一、超越二元论
　　刑法规范是什么规范？通说为二元论，即认为刑法规范是行为规范和裁判规范。二元论较之裁判规范一元论更可取。[1]然而，二元论就能够为面向司法的刑法学（以下简称刑法学）提供自洽的诠释架构吗？
　　（一）思维形态与二元论
　　如何看待二元论，根本上取决于采用什么样的思维形态。立体思维作为目前最高级的思维形态，使人们的思维最接近真实世界。[2]从立体思维而言，二元论是不够的。
　　首先，二元论没有给出刑法规范的立体感。任何刑法规范都是在具有时空特性的真实世界里存在、演变和起作用的，都不是什么超时空的抽象实体。因此，当我们面向司法给出一种诠释架构时，如果它能够引起一种关于刑法规范的具象整体感，那么我们就说它具有立体思维的水准。二元论显然不能。因为，刑事法庭是《刑法》之用的标准场合，其全部在场者都依据同一部《刑法》而思考和行动，可是作为刑法学的一个基本理论架构，二元论却无法在思维中支撑起刑事法庭。学习刑法的人普遍没有围绕着法庭及其结构运行而进行刑法思考的习惯，这个不争的事实便是明证。因此，建基于二元论（遑论一元论）之上的刑法学可谓是远离了真实世界。
　　在卢曼看来，法庭的双方当事人都援引对自己有利的规范，都运用合法/非法这个法律符码对已经发生的争议事项给予观察，这属于“一阶观察”；而法官要对争议双方所给出的已经内含合法/非法评价的对立规范给予二次评价，这属于“二阶观察”。卢曼认为，法庭上当事人之间的唇枪舌剑，是社会各子系统从经济、政治、科学、艺术等领域不断向法律系统提交各种竞争性规范的过程，这里呈现的是各种社会规范之间在横向上的冲突关系，他将其称之为规范的“社会维度”。法院要在之前的沟通（法条、先例、学说等）与当下的沟通（对案件的裁判）之间保持可联接性，呈现的是法律系统内部各种规范之间的纵向关系，卢曼称之为规范的“时间维度”。法律规范以程式的形式从人格、角色和价值中分化出来，并呈现出“如果……那么……”的条件形式，卢曼称之为规范的“事实维度”。[3]这种法社会学的立体思维并不专属于法社会学，应该为刑法学所借鉴。
　　其次，二元论没有给出刑法规范的动态感。它所构建的画面是静物画面，由受规制的人与法官的裁判文书二者构成，无结构、无生气。可是，要“把法律理解为一种处置，而不是理解为一种物体”，[4]要“归到一种宽泛的法律活动理论之下”，“重要的是，法律……不是这样一个盒子：当出现一个法律问题时，法官就把它从架子上拽出来，希望从中找到答案。”[5]“法律不只是一整套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”[6]刑法学如果把法庭遗留在思维之外，那么其所面对的就只是文本上的刑法而非行动中的刑法、抽象实体的刑法而非现实关系的刑法、静态的刑法而非动态的刑法。
　　卢曼指出，法律系统需要不断经历“变化—选择—稳定”的循环过程。社会维度上所呈现的规范之间的横向冲突提供了规范“变化”的契机，然后经过法庭程序这个处理“时间维度”的装置对竞争性的各种异质规范进行“选择”，最后以重新设置的条件程式的“事实维度”形式“稳定”下来。这个过程不断循环前进，就是实现“规范性行为期望的一致性一般化”这一法律功能的法律演化过程。教义学的学者们处于一个虚拟的法官视角来观察法官的观察，这种观察比法官的二阶观察具有更高的反身性，但其社会功能仍然是提高前后法律沟通之间的可联接性。[7]据此来说，刑法学所要处理的是一种法律沟通过程。可是，建基于二元论的刑法学没有进行这种真实的观察，缺乏这样一种动态感或过程性，也是不争的事实。
　　（二）司法逻辑与二元论
