百多年前，梁启超先生明确提示了明、清《会典》的学术价值，认为“研究《会典》之性质，实重要中之重要也”。[1]然而一个多世纪以来，学者的研究大多聚焦于律、例，关于《会典》的成果仍然很少，即使偶尔提及，也常数笔带过，不免令人遗憾。近十多年来，情况开始趋于好转，明、清《会典》逐渐成为法律史学的热点之一，成果有所增加，认识也正在加深。[2]

明、清《会典》之成为近一阶段的研究热点，与数字化时代文献环境的改善有关，更深层的原因则在于法律史学不断凸显的问题意识：《会典》究竟是何种性质的文献，有无法律约束力，是现实行用的法典，还是如一些学者所言，只是“营造太平盛世的氛围”“为政权合法性提供依据”“争取官民拥戴”的形象工程？明、清两代的统治者们出于何种考虑，才花费这么大的精力，纂修规模如此宏大、卷帙如此浩繁的《会典》？如果《会典》是现实行用的法典，那么它与《大清律例》的关系如何，与各种事例、则例的关系又如何？这些法律又以何种形式共同构筑起整个清代的法律体系？

本文的研究，建立在前贤时彦的成果基础之上。笔者从这些成果中获益匪浅，但又不完全认同他们的观点。通过对清代五部《会典》及《则例》的重新研读，笔者发现此前学者的不少观点，或只立基于乾隆、嘉庆、光绪《会典》，忽视了康熙、雍正《会典》；或只立基于《会典》正文，忽视了与之一体两面的《事例》《则例》。尤其是在《会典》的性质、《会典》在清代法律体系中的地位、清代法律体系的结构等问题上，有待商榷和厘清之处甚多。笔者学力浅薄，加之文献浩繁，论述中之疏漏不当，恳请师友不吝教正。

一、《大清会典》的纂修及其结构

关于清代康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五朝《会典》的纂修情况，学者已有不少介绍，此处不赘。[3]为了讨论的方便，仅将基本信息列表如下：

表一清代五部《会典》基本信息

┌───┬────────┬───────┬────────┬───────┬────────┐

│      │《康熙会典》    │《雍正会典》  │《乾隆会典》    │《嘉庆会典》  │《光绪会典》    │

├───┼─────┬──┼────┬──┼─────┬──┼────┬──┼─────┬──┤

│始纂  │康熙二十三│7   │雍正二年│9   │乾隆十二年│15  │嘉庆六年│19  │光绪十二年│14  │

│      │年（1684）│年  │（1732）│年  │（1747）  │年  │（1801）│年  │（1886）  │年  │

├───┼─────┤    ├────┤    ├─────┤    ├────┤    ├─────┤    │

│纂成  │康熙十九年│    │雍正十年│    │乾隆二十六│    │嘉庆二十│    │光绪二十五│    │

│      │（1690）  │    │（1732）│    │年（1761）│    │三年（18│    │年（1899）│    │

│      │          │    │        │    │          │    │18      │    │          │    │

├───┼─────┴──┼────┴──┼─────┴──┼────┴──┼─────┴──┤

│总裁  │伊桑阿等两人    │尹泰等八人    │允裪等十一人    │托津等两人    │昆冈等四人      │

├───┼────────┼───────┼────────┼───────┼────────┤

│参修  │72人            │122人         │174人           │191人         │223人           │

└───┴────────┴───────┴────────┴───────┴────────┘

┌───┬────────┬───────┬────────┬───────┬────────┐

│卷数  │162卷           │250卷         │典100卷例180卷  │典80卷，例920 │典100卷，例1220 │

│      │                │              │                │卷，图46卷    │卷，图270卷     │

├───┼─────┬──┼────┬──┼─────┬──┼────┬──┼─────┬──┤

│始收  │崇德元年（│51  │康熙二十│41  │雍正六年（│31  │乾隆二十│55  │嘉庆十八年│75  │

│      │1636）    │年  │六年（16│年  │1728）    │年  │三（1758│年  │（1813）  │年  │

│      │          │    │87）    │    │          │    │）      │    │          │    │

├───┼─────┤    ├────┤    ├─────┤    ├────┤    ├─────┤    │

│截止  │康熙二十五│    │雍正五年│    │乾隆二十三│    │嘉庆十七│    │光绪十三年│    │

│      │年（1686）│    │（1727）│    │年（1758）│    │年（1812│    │（1887）  │    │

│      │          │    │        │    │          │    │）      │    │          │    │

├───┼─────┴──┼────┴──┼─────┴──┼────┴──┼─────┴──┤

│特色  │仿《明会典》体例│体例无变化，仍│典、例分编，重大│典、例、图分编│体例无变革，典例│

│      │，有配图        │有配图        │革新            │进一步革新    │、图分编        │

└───┴────────┴───────┴────────┴───────┴────────┘

从上表可见，清代《会典》之纂修有以下几点尤值注意：

其一，清代君臣高度重视纂修《会典》。先后五次，共编成《会典》与《则例》3328卷。其中《康熙会典》近8000页，《雍正会典》13000余页，《乾隆会典》及《则例》5000余页，《嘉庆会典》及《则例》50000余页，《光绪会典》及《则例》15000余页，合计近10万页，超越了古往今来任何一部法律。即使晚清国势危殆，也未放弃纂修，其重视可见一斑。

其二，《会典》纂修团队精英荟萃。雍正、乾隆《会典》总裁之一张廷玉为三朝名臣，曾任《明史》《清世宗实录》总裁，是清代唯一配享太庙的汉臣。《嘉庆会典》总裁之一董诰曾任《四库全书》副总裁，“直军机先后四十年，熟于朝章故事，有以谘者，无不悉，凡所献纳皆面陈，未尝用奏牍”。[4]《光绪会典》总裁徐桐、翁同龢等也都是当时最顶尖的学者。此外，以学术精湛著称的纪昀、钱大昕、潘祖荫、李鸿藻、沈家本等也都曾参与纂修。

其三，继承中有发展，审慎中有创新。康熙、雍正《会典》继承了《明会典》的结构与纂修方法。从《乾隆会典》开始，创新性地采取《会典》与《则例》分编的方式。《嘉庆会典》又创新性地将《会典》《则例》《图》分编。与《会典》《事例》一样，《会典图》也是清代政治社会事务中必须遵循的规范。相比而言，《乾隆会典》最简洁，《嘉庆会典》最详尽，保存的史料最多，学者认为“最为得体”。[5]

其四，五部《会典》均以“以事属官，以官隶事”为原则，按照宗人府、内阁、军机处、六部、理藩院、都察院、通政使司、诸寺的编纂顺序，其中盛京五部、内务府的位置稍有变化。总卷数呈逐步上升之势，尤以《嘉庆会典》扩编最大。六部之中，礼部卷数最多。清代君臣商议政务，往往援引《会典》，其中尤以解决礼制疑难问题的最为频繁。工部职权较轻，涉及卷数最少，也在情理之中。明代以后的任何一部律典，内分吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，也总是工律最少。

表二清代五部《会典》中六部内容的卷数

（图略）

此外值得注意的是，五朝《会典》中涉及刑部的卷数，呈现不规则的变化。康熙、雍正《会典》中刑部卷数渐次增多，嘉庆、光绪《会典》《则例》中也是如此，但乾隆《会典》《则例》中，刑部卷数一共只有四卷。其缘由较为特殊，因为乾隆帝认为，《大清律例》《督捕则例》《三流道里表》等“皆已刊刻颁行，只备参考，无庸复载於此”。[6]嘉庆朝以后将《大清律例》等重新纳入《会典》，则进一步确认了《会典》相对于律、例的上位法地位。

