，美国联邦法院结案私人反托拉斯法诉讼3766起，其中861起(约23%)通过志愿撤诉或私人和解结案；2828起(约75%)在审前由法院裁定驳回，主要是应被告的驳回起诉动议或者简易判决动议；只有77起(约2%)进入实体审理。”[107]

最为重要的驳回起诉动议是“因没有陈述一个可给予救济的诉讼请求而驳回起诉”的动议。[108]这一动议旨在攻击起诉状的法律充分性，其核心在于，被告辩称原告没有完成主张负担——即使原告所有的事实主张均属实，法律也不会给予救济，如所诉行为的某一法律要件在本案事实中缺失。在对这一动议作出处理时，法院必须假设起诉状中的事实主张都是真的，并且在出现争议时必须作出对原告有利的推断。如果在这种情况下，原告主张仍不能满足受诉行为的全部法律要件，则继续审查案件事实没有任何意义。

证据开示程序开始后会发现许多新的事实，此时可通过简易判决制度进一步筛选没有必有交付审理的案件。满足以下三个条件时，法院可以作出简易判决，即(1)就任何重大事实(2)不存在真实的争议，并且(3)作为一个法律问题，动议方有权获得判决。法院在判断是否符合这三项条件时必须从最有利于反对方的角度看待证据材料。这里法院所要考察的问题是，有没有可以交由陪审团审理的重大的真实争议，如果“没有一个合理的陪审团可能作出对反对方有利的裁决”则没有必要继续程序。

运用以上两种动议可对当事人主张之受诉行为的各个要件进行充分的分析：澄清受诉行为的法律判断标准，分析本案事实中各要件是否均已完备，从而可以清晰地展示受诉行为的损害理论，帮助正确地查明候选市场。

英国法院尝试了另外一种筛选案件的方法，即先行实体审理损害理论。在“Streetmap案”中，在线地图服务商起诉谷歌公司滥用在综合搜索服务市场上的支配地位，对原告地图实施歧视待遇，构成滥用市场支配地位行为。英国高等法院明确搁置市场支配地位问题，先行分析是否可能构成滥用市场支配地位行为：

2014年7月28日作出的一份同意令指示，应该在“假设谷歌拥有被控支配地位的基础上”作为初步事项先行审理(原告)主张的滥用行为。这似乎是合理的做法，如果滥用主张不成立，整个诉讼就此结束；而如果滥用主张成立，支配地位问题可以在后续审理中加以确定，这很可能涉及广泛的证据披露……。[109]

前述“顾芳案中”，我国法院在“假定”被告具有市场支配地位的前提下分析损害理论，该做法实际与“Streetmap案”具有异曲同工之处。

我们还可以无需先行实体审理损害理论，只需首先要求原告澄清其损害理论。在庭审中，法院可以首先要求原告清晰地提出其损害理论——依据《反垄断法》的哪一个条文指控何种垄断行为，这种垄断行为的违法要件是什么，尤其是本案中被告行为以何种方式损害了市场竞争，主张的本案事实是否与之相符？只有在明确原告损害理论的前提下，才有可能初步查明被诉行为发生于哪个市场，并通过分析进一步厘清这一市场的范围，即界定相关市场。

第三，在撰写判决书时，法院在分析相关市场之前，同样应该清晰地列明原告的损害理论，以此引出候选市场，继而才能有针对性地过渡到界定相关市场。适当案情中，判决书中也可以不作市场界定分析，而直接以损害理论不成立为由驳回起诉。

例如，在“盈鼎案”中，昆明市中级人民法院在分析第二个焦点时首先指出，原告起诉的行为是滥用市场支配地位行为，在列举本案适用的法律依据之后，法院首先明确调整拒绝交易行为的法律规则，并结合本案事实界定争点：《中华人民共和国反垄断法》第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”第17条第1款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……(二)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。”由上述规定说明，构成《中华人民共和国反垄断法》所禁止的拒绝交易行为，需要满足以下条件：经营者在相关市场内具有支配地位；经营者利用在相关市场内的支配地位进行了拒绝交易；经营者拒绝交易的行为排除、限制了竞争且缺乏正当理由。本案中，被告中石化云南分公司没有与原告云南盈鼎公司建立地沟油制生物柴油交易关系，是否符合上述拒绝交易行为的构成要件，是本案原告的诉讼理由能否成立的关键。

在此基础上，法院从相关市场界定、市场支配地位、无正当理由拒绝交易(对于竞争影响的分析融入这一要件)三个方面进行了分析。虽然在具体分析过程中存在一定的问题(如前所述)，但其基本分析思路值得赞赏，保证了相关市场和支配地位分析相对于所诉行为具有“相关性”。

七、结语

相关市场界定原本只是考察受诉行为竞争效果的辅助手段，在我国反垄断法界却成了一门显学。例如，据笔者所知，国家社科基金已立项相关市场界定相关的重大项目一项、[110]重点项目一项，[111]2017年又将“反垄断法中的相关市场界定研究”列入项目课题指南目录。我国执法和司法界也对相关市场界定给予了充分的重视，如国务院反垄断委员会发布的首个、也是迄今唯一一个指南就是《关于相关市场界定的指南》。我国法院受理的滥用市场支配地位案件几乎也都对相关市场界定做了大量分析。

在这些重视背后被忽略的一个重大问题是，我国司法实践似乎把相关市场界定视为“一个前置性、价值中立、用于发现事实真相的纯粹的技术问题”,[112]脱离所要考察的受诉行为孤立地界定相关市场。如此界定的相关市场往往与诉讼中的真正争议问题“不相关”，或者在相关与不相关之间游荡，造成了大量不必要的甚至混乱的分析。如果对于相关市场的“相关性”给予足够的重视，相关市场界定中遇到的众多迷局可迎刃而解。[113]

(责任编辑：邓峰)