　　笔者把以法庭及其结构运行为主轴的立体思维，称为司法逻辑。因此，司法逻辑指的不是法官裁判文书中的推理规则，而是在法庭的结构运行中展现的实体性定罪量刑的司法规律。司法逻辑是切实反映客观逻辑的主观逻辑，是切实反映实践逻辑的理论逻辑。[8]不始于追诉之正，不经由辩护之反，无以实现裁判之合，这是司法逻辑；不以公开为经，不以公平为纬，无以架构司法公正，这也是司法逻辑。
　　因此，在司法逻辑的视域中，刑法既不是什么超验实体，也不是抽象文本，而是一种主体间性的沟通过程；恰如考夫曼所说，在法律本体论上，应以关系本体论取代实体本体论。[9]立体思维和司法逻辑必然肯定法庭各方的存在性和主体性。“人不仅仅简单地意识到一个对象，人总是以某种特殊的方式意识到一个对象，也就是说，意向性地指向某物，就是将某物作为某物意向。人将某物作为某物意向（知觉、判断、想象），也就是说，人总是在特定的概念和描述下，或者从某个特定的角度来意向。”[10]因此，刑事司法过程中各方行动者分别是怎样看待和运用刑法规范的，就是有意义的问题。
　　法庭具备前后、左右、上下、进程四维的时空形态。前后即审判区和旁听区的区分与联接，审判区虽有内在矛盾但却作为整体与旁听区互动，前者向后者输入各种矛盾的信息，而后者对此的品评也作为信息反馈给前者；左右即控辩双方的区分与联接，也就是卢曼所说的“社会维度”；上下即裁判者和当事者（包括控辩双方）的区分和联接，在此当事者作为一个具有内在矛盾的结构整体对于法官来说也具有某种客体性；进程即从起诉到裁判乃至从一审到终审，也就是卢曼所说的“时间维度”。法官作为法律的化身，是四个维度的统合者，然而不经历多维的分立和对立，就无从实现统合。刑法学不能避开这些分立和对立而直接研究统合，否则只能研究非真实的统合。所谓刑法规范的司法逻辑结构，就是这种四维结构的抽象表达，这种抽象表达只有在勾连着对法庭的想像时才有可能。据此，本文提倡刑法规范的四维论，就是在刑法学上贯彻司法逻辑。[11]
　　所以，首先要实现旁听者视域、追诉者视域、辩护者视域的分立，不要以为他们都像法官那样思考。这些视域分立的概念表达，分别就是行为规范、追诉规范、辩护规范的分立。离开了旁听者的主体性，行为规范概念还有实际意义吗？离开了追诉规范与辩护规范的分立和对立，裁判规范概念还有实际意义吗？这些都是应探究的问题。其次，在这种视域分立和概念分化的基础上，才谈得上裁判规范的整合性和刑法规范的统一性。二元论不仅离开旁听者谈行为规范，也离开追诉规范和辩护规范谈裁判规范，所以说缺乏司法逻辑。
　　附带指出，在刑法规范观上超越二元论，需要辅之以原则—规则—标准的综合规范观念。我国传统上把规范与规则等同，[12]刑法学界也一直不太关心规范与规则的关系。当然，规则作为“对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果”的规范，历史悠久，[13]以致使规范为规则的古老观念流传至今。[14]但事实上，规范与规则的关系在历史上也并非一成不变。[15]现代社会是复杂社会，唯规则论是过时的。如波斯纳所言，规则的一个主要局限就是在解决纠纷的思维中屏蔽了诸多潜在关联因素，于是适用规则时必定不考虑具体情境，这经常使规则的基础价值无法完美实现。[16]情境即“诸多潜在关联因素”，它们虽多，但可归为两类：行为环境和行为人背景。任何行为都是具体的人在具体的环境中实施的具体行为，而规则具有使适用者屏蔽情境的倾向。随着社会复杂性的增加，情境因素日趋重要，有利于法安定性的规则就不利于法的正义性与合目的性了。[17]再者，唯规则论难以适应法律的发展。规则有化简社会复杂性的作用，从而使生活成为可能，但在社会复杂化过程中，唯规则论过分化简了社会复杂性，不能直面复杂问题。对于社会的复杂化，规范不稳定并非坏事，每个社会都需要根据其各自的复杂性程度为规范期望的充分多样性创建空间。[18]由此，适用中的法律，是具体的、主观的和关乎个人的。[19]