二、《大清会典》是清代的根本法

“根本法”是一个现代法学概念，对应概念的是“普通法”。两者的关系是：根本法规定国家最基本的制度，在法律体系中居于最高位阶，制定、修改过程均极为审慎严格；普通法是根本法以外的所有法律的总称，居于根本法之下，不得与之相违背，制定修改也相对简易。由于规定最基本制度和居于最高位阶的特性，根本法的违法主体也不同于普通法，往往是国家机关、政府官员，甚至国家领导人；违反根本法的案件量，也必然少于违反普通法的案件量；对于违法行为的惩处方式和程序，也与违反普通法不同。

不少学者认为“根本法”是现代法学概念，或者与“宪法”概念混为一谈，因而不敢将其用于法律史研究。其实，这两个概念很容易区分：前近代国家没有宪法，不等于没有根本法，古代统治者往往用“国之大事”“王者之制”“大经大法”等词语指称他们的根本法。近代国家制定宪法之后，宪法成为一国的根本法。因此，“根本法”概念可以用于法律史研究。此前学界关于《会典》性质的五种流行观点，大多就是基于“前近代国家没有宪法，因而也没有根本法”这种认识偏差而产生的。

（一）关于《会典》性质诸观点的辨正

1.史书说与政书说

这两种观点最为保守，仅将《会典》视为清代官方编纂的史料汇编，而非现实行用的法律，其立论基础是《四库全书》将《会典》归入“史部”。[7]诚然，清代政府组织编修过一些“官修史书”，如《清通典》《清通志》《清文献通考》等，但它们与《会典》绝非同类文献，无论是纂修团队还是体系内容，都不可同日而语。[8]

“史书说”令人误以为，清代五次纂修《会典》只是出于君主好大喜功，实践中不过具文而已，这绝对是一种错觉。事实上，《会典》是清代君臣经常查阅援引、具有普遍约束力的法律文件，绝非“史书”或“史料汇编”。《康熙会典》中明确声明，其绝非“缘饰虚文，铺张治具”，而是“常作之师”。[9]道光时期的一份谕旨也明确警告，勿将《会典》视为具文，应按照规定参奏违反《会典》的官员。[10]

“政书说”[11]是“史书说”的细化，但不是更准确，而是更“偷懒”，其立论基础是《四库全书》及《清史稿》将《会典》归入了“史部•政书•通制”类。[12]要知道，“政书”只是清人对书籍的一种归类，在两《唐书》《宋史》《元史》《明史》的《艺文志》中就没有这种归类。[13]也就是说，即使对中国古代学者来说，“政书”也不是一种常用的分类，在当代学术语境中更已沦为死语。更何况，《清史稿•艺文志》中，编者将“政书”分为通制、典礼、铨选科举、邦计、军政、法令、考工七种，划分标准显然是“总则+吏户礼兵刑工分则”。如果将《会典》归为“政书”，那么与之同列的《中枢政考》《八旗则例》《军器则例》《大清律例》《督捕则例》等也只好归为“政书”了，这岂不是越解释越糊涂。

2.行政法典说

“行政法典说”是关于《会典》性质的最流行、最具迷惑性的观点，梁启超、[14]浅井虎夫、[15]织田万、[16]林乾、[17]鞠明库[18]等学者均持此说，法律通史著作和高校法律史教材亦多采此说。[19]其立论基础，是“法律体系=一国+现行+全部+部门法+有机整体”这种近现代大陆法系的法律体系理论。按照这一理论，《会典》只能是宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法、国际法中的一种，似乎只有行政法相对适合。这就好比用“弦乐器=钢琴+提琴+竖琴+吉他等”的分类法，硬把二胡归入小提琴、把琵琶归入吉他、把古筝归入钢琴一样，令人啼笑皆非。

此前已有不少学者对“行政法典说”提出批评，如柏桦先生认为，将《明会典》视为行政法典“以现代的眼光来看，未免有些偏颇”。[20]李秀清教授认为，该观点“使人有张冠李戴之感”。[21]在笔者看来，该观点更严重的疏漏，在于忽视了康熙、雍正《会典》收入《大清律》，嘉庆、光绪《会典》规定了刑法基本制度和原则并将《大清律例》收入《事例》这一重要现象。如果《大清会典》是行政法典，那么收入《大清会典事例》的《大清律例》岂不也成了行政法中的行政法？

3.根本法与行政法合一说

该说实为“行政法典说”的变形，意在兼取两长，实则两失，而且陷入了相对主义。[22]诚如吕丽教授所说：“对历史问题应当历史地去分析”，不应过于僵化地“按近现代法的部门分类去衡量中国古代的法典”。因为中国古代的立法者，是不可能站在“法律体系=一国+现行+全部+部门法+有机整体”的理论体系下思考问题的。将现代法律体系概念，生搬硬套到清代法律体系上，难免枘圆凿方、牛头马嘴。

然而很可惜，吕丽教授还是不愿“按近现代法的部门分类衡量中国古代的法典”的分析框架，并为之自圆其说。她一方面以中国传统社会有“人治”“行政权力支配”为由，试图证明《大清会典》可以既有行政法面貌，又产生根本法效果，另一方面又引用《不列颠百科全书》“宪法和行政法之间很难划分界限”的话，试图证明根本法与行政法是可以“合一”的。[23]她忽略了《不列颠百科全书》的说法只能适用于英国（独特的柔性宪法国家），并不适用法国或美国，更不适用于古代中国。至于“人治”或“行政权力支配”，与法律体系的内部结构全无关涉，根本不能推出行政法与根本法合一的结论。

4.综合汇编式法典说

与上述两说类似，该观点也肯定《会典》是现实行用的法典。其错误在于，将中国古代皇帝的政治权力与法律权力混为一谈了。这是一种很常见的认识。诚然，中国古代的皇帝确实拥有至高无上的政治权力，但不表明这种权力总是会得到法律的认可。[24]该观点还认为，《会典》是“营造太平盛世的氛围”，“为政权合法性提供依据”，“争取官民拥戴”的形象工程，又与其“综合汇编式法典说”自相矛盾，此处不再赘论。

综之，行政法典说、根本法行政法合一说、综合汇编法典说都肯定《会典》的法典性质，但都否认其在法律体系中的中心地位，严重低估了其法律效力位阶。

（二）《大清会典》是清代的根本法

此前已有学者认可《大清会典》的根本法地位，但未见详论。[25]如《四库全书总目提要》就称《会典》为“以官统事，以事隶官，则实万古之大经，莫能易也。”[26]近代以来，也有学者将《大清会典》视为“宪法”。[27]连行政法学巨擘织田万也承认，《大清会典》“固为经久常行之法”。[28]

如岸本美绪教授所言，精确理解当时的“语言”，是研究法律史的关键。”[29]古汉语中的“典”字，本就有“根本法”之意。对此，孔颖达有权威的解释：

经之与典，倶训为常，名“典”不名“经”者，以经是总名，包殷周以上，皆可为后代常法，故以“经”为名。典者，经中之别，特指尧舜之德，于常行之内，道最为优，故名“典”不名“经”也。[30]

也就是说，在中国儒家传统中，夏代以前根本法可为今用者，称为“经”；商周以后根本法可为今用者，称为“典”。清代《会典》的行文中每每模仿《周礼》的语气，以彰显自身的根本法地位，原因即在于对于立法者来说，《会典》正是居于原本由《周礼》占居的位置。[31]

在纂修过程中，立法者也一再宣谕《会典》的根本法地位，并反复强调“不得摭例以淆典”，以维护其最高效力位阶。如《康熙会典》纂修之前，熊赐履将纂修目的概括为“上有道揆，下有法守”。[32]《康熙会典•御制序》中，自称“大经大法”“大中之轨”“一代之治法”。[33]《雍正会典》中，自称“大经大猷”“规型之尽善，仪典之大成”。[34]《乾隆会典》中，自称“国家大经大法，官司所守，朝野所遵。”[35]《嘉庆会典》中，自称“大经大法，美不胜书”，等等。[36]

《会典》的纂修过程，也体现了其根本法地位，其他法律都必须以之为准绳。如《康熙会典》强调“纲维条格，甄录无遗，终始本末，犁然共贯”。[37]除编入“本朝颁行诸书”，如《品级考》《赋役全书》《学政全书》《中枢政考》《现行则例》外，还要编入皇帝诏敕、谕旨及部院衙门的题准、覆准、议准等，以实现法律的统一和协调，解决“条例事宜多散见于卷牍，百司既艰於考衷，而兆姓亦无由通晓”等问题。[38]《雍正会典》同样将“各部院衙门礼仪条例，悉行检阅，照衙门分类编辑”，“非徒缘饰虚文，奉行故事”。[39]

清代统治者纂修《会典》的目的，正如康熙帝所言，是希望“群臣勤修职业，每建一事，布一令，务期上弗戾於古，下克誡於民”。[40]也就是说，制定和执行规则，既要有合法性，又要有可操作性。乾隆朝《钦定大清会典则例•序》也说每修成《会典》一卷，即副以《则例》一卷，先发该衙门校勘，实无遗漏讹错，然后进呈，恭竢钦定。要以《会典》为纲，《则例》为目，则详略有体，庶与《周六官》《唐六典》遗意犹为仿佛。”[41]

当然，历史总是处在发展变化之中。清代统治者对于《会典》的态度，也并非绝对一成不变。[42]纂修之初，他们确有模仿《周礼》《唐六典》《唐会要》的初衷。[43]但是，从正式纂修之后的状况，以及纂修之后的实际运行看，又有了新的发展。[44]从康熙朝，到雍正朝，再到乾隆朝，立法者们越来越明确地意识到，《会典》是其整个国家的“大经大法”，用现代法学语言来表述，就是“全面规范国家各项基本制度、经久常行的根本法”。下文将就清代《会典》的现实行用，作进一步的论述。

三、《大清会典》的现实行用

一部文献是不是法律，主要看两方面：形式方面，文献制定者是否宣称其为法律；实质方面，文献公布后是否现实行用，并留下行用的证据。举例来说，唐代公布《六典》后，既未宣称它是法律，也未在实践中行用，所以一般认为《六典》并非法律。[45]唐亡之后，后梁焚毁唐代法律，不包括《六典》。后唐在定州发现“本朝法书具在”，也不包括《六典》。

《大清会典》与《六典》不同，是一部现实行用的法典，而且地位崇高。[46]清代立法者的宣谕中，对其性质和地位有明确的定义。如《康熙会典•凡例》规定，收入与否的标准是“经久可行”和“奉旨特行”，如“事属权宜”则不收，就是说，收入的必是可“行”的。[47]《乾隆会典》的纂修者也反复强调，纂修《会典》并非形式主义、面子工程，不是“每朝迭修为故事”，而是整齐“经久常行之制”，让官员们“知宰世驭物所由来”，日常公务中尽量少出差错。[48]

当然，立法者的自我宣谕，有时有夸大之嫌，属于“有意史料”，证明力相对低一些。与立法者的宣谕相比，史料中保留下来的与《会典》有关的颁行、查询、援引、解释、增修、删除以及强调应当遵循《会典》、恢复《会典》的休眠条款、对违反行为进行制止惩处的“无意史料”，能够更有力地证明《会典》是清代现实行用的根本法。[49]

（一）颁行

顺治时期，已有官员建议将《明会典》改名《清会典》颁行全国。[50]康熙九年，根据江南道御史张所志的建议，《康熙会典》在全国颁行。[51]康熙四十一年，山西道御史张瑗又提出相同请求，也得到了批准。[52]这可能是因为《康熙会典》初刊量较少，中央官员近水楼台，比较容易读到，地方官则只有在省署才能读到，所以康熙时的两次颁行建议，都来自道台一级的官员。

关于《乾隆会典》的颁行情况，史料互有参差。乾隆元年的一份敕谕中说本朝《会典》所载，卷帙繁重，民间亦未易购藏。”[53]乾隆六年，礼部官员在讨论中又提到《会典》所载颁行已久。”[54]合而观之，可知《乾隆会典》也颁行于全国，但范围仍比较有限。乾隆中期，一位名叫顾鋐的官员，竟然用六百里加急请求朝廷在各省颁发《会典》，乾隆帝斥责其滥用“加急”，但并没有反对其建议。[55]将《会典》颁行于全国，应该是当时中央与地方的共识。

道光七年，发生了一起与《会典》颁行有关的事件，颇为有趣：

济宁城守营都司徐万荣，坚执远年未经修改《会典》，内有掌印佥书都司‘见各道平行’一语，辄与运河道文移抗不相下。经该署河督查明新修《会典》，发给阅看，并面为开导，犹复盛气相向，藐抗不遵。实属蔑视上官，故违定制。徐万荣著先行撤任，交部严加议处。[56]

这位名叫徐万荣的都司，认为依照《会典》，自己应与道台平行，没想到他依据的是旧版的《乾隆会典》，上司向其出示新版的《嘉庆会典》，他并不服气，结果遭到惩处。此案表明：其一，《乾隆会典》颁行更广，已经达到道台、都司一级；其二，地方官非常重视《会典》，将其作为行事准则，绝非具文；其三，《嘉庆会典》卷帙大增，新旧衔接不佳，部分官员未能及时掌握；其四，新《会典》一旦颁行，旧《会典》即归失效，无论是否知情，都须遵循新版。

为了解决《会典》难以普及的问题，清政府有时会颁行一些专条汇编。如乾隆时，礼部“萃集历代礼书并本朝《会典》，将冠婚丧祭一切仪制斟酌损益，汇成一书”。[57]道光时，为了抑制婚丧浮奢风气，“依《会典》仪制，刊布规条，宣谕民间。”[58]光绪时，又将《会典》中“有关民间吉凶礼节者，刊布通行”。[59]其后，又将“嘉庆十八年以后增定一切典礼，及修改各衙门则例，编辑成书，颁行中外”。[60]

清末印刷条件进一步改善，《会典》颁行范围又有扩大。光绪二十七年，《会典》被列为翰林院编修以上官员的必读书。[61]次年，分赐各省学堂《会典》一部。之后又加印五百部，分发中央官署及各省衙门。[62]清代后期各级官员阅读《会典》，应该是没有问题的。

（二）查询

由于清代在全国颁行《会典》，后期范围更广，各级官员都能较方便地阅读《会典》。清政府还不定期颁行《会典》中某些方面的专条汇编。中央和地方官员在处理军政、民政、刑政事务时，都养成了查询《会典》的习惯。这是《会典》现实行用的基础和保障。