　　不同于规则，原则“是一种用来进行法律论证的权威性出发点”。[20]否定唯规则论，不等于原则的实施可以撇开规则。原则通过规则和标准来实施。这里要引入“标准”这一规范类型。标准是“法律所规定的一种行为尺度”。[21]故意杀人罪的刑法规范包含着“无正当理由不得杀人”的行为规范。[22]刑法中所有行为规范都可作类似表述。它们由两部分构成：针对通常情境“不得怎样”的规范和针对特殊情境“怎样”并不犯法的规范。前者即规则，后者即标准，刑法学一直不注意区分。“刑法规则使得人们干活时不必全副武装或保镖不离左右”，[23]但特殊情境下，杀人却有可能是合法的，此时不适用“不得杀人”规则。规则和标准的区分也存在于追诉规范、辩护规范、裁判规范（容后再述）。当代复杂社会，“在法律上，特殊总是努力反对普遍。”[24]标准是将规则之例外加以处理的概念和制度。标准要求重视案件情境，以克服规则的情境不敏感性、冷漠客观性之缺点，以实现实质正义。所以受规制的行为越具流动性，规则之治就越需辅以标准之治；在复杂社会维持的法治只能是规则和标准并举之治。[25]至于说标准的副作用，则是形式法治走向全面法治的必要代价。[26]我国正全面推进依法治国，这就是为什么要在刑法规范上区分刑法规则和刑法标准的现实原因。它所要求的，是一种以规则为基础、以标准为补充从而实现原则的综合规范观念。规则并未告诉你何时该遵循它，[27]标准又是处理规则的例外，所以是原则对规则和标准起着解释作用。标准越多、作用越大，原则也越重要，而依原则形成并适用标准以限制和补救规则，就更加依赖司法逻辑。
　　二、探索行为规范
　　审判区和旁听区的区隔是刑事法庭的醒目构造。旁听者中也会有法律专家、学者，但可以忽略不计，就是说旁听者可以被视为法律的外行。然而，在现代司法制度下，旁听对司法过程何以是必要的？
　　（一）行为规范的性质
　　对上述问题仅仅进行程序法上的回答，是无济于事的。如果说旁听者是来接受法制宣传教育的，那就应该组织服刑人员旁听，他们最需要这种教育。现实中也没有哪个法官蠢到这样的程度，即每到庭审结束就对旁听者进行训示。法制宣传教育说缺乏对旁听者的尊重，其荒谬性就在于把旁听者看成是被动的客体，尽管旁听者会在规范意识上或多或少受益。如果说旁听者是来监督法庭程序的——这倒是对旁听者的主体性给予了某种肯定，那最能监督法庭程序的绝不是外行，哪怕是法学院的在校生也比外行强；让作为外行人的旁听者去监督法庭程序，无异于要求观众识破魔术师的表演。
　　笔者认为，旁听者的主体性和能动性，只能从行为规范进行确证。普通民众不懂追诉规范、辩护规范和裁判规范，更不懂刑法学，但他们每天都在生活，故对行为规范有主体性的表态权。他们带着各自的生活经验来到法庭，对被告人（通过置换为“我”）在当时情境下该怎么做，对辩方宣称的事中态度、控方的事后评价的是非优劣，向法庭呈现各自的意见；即便是以微表情、交头接耳等方式表达，也是向法庭输入了规范性期望信息，而这些规范性期望信息的集中化趋势必然具有某种社会客观性。这种规范性期望信息的输入、碰撞、沉淀，实乃一种行为规范法庭显现机制。因此，旁听者的法庭参与，其实体作用体现在与案件相关的行为规范的司法澄清之中。承认外行的旁听者对行为规范有这种表态权，而法官在法庭秩序允许的范围内也需要这种表态，与承认刑法规范的开放性或日刑法生活对刑法实践的输入性是一回事。由刑法规范的开放性，就链接到行为规范的自发性。