清代官员查阅《会典》的例证，可谓不胜枚举，朝廷议政时，“谨按《会典》”“谨遵《会典》”“《会典》开载”“《会典》并未开载”等，都是惯用之语。如顺治时，官员蒋永修查阅《会典》后，认为州县呈送勇士的标准是“力胜五百觔或四百觔、三百觔”，而他见到武场试录却不及三百觔，“与《会典》之例不符”。[63]魏象枢以母老请求终养，也以《会典》为据。[64]乾隆二十八年，朝鲜英祖李昑令其孙李祘“以孙承祖”，却称为“世子”，而非“世孙”。乾隆帝听取报告后认为不妥，命令礼部“检查《会典》，该国从前曾否有似此立孙之事”，作为决策参考。[65]

地方官办理军政事务时，也会查阅《会典》，一旦发现《会典》没有规定，就会请示朝廷，请求补充规定。一些大臣也会以《会典》为后盾，抵御官场中逢迎谄媚的歪风邪气。乾隆二十八年，一位广西官员奏称，总督巡视时总兵应如何接待“《会典》内并未开载”，请求朝廷确定仪注以便遵照。[66]同治四年，曾国藩在给其子曾纪泽的信中提到，他正在核改《水师章程》，需要了解提镇至千把的养廉钱数额，苦于无书可查，要求“翻会典查出寄来”。[67]

为了督促官员遵守法纪，连皇帝也会经常查阅《会典》。[68]《清实录》中多处提到道光帝“每宵旰筹思，昨阅《会典》，内称……”云云。[69]还提到他“详加披阅”《会典》，发现官员在奏折中提出的“严禁僭用服色”，其实《会典》中已有规定，遂否决该项请示。[70]清代有不少勤政的皇帝，道光帝是其中之一。他甚至将《会典》与其他法律文件对勘，寻找其中的不同或差错，并要求改正。[71]

由于礼仪是展现中央（尤其是君主）威权的最好机会，《会典》相关规定极为细密，由其产生的疑难也最多，因此，官员查询《会典》礼制规范尤其频繁。如乾隆五十年，乾隆帝将十女儿固伦和孝公主嫁给和珅的儿子丰绅殷德，为了确定固伦额驸的服色穿戴，军机大臣“查阅《大清会典》”，确认“并未详细开载”，不得不参照乾隆十二年色布腾巴勒珠尔娶固伦和敬公主的做法执行。[72]

此外，各省府州县编写地方志时，也往往查询《会典》。一旦遇到其他文献中的时间、地点、人物、数据记载与《会典》不合，往往会舍弃其他文献而采信《会典》。[73]

（三）解释

官员办理军政、民刑、刑政事务时，或在文书中引用《会典》条款时，难免会对《会典》条款产生不同的理解，需要朝廷作出权威的解释。为了维护自己的利益，不同官位和品级的官员，也会对《会典》条款作出有利于自己的解释。乾隆时期有一起非常典型的案件。当时，根据《会典》规定，五品官嫡母在世，生母不得并封，但可捐封；嫡母去世，则生母可以获封。一位名叫张卿云的五品官，嫡母已经去世，生母本来无须捐封，但他错误地理解了《会典》例义，将妻子也开列在了请封的名单中。吏部认为他“冒领封典”，予以参劾。案件进入审理后，刑部却持不同意见，认为张卿云只是不明《会典》例义而已。他们建议允许他另捐一份封典，与生母一并受封，得到乾隆帝的批准。[74]这起案件显示，由于《会典》的现实行用性，不同部门和官员会对相关条款产生不同理解，需要上级官署裁定，最终则是由皇帝钦定，以确认何者为最权威的解释。

在雍正四年发生的“王九格案”中，同样涉及对《会典》条款的解释。旗人王九格状告陆灿、陆焕系伊家投充即汉人奴仆，陆氏兄弟呈辨自己并非奴仆，王九格之状告为旗棍讹诈。该案久拖不决，多次会审未果，官员们对《会典》规定有不同的理解。最后，直隶总督李绂会同布政使德明、按察使张廷柱覆审，对《会典》“父兄伯叔住种满洲房地，子弟侄看守故土坟茔，查其输粮在先红册载名者，即断为民”作出有利于陆氏兄弟的解释，判决王九格败诉。[75]

（四）修改

由于《大清会典》袭自《明会典》，一些条款原样照抄，另一些稍作变更，难免出现难详其义、有悖常情、条文乖违、不孚实用之弊。为此，清政府不得不经常修改相关条款。如乾隆十二年，将祭享太庙献爵献帛“例用侍卫及太常寺官”，改为“用宗室人员”。[76]乾隆十四年，修订“相沿前明敝典未更”的旧制，规定“斋宫致斋，勿鸣鼓角”。[77]这些修订使条款更优化，衔接更合理，保证了《会典》有更好的可操作性。

从留存的例证看，清代对《会典》的修改，大多与加强中央（尤其是君主的）权威有关。乾隆十五年，湖北巡抚奏称，此前旌表守节妇女，率由督抚、学政给扁汇题，有“人臣得操表扬之柄”的嫌疑，建议“敕内阁拟字给扁”。礼部议准，乾隆帝钦定“清标彤管”四字，“载入会典遵行”。[78]乾隆三十年，根据军机大臣的建议，将《会典》中规定的亲王冬用全貂坐褥，郡王冬用貂缘坐褥，分别降低一格，以体现皇帝、亲王、郡王的等级差别。[79]

当《会典》条款明显不妥时，清代君臣并非一味僵化死守，而是设法予以调整，使之适应实践所需，不至于沦为制度枷锁。如乾隆元年，废止了《会典》中关于“提镇到京，赴部投文，听候引见”的规定。[80]乾隆十一年，户部同意四川巡抚的建议，对采炼过于艰苦，难以达到《会典》四六抽课标准的部分四川铜矿，改为二八抽课。[81]

更典型的例子，发生在乾隆三十九年。四川酆都知县杨梦槎、县丞倪鹏、吏目罗载堂三人因公殉职，按照《会典》规定，只有知县杨梦槎可以加赠荫恤，倪鹏只是县丞，罗载堂只是吏目，据《会典》并无赠条。朝廷同意四川总督的建议，适当变通规则，对倪、罗二人分别予以加赠荫恤。[82]

从上述事件也可看到，只有在必须变通，且无明显危害时，清政府才会予以变通《会典》规则，总体上非常慎重。哪怕只是一字之差，也要详细调查讨论。如乾隆四十二年，军机大臣提出《会典》中“遣奠”一词不详“遣”字之义，经反复商讨，认为是孔颖达解释《仪礼》时“牵合成文”所致，才决定将“遣奠”改为易于理解的“飨奠”。[83]

（五）增补

清承明制，但在官制、礼制、兵制、民族制度等方面，毕竟有很多不同，必须适当调适，必要时创设新制，才能因应发展之需。从康熙朝到光绪朝，《会典》及《事例》从百余卷增至千余卷，从5000余页增至50000余页，足见清代增补《会典》之频密，规模之庞大。

仅乾隆时期，《会典》的修订就不下数十次。如乾隆十三年，兵部议准太仆寺提出的马群孳生、缺额的新核算办法，“载入《会典》遵行”。[84]次年，乾隆帝敕谕议政王大臣，根据《会典》中有关“崇德间大兵凯旋，太宗文皇帝率众拜天，大设筵宴，宴毕躬率凯旋王、贝勒、贝子、公、大臣等恭谒堂子，行三跪九叩礼”的旧例，议定“凯旋致祭堂子典礼”，载入会典。[85]同年，又新定派官致祭先蚕例，载入《会典》。[86]又新定上酒院、奉宸院、武备院三衙门卿缺相关制度，载入《会典》。[87]

乾隆二十五年，乾隆帝第四女和硕和嘉公主与富察•福隆安结婚，乾隆帝批准礼部的建议，今后固伦公主婚礼筵宴二次，和硕公主筵宴一次，载入《会典》。[88]乾隆三十二年，礼器馆奏定文武各官雨衣品级，以与御用的明黄色雨衣雨帽相区分，“以辨等威”，乾隆帝敕准增入《会典》。[89]乾隆五十七年，鉴于《会典》中有亲王、郡王府第的规定，缺少府前马桩高下宽窄、距府远近的细则，乾隆帝认为“马桩为规制攸关，《会典》未有明条，难以遵循，亦应明立限制，以示等威”，命宗人府、步军统领衙门补充规定。[90]

用今天的眼光看来，清代立法对《会典》的增补，或许是过于琐细的。哪怕极小的增删，也须王大臣商议，皇帝钦定。其实，这正是《会典》作为清代根本法的体现，《大清律例》的修订虽然也很审慎，但终究达不到这种程度。

（六）删除

除了修改、增补之外，删除《会典》中某些不合时宜的条款，也是《会典》行用的证据之一。相对于大量的条款增补而言，清代删除《会典》条款的例子要少一些。这些被删除的条款，多半是因为不合时宜。官员一旦发现有这样的条款，就会奏请将其删除。如乾隆二十四年，根据礼部尚书伍龄安的建议，废止了《会典》中“僧道官铸印信”的条款，以免其夸耀乡里，滋生事端。[91]假如《会典》真的只是形象工程、面子工程，不具有现实行用性，就没有必要对其进行条款修改、增补和删除了。

（七）休眠条款的效力恢复

由于《大清会典》篇幅过于庞大，条文过于繁冗，官员难以全部掌握，有时难免出现一些怠于执行，甚至沦为具文的“休眠条款”。一旦发现这种情况，都会主张恢复这些条款的约束力，以确保《会典》行用的全面性。如雍正初年，礼部侍郎蒋廷锡提出，《会典》中有“顺治九年定乡设社学”的记载，如今却因冒滥而停罢，应当继续在“乡、堡立社学，择生员学优行端者充社师”，得到批准。[92]乾隆四年，太常寺官员提出，《会典》对州县文庙的祭品数量、种类、摆放方式等均有明确规定，但却“往往移彼献此，全无诚敬实意”，应“照依《会典》，按图陈设”，得到批准。[93]乾隆六年，官员钱陈群奏称学宫从祀诸贤，设立神牌，先后位次，《会典》所载颁行已久，而日久渐弛，未能画一。”礼部覆准，要求地方官三天内厘正诸贤神牌位次，并报部备案。[94]

（八）对违反行为的制止与惩处

由于《会典》规定了清代最基本的制度，因此违法主体也比较特殊，并非普通民众，而是国家机关、政府官员甚至作为国家领导人的君主。这也是《会典》作为清代根本法的标志之一。此外，违反《会典》的案件数量，也比违反律、例的案件少，对于违反行为的惩处方式和程序也不同。[95]

首先，《会典》作为根本法的权威不容质疑，任何企图改动其内容的行为都会遭到严惩。乾隆时期，发生了一起影响很大的案件：孔子的第六十八世孙孔继汾编写了一本《孔氏家仪》，不料遭到族人孔继戍告发，经刑部严加审讯，被定为“增减《会典》服制”之罪，被判充军。其子孔广森（著名经学家）到处借贷才将其父赎出。父子历尽艰险，次年先后病逝。[96]

其次，无论违反行为是否严重，都会被制止或惩处。如乾隆七年，御史彭启丰批评一些学政与督抚相见时，违反《会典》仪注平行的规定，谄拜门生，风气很坏，必须纠正。他的意见很快就得到批准。[97]乾隆二十四年，江南提督王进泰奏请将正在修理的战船，先赶修一半以应付秋操，明年再修其余的一半。军机大臣议称此事既有康熙年间议准定例，载在《会典》，各省自应遵照办理。”乾隆帝责令立即查处和严惩王进泰等，“以为不遵定例者戒”。[98]嘉庆时，出现了市井凡人僭用皇帝红绒帽顶，八、九品官僭用七品素金帽顶等情况，违反《会典》所载冠服仪章之制。嘉庆帝闻奏，命步军统领衙门、五城御史、各省督抚等一体彻查，严行禁止，对于违者，立即参奏示惩。[99]光绪十三年，光绪帝大婚，慈禧太后下达懿旨一切应办事宜，著派总管内务府大臣，遵照《会典》敬谨办理。”[100]一些官员不够认真，办理典礼时“不遵奉前旨查照《会典》办理”，被抓住了把柄。慈禧太后严令，将他们严加议处，从尚书、侍郎到郎中、员外郎，分别遭到降四级、降五级的处分。[101]

第三，由于《会典》的规定极为细致，即使琐细轻微的差错，也会被及时制止。如乾隆十八年，陕西布政使张若震奏称各省举行乡饮酒礼，事不画一。应请嗣后每岁于十月中举行一次，绅士内举一为大宾，耆庶内举一为介宾、一为耆宾。”礼部仔细查核后指出，《会典》乡饮酒图中只有大宾和介宾，并没有“耆宾”，遂否决了“举一为耆宾”的建议。[102]

第四，即使宗室成员或朝廷显贵，违反《会典》的行为也会遭到制止或惩处。如雍正六年，宗室敬恒在上陵行礼时，僭越《会典》的规定，滥用了赞礼郎，遭到宗人府参奏，被革去辅国公爵位。[103]乾隆初，军机大臣讷亲巡视江南，地方官纷纷“鞾袴跪迎”，按察副使庄亨阳不但长揖不拜，而且声言“非敢惜此膝於公，其如《会典》所无何？”讷亲虽是朝廷显贵，对庄亨阳的言行也无可奈何。[104]嘉庆时，宗室宜兴任山东巡抚，临行前嘉庆帝叮嘱，务必“谨慎谦和，属员进见，须恪遵《会典》仪注，不可稍涉傲慢”。可他偏偏不听，到任后“南面正坐，道府皆令侍立，并令各属称之为爷”，嘉庆帝闻知后大怒，立即将其革职。[105]道光九年，龚自珍向大学士曹振镛上书，主张侍读之权不宜太重，理由就是“侍读以上官自处，中书以下属自处，明悖《会典》”。[106]

第五，即使在基层社会，违反《会典》的行为也会遭到指责和纠正。如乾隆五年，江苏震泽知县制作了祭祀时演奏《中和韶乐》的乐器，乡绅们却认为他“未遑详考，所制器与数与《会典》尚有不合”，希望能再加损益。[107]

极端的情况下，皇帝也会因违反《会典》而遭指责。这种例子清代也出现过，而且非常著名。乾隆十五年，皇贵妃纳喇氏被册为皇后，但乾隆帝与她关系不好。三十年，纳喇皇后陪乾隆帝南巡，途中被送回京师，次年去世，乾隆帝闻讯，以其“性忽改常，于皇太后前不能恪尽孝道。比至杭州，则举动尤乖正理，迹类疯迷”为由，谕令葬礼不得与孝贤皇后同等规格，“止可照皇贵妃例行”。朝野震惊，却无人敢言，只有御史李玉鸣上奏，认为纳喇皇后并未被废，葬仪仍应按照《会典》规定的皇后规格办理。乾隆帝大为震怒，怒斥李玉鸣“巧为援引《会典》……隐跃其辞，妄行渎扰，居心诈悖”，将其革职锁拏发往伊犁。[108]尽管李玉鸣的抗争以失败告终，但其死后被称为“忠臣御史”，仍然反映了当时人们普遍认为即使皇帝也应当遵循《会典》。

综之，《会典》一直是清代现实行用的法律。当然，与文献中保存的例证相比，《会典》在清代行用的实际频率，应该还要高得多。只不过，如同人们习惯于走路因而不会记录“走路”一样，清代官民遵循《会典》也是习以为常之事，不是每次“遵循”都必须记载下来。只有当援引《会典》是为了证成其观点时，“援引”行为才会被记录下来，成为今人看到的史料。我们不妨再看看，雍正帝的十三弟怡亲王胤祥是如何遵循《会典》的。他临死前，“将身后之事一一指示，特画亲王坟茔图一幅”，嘱咐王妃和儿子，身后茔地之制必须“悉照《会典》所载亲王之礼行，毋得稍有踰越”。雍正帝予以高度褒奖，要求内阁议定葬仪。大学士们心领神会，议定仍按《会典》安排，他们当然知道雍正帝并非出于感动，而是出于对胤祥遵守《会典》的认可。[109]

直到清代晚期，《会典》作为行用于全国的法典，仍然没有明显改变。如冯桂芬主张用《会典》所定六尺弓丈量旧田，用部颁五尺弓丈量新田。[110]又如光绪八年议定《中国朝鲜商民水陆贸易章程》，规定“朝鲜商民在中国各口财产罪犯等案，悉由地方官审断，仍遵《会典》旧制。”[111]直到宣统时，《会典》仍然是行之有效的法典，绝非虚设具文，更不是“营造太平盛世的氛围”，“为政权合法性提供依据”，“争取官民拥戴”的形象工程。

四、清代“典例”法律体系

研究清代法律体系，须先摆脱两种成见：一是认为清代自始至终，都保持了同一结构、同一样态的法律体系，没有任何变化，或者只有微小的变化；二是认为无论君主还是官僚，中央还是地方，都对其法律体系持完全相同的态度，要么都肯定，要么都否定。这两种看法，不但对于清代，而且对于历史上任何一个时期都是不切实际的。任何法律体系都是处于变化发展中的，其中的参与者与旁观者的观点，也总是处在变化发展之中。[112]要想对清代的法律体系“一言以概之”，难免此缺彼漏，难以绝对周全。

对任何法律体系的考察，也总会随着视野的调整，产生越来越深入的认识。晚清时期，梁启超先生得出了这样的观点明、清两代之《会典》，实并《律》之所规定者，而悉收容於其间，故《会典》之与《律例》实为全部法与一部法之关系。”[113]他的观点，是就《会典》与《律例》的形式而言的。今天，我们可以在其基础之上，进一步深入研究清代《会典》《大清律例》《事例》及《则例》的结构与关系。

在清代法律体系中，《会典》当然不是“全部法”，而是“上位法”，是根本法，是重心和基准。与之相对应，《事例》和《则例》是下位法。至于《大清律例》的地位已下降至与例持平，无法与《唐律》在唐代法律体系中的地位相提并论。

（一）《会典》：清代法律体系的重心和基准

《会典》作为清代的根本法，突出地表现在《会典》成为确认一切制度的重心和基准。除前文已举例证外，还可举出不少。如清代前期，并无内阁大学士员额的规定，只说“出自简在”，语焉不详。[114]乾隆十三年确定大学士员额，形成“三殿三阁”定制，载入《会典》，成为清代最紧要的政治制度之一。[115]乾隆三十三年，鉴于明代称文庙正殿为“先师庙”，二门为“庙门”，不符《会典》定制，遂依《会典》改为“大成殿”和“大成门”，乾隆帝亲制碑记，以示郑重。[116]还有不少制度，也都是由《会典》确认的。[117]

作为根本法的《会典》，与作为普通法的《大清律例》《漕运全书》《赋役全书》是什么关系？康熙时官员徐旭旦说的很清楚：

今各衙门事宜，屡经奉旨集成书而延至数年报就者，惟《赋役全书》一册。其他政典攸关刻不容缓者，一一为皇上陈之：如《会典》为一代礼乐刑政之总……吏部《品级考》为进退人材之大纲……户部《漕运议单》为国家财赋之统纪……都察院《台规》为振肃风宪之要……刑曹引《律》为生民之命所关……当与《会典》诸书同为考定也。[118]

可见早在康熙时期，《会典》已上升为“一代礼乐刑政之总”的地位，而《律》的地位已降至与《赋役全书》《漕运全书》《品级考》《都察院台规》等相当的普通法地位。

乾隆二十四年《大清通礼》御制序，则把《会典》与《大清通礼》的关系阐述得很清楚经礼三百，曲礼三千。《会典》盖经礼之遗矩，而《通礼》亦曲礼之滥觞。”也就是说，《会典》是经，是指导方针和基本纲要，《通礼》是目，是具体规范的展开，两者是“表里”的关系，《会典》是内在宗旨，《通礼》是外在规范。[119]

《会典》作为清代法律体系中的重心，还表现在它成为纂修律、例的基准。作为下位法的律、例，不得与作为上位法的《会典》有哪怕细微的出入。道光元年，吏部发现《会典》中的服制图规定，子为慈母斩衰三年，但并未载入则例，遂根据《会典》将该项规定增入《则例》。[120]道光十六年，军机大臣将《大清会典》与《中枢政考》的相关章节进呈御览，细心的道光帝发现两书同节有“手疾”“手拐”之别，立即要求“兵部即遵照《会典》改正，以归画一”。[121]律、例的修订，均以《会典》为准绳。清末沈家本主持核订现行律，将“官员袭荫”条的两条附例并为一条，也以《会典》规定为依据。[122]

《会典》作为清代法律体系的重心与基准，还表现在它成为皇室贵胄、王公子弟的主要教学用书。同治帝年幼时在弘德殿读书，担任授读的祁俊藻、翁心存等人，就以《会典图》为教材，为他讲授地理、风土、农桑等知识。[123]光绪二十七年的一份谕旨要求，将《会典》作为翰林院编修以上官员的必备读物，规定“编检以上各官应专课政治之学，以《大清会典》《六部则例》为宗”。[124]可见至少在清代中后期，《会典》已成为高级官员必知的基本法则，更为基层官员普遍遵循。

《会典》作为清代法律体系的重心和基准，还表现在其普遍应用于外交事务。如康熙初年，安南国、暹罗国先后因为“进贡方物与《会典》不符”，被责令补贡，且嗣后必须按《会典》入贡，只有在贡品产自他国的情况下，才可用《会典》规定以外的特产代贡。[125]康熙七年，安南国王黎维禧又提出，由于中途遥远，希望将“三年一贡”改为“六年两贡并进”，礼部查询《会典》之后认为，改为六年不影响“礼意恭敬”，议准其请。[126]康熙十一年，广东巡抚发现“暹罗国贡使所进方物，仍与《会典》不符”，上疏请示处理方案。[127]在处理与周边国家的外交关系时，《会典》是记载外交准则的最权威的法律文件。只有《会典》对某类事务没有记载时，才可便宜行事。[128]

（二）例：清代法律体系的主体

例始见于唐代，但直到宋元时期，仍只是法律的实施细则，算不上主要法律形式。从明代起，例广泛运用于军政、民政、刑政等领域。到了清代，例已经成为主要的法律形式，从顺治朝开始，其适用范围已经拓展到经济立法以外的领域。[129]《清史稿•刑法志》载：

例文自康熙初年仅存三百二十一条，末年增一百一十五条。雍正三年，分别订定，曰《原例》：累朝旧例三百二十一条；曰《增例》：康熙间现行例凡二百九十条；曰《钦定例》，上谕及臣工条奏凡二百有四条，总计八百十有五条。……乾隆一朝纂修八、九次，删《原例》《增例》诸名目，而改变旧例及因案增设者为独多。嘉庆以降，按期开馆，沿道光、咸丰以迄同治，而条例乃增至一千八百九十二条。[130]

关于例与《会典》的关系，乾隆朝官员庆桂曾有很好的总结则例与会典互为经纬……内外奉行政经，具备顾其间。”他还提到，乾隆帝对各部院曹司的则例也非常重视，要求臣工因时损益，踵事修辑，并且“万几之暇，推详指正，一禀睿裁”。[131]

值得注意的是，清代不少官员，包括《清史稿•刑法志》的编者，以及民国时期的一些学者，都对清代的例颇多微辞。如康熙时期，官员陆陇其抱怨说本朝大弊只三字，曰：例、吏、利。”[132]乾隆时期，官员遇到新类型案件，首先想到的就是请示朝廷，建议颁行新例，乾隆帝表示不太妥当，“立一名，从而定一例，例可胜定乎”。[133]民国学者邓之诚所说的“清以例治天下”，更是经常为学者所引及。这些论述，往往给读者留下清代的例是非常糟糕的印象。

实际上，在大部分时间里，清代对例的修订还是非常规范的。雍正三年，将累朝《旧例》321条，康熙朝《增例》290条，雍正朝《钦定例》204条，总计815条。[134]此时，刑例的数量已经大大超过刑律，“名例律”46条，例100条，两者之比为1:2.2;“吏律”28条，例68条，比例达1:2.4;“刑律”170条，例392条，比例达1:2.3。[135]

乾隆五年《大清律例》颁行后，规定“定限三年一次编辑，附《律例》之后，颁行直省”。经乾隆八年、乾隆十一年两次修订之后，改为“嗣后定以五年编辑一次”。从乾隆十六年、嘉庆十五年、嘉庆十九年、道光十年、咸丰二年，共编修二十二次，同治九年为最后一次修订。[136]乾隆二十六年前的五次，均称《续纂条例》，乾隆三十二年后，则称《纂修条例》，总体上还是非常规范的。这些纂修的过程，被记载光绪朝《大清会典事例》中，展现了清代修例的整体风貌。为便于阅读和比较，笔者将该书记载的数据列为下表：

表三清代律例条文数的变化

（图略）

由上表可见，仅《大清律例》中的刑事例，呈稳步上升的态势，至清末达到近一千九百条。[137]

清代除刑例以外，官制、礼仪、户政、财政、军政、工程建设等方面的例的数量更为庞大。1940年代，王钟翰先生曾访得不同版本的清代则例文献524种，编成《清代各部署则例经眼录》。[138]近年，杨一凡先生在国内外41家图书馆调查，发现现存清代则例文献至少有851种之多。[139]可以说，“以例治天下”确实是清代国家治理中的常态，也是清代法律体系的真实特点。[140]

同治九年之后，清廷再未续纂《大清律例》之条例。光绪三十一年，刑部尚书薜允升以“半生心血尽耗于此（例）”，完成《读例存疑》，“以备大修之用”，希望作为下一次修例的参考。遗憾的是，清廷灭亡已近在眼前，“大修”再也不会出现。[141]沈家本则这样评价律、例的关系既有例，即不用律；而例所未及，则同一事而仍不能不用律。”他的意思是：不是例成了律的补充，而是律反而成了例的补充。[142]

（三）律：条文依旧但地位下降

清代律的地位下降，延续的是唐代后期、宋、元、明以来的一贯趋势，只是更为明显而已。[143]另一方面，应当将律的地位下降视为一个长期的趋势，而不是一蹴而就的事，不能将其绝对化，对此我们必须保持充分的警惕。[144]如《清史稿•刑法志》中说，“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文”，主要代表了清末民初学者的认识。[145]邓之诚所说的“清以例治天下”，代表的也是民国学者对清例的总体认识，实际上抚平了具体史实的复杂性和曲折性。

清初，君臣仍将律放在很高的位置。如顺治十七年，刑部议准都察院左都御史魏裔介条奏，第一款就是“问刑以律为主，律者朝廷大法，凡承问各官不得失出失入，违者依律拟罪”。[146]康熙九年，刑科右给事中张惟赤也主张“务使以律为主，以例左之”。[147]但康熙时期，例的地位已明显上升，大致与律相当。如康熙帝曾表示：“律与例不容偏废：律有正条，自应从律；若无正条，非比例，何以定罪？”两者之间孰为轻重，他竟也无从抉择，只好得出“总之用《律》用《例》，倶在得人”这一折衷结论。[148]

根据薛允升《读例存疑》的记载，《大清律例》附例的年均增修量，从清初至清末分别为：顺治朝3.89条，康熙朝4.21条，雍正朝28.46条，乾隆朝20.30条，嘉庆朝20.21条，道光朝8.77条，咸丰朝6.82条，同治朝4.43条。可以清楚地看到，增修高潮在雍、乾、嘉三朝。乾隆帝也多次明确肯定例的地位。乾隆二年，福建巡抚卢焯在一份有关热审的条陈中提到，“凡应杖责者，有八折之例”。刑部官员查询律文后认为，“八折”只是地方官的自作主张，容易混淆轻重，《律》中并无这种规定。[149]他们认为，嗣后热审应“画一遵照定例，不必复行八折”。令人意外的是，乾隆帝却认为“八折之例”虽不见于《律》，却“由来已久”，不可“轻为改易”。刑部不得不重议，并确定了热审应杖责之犯照“八折”发落的新规，并将其纳入《大清律例》。[150]

乾隆五年《大清律例》颁布之后，律文数量自此稳定为436条，其地位也继续缓坡式下降。乾隆九年以前，每月吏部补选各官，都要考试律文，此年之后，“考试律文”之制废止，理由是这项制度“率多敷衍凑泊”，且“律文浩博，律意精微”，那些通过考试的官员，也不见得通晓律意。乾隆帝公开宣称，律文考试不过“虚文塞责”而已，“于吏治无所裨益”。[151]

与此同时，《大清律例》附例的增修达到了高潮，乾隆八年、三十二年的修例分别达75条、72条，居有清一代之冠。正是从此时开始，官员发出了“条例太多”的呼声。[152]但是，由于律的下降、例的上升是历史性趋势，尽管此时清廷也要求官员不要动辄建议修例，但多半只是象征性的。皇帝一而再、再而三贬低律的地位，官员自然有样学样，尤其是那些领会意旨较快的封疆大吏们。当时，不少地方发生了“讪谤朝廷，迹类疯颠”的案件，督抚们为了避免事态扩大，“往往以迹类疯颠，奏请杖毙完结”，不按律例的要求，对案犯和证人进行详细盘问，结果“徒使律文虚设”。乾隆帝提醒他们，如果这些“迹类疯颠”的案犯中，确有大逆不道者，仍应依律定拟，不能仅予杖毙，大事化无。[153]但却并没有对他们的违律行为进行追究。

在律的地位下降的总趋势中，皇帝有时是有意、有时是无意的推动者。乾隆三十六年的“纳逊特古斯谋毒吹扎布案”、[154]乾隆四十八年的“张朝元殴伤亲母案”[155]是两个很好的例证。在这两起案件中，乾隆帝的意思都很明确，律“设”在那里是供参考的，但并不总是必须“拘泥”。乾隆四十四年，大理寺少卿江兰提出，《大清律例》卷末“比引律条”中规定奴婢放火拟绞，本律则规定斩监侯，两者不符，建议删除。刑部认为，奴婢放火放主房屋，雍正七年早有定例重罚，皆从重拟斩立决。“盖律轻例重，既有定例，则用例不用律，此内外问刑衙门所其通晓，历来并无舛错。”刑部甚至认为兰江的建议相当愚蠢，哪怕本律中的斩监侯都已经不用了，更不要说“比引律条”中的拟绞了。[156]

嘉庆朝以后，律的地位的下降更为明显，中央政府甚至明确拒绝一些官员提出的“刊示律条”，以便百姓遵守《律》条的建议。[157]在嘉庆十年的秋审中，刑部改实为缓三件，改缓为实则达八十三件。嘉庆帝大为恼火，他逐一详阅，认为部改各案“多系按律改正，均属平允，并非刑部堂官有意吹求”。问题出在各省督抚“狃于救生不救死之说”，办理案件时“并不援照科断，转引他条，迁就定拟”，是典型的“有心轻减”！即使如此，由于这种轻视律文的倾向已成为普遍现象，嘉庆帝也无法对督抚进行严惩，只好下令“姑从宽免其交议”，并要求不能因为此交严行申饬，又转而有意过严，有失持平之意。[158]

道光时期的一些案件中，律的地位已明显不如例。道光元年的“王的小铳伤何荣华身死案”中，江西巡抚引《例》不引《律》，刑部删《例》引《律》，结果，道光帝明确支持江西巡抚的做法，声称“向来办理案件，有例即不用律”。[159]道光七年的“七得即成一兒扎伤步军校保奎案”中，也明确声称“有例不用律”。[160]道光十一年的一份“说贴”中，刑部官员认为“律法大设，而例本人情。居丧嫁娶，虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而婚者往往而有”。意思是说，与《律》相比，《例》的规定更为合理，既曲顺人情，又维持礼法。这份说帖的末尾干脆明目张胆地宣称，“凡承办此种案件，原可不拘律文”，“听各衙门临时斟酌”。[161]清末，刑部尚书薜允升针对“奸兄弟妻”类案件说，由于律条太严，官员一遇到这类案件，就想方设法委曲调停，“照律办理者，百无一二”。[162]

从个案来看，这种不拘泥于律的做法，最初确实是皇帝提出，可以将其归因于皇权作用于司法。但是，一旦我们将视界放宽，就可发现这已是一种趋势。随着时间的推移，刑部的堂官、司官和中下级官员，督抚、藩臬等官员也认识到了这一点，并依样画葫芦。总之，从法律体系的角度看，清代律的地位毋庸置疑地下降了。

总的来说，清代的法律体系已明显不同于汉魏、隋唐，律已经不是法律体系的重心，取而代之的是《会典》。律是《会典》的下位法，其权威性和适用范围均远不如《会典》。例也是《会典》的下位法，适用范围比律更宽。[163]那么，这种“典例”法律体系从何时正式确立呢？康熙五十四年的一部重要法律文献《例案全编》给出了答案，编者李绂在序言中写道国朝龙兴，颇监前代，有《会典》，有《律》，有《例》……《律》系于《会典》，而《例》生于《律》，本末源流，相为首尾。……《律》《例》特《会典》之一端，专为处分谳决之用，而《会典》所载兵农、礼乐、齐治、均平之大经大法，部院寺监之职守咸在，非《律》《例》所得而及也。”[164]有意思的是，这部名叫《定例全编》的书，内容正是以《会典》为纲，以例为目，连李绂撰写的自序也署为“典例全编序”。

五、代结语：重新理解清代法律体系

历史研究须持“同情”的态度，不作隔阂之论，才能理解其机理，探明其得失。不能用曲解古人的方式，把当代人熟悉的概念术语体系，生搬硬套到古代制度之上。对于重新理解清代法制来说，应当特别重视对五部《会典》的研究。将《会典》仅仅视为史书、政书、行政法典、综合性法律汇编的看法，都不同程度地扭曲了清代法律体系的结构原貌。

在笔者看来，相对于其他四部《会典》的《御制序》或《谕敕内阁》，乾隆朝《会典》的《御制序》最集中、最清楚地表达出了清代立法者对于其法律体系的核心认知，可以视为清代立法体制的纲领性文献。这篇《御制序》虽读来拗口，核心意思还是非常明确：

皇祖圣祖仁皇帝康熙二十三年，始敕厘定《会典》，则以时当大业甫成，实永肩我太祖、太宗、世祖三朝之统绪，不可以无述，而述固兼作矣。皇考世宗宪皇帝雍正五年，申谕阁臣，敬奉成编，考衷条系，则以累洽重熙，更兼皇祖景祚延洪，化成久道，不可以无述，而述且未遑言作矣。……向者发凡排纂，率用原议旧仪，连篇并载，是典与例无辨也。夫例可通，典不可变。今将缘典而傅例，后或摭例以淆典，其可乎？于是区《会典》《则例》各为之部，而辅以行。诸臣皆谓若网在纲，咸正无缺，而朕弗敢专也！盖此日所辑之《会典》，犹是我皇祖皇考所辑之《会典》，而俛焉从事于兹者，岂直义取述而不作云尔哉！良以抱不得不述之深衷，更推明不容轻述之指。稽典者，当了然知宰世驭物所由来，无自疑每朝迭修为故事耳！

其要义可概括为三点：

其一，《会典》是清代的根本法，是创业守文、怀远柔荒、绳之万叶、行之久而勿之渝的最基本法则，是拥有至高无上的经典地位，是原则上不可以更改的“一成不易之书”，是“法祖宗之法，心祖宗之心，发册披图，罔或偭喻尺寸”的典策，不可视之为普普通通的“阅世递辑之书”。

其二，《会典》的基本精神是述而不作，承继清太祖、清太宗、清世祖等祖先肇兴以来的全部典章礼乐。“述”祖宗之法，敬奉成编，是历代继承者肩负的使命。但是，又不能仅从表面意思理解“述而不作”。在“未遑言作”时，先忠实地“述”；在“述”的时候，应当“述固兼作”，“纘承祖宗欲竟之志事”，将其发扬光大。

其三，继承者应当把握祖宗之法的精神，而非其形式，须补正其中的不足连篇并载”，“典与例无辨”。典与例的根本区别在于例可通，典不可变。”将典和例混编在一起，即“缘典而傅例”，后世可能“摭例以淆典”，是对《会典》权威性的严重威胁。因此必须“区《会典》《则例》各为之部，而辅以行”。

今人有时难以理解，为什么《会典》中会收录大量明代或满洲的旧制。实际上，那正是当时统治者禀承的“不愆不忘，率由旧章”要义。与近现代国家的宪法制定者不断强调其民众同意，以证成其合法性一样，清代统治者是通过强调“永肩我太祖、太宗、世祖三朝之统绪”，“法祖宗之法，心祖宗之心”等精神，来证成其《会典》的合法性和权威性的。他们认为按照祖宗传下来的“经”“典”办事，才能避免错误，而“例可通，而典不可变”正是贯彻这些要义的具体方式：典是纲，传述祖宗之法，有不可动摇的权威性；例是目，使典得以落实，任何“摭例以淆典”的行为都会被制止。这是理解清代法律体系的关键所在。

（责任编辑：徐爱国）