　　在各国通行的刑法典模式中，行为规范通常是没有直接显现的。是立法者不为，还是立法者不能？有的学者认为是立法者不为，所以建议将单一化的刑法文本一分为二，即一部由外行起草的清晰表述行为规则的“行为法”和一部由专家起草的“裁判法”。[28]这种想法很诱人，却包含着内在矛盾：一方面建议起草“行为法”，另一方面却建议由外行起草；一方面认为行为规则是命令，另一方面“命令”却由外行“下达”。这表明论者对行为规范自发性的朦昽意识被压制在其对行为规范建构性的主观愿望之中。
　　实际上，立法者并非不为，而是不能。因为，行为规范并非主要是自上而下建构的，而主要是自下而上生成的。“指导任何人类群体的行为的具体知识，从来就不是作为一个稳定而严密的体系而存在的。它只以分散的、不完美和不稳定的形式，存在于众多个人的心智中，一切知识的分散性和不完美性，是社会科学必须首先面对的两个基本事实。”[29]行为规范的自发性表现为其形成和演变经由一个非中心化（即社会成员之间自发的复杂互动）的过程。[30]控方、法官、立法者对这种非中心化过程及其阶段性成果的必然无知，是哈耶克法律哲学知识论命题的应有之义。[31]这意味着，行为规范的内容（即一般要求是什么）及其适用（即在特定情境中要求什么），并不是控方、法官、立法者能够预断的。自发的力量可以被我们慢慢理解，也可以被我们修正和发展，但不可以被我们无视或以人为规定取代。[32]正因如此，法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会尊重法律。[33]因此，行为规范的自发性是第一性的，建构性是第二性的，行为规范的这种性质（或属性结构）超出了立法者的语言表述能力，这是通行立法模式中行为规范隐而不显的根源。
　　行为规范的自发性原理应该成为司法民主的一块基石。“任何民主制度的主要特征都是公意对政策制定者的有效控制。就司法过程而论，这只能意味着一件事：如果说‘陪审席上的普通人’要发挥好他作为‘公众良心’的代表的作用，则他必须握有权力和权利，以制止任何特定价值观分配中的‘擅断，。”[34]不单是陪审体现行为规范的自发性，旁听亦然。
　　（二）行为规范的内容
　　行为规范的内容不仅指涉行为和行为人，还指涉行为环境和行为人背景。大塚仁说，作为刑法学对象的人，首先必须是作为规范性思考的对象的一般人，同时也必须作为具体的行为人来理解，是对具体人的行为讨论具体犯罪的成否，测量刑罚的实际效果。[35]但如果把行为规范完全规则化就很难理解这一点。人们的行为比规则要复杂得多，人们并不是因为有了规则才去行动，而是人们的交往行动的相互关系在通常情境下简化成了规则。行为规则是对行为规范的一般性化简，其无视行为环境和行为人背景，无力公正评价异常情境下的具体行为和具体行为人，所以才需要行为标准。行为标准具有情境依赖性和模糊性。“每种文化的成员大概都能理解杀人是违法的，但是，即使是在这一点上，大部分文化也都承认例外情况，而且这些例外情况的性质可能是很不清楚的。（如果杀死窃贼是阻止他一贯盗窃你园中供自家食用的蔬菜的唯一方法，你能杀死他吗？）”[36]有一弊必有一利，行为标准因其灵活和模糊才更具有适应性。相对于“不得杀人”、“不得伤害”等规则，基于正当防卫的杀人、伤害是合法的就成为标准。相对于行为规则，行为标准的阐明更依赖司法逻辑，因此正当防卫是标准还是规则的前设就具有司法逻辑意义。[37]
　　行为规范的内容并非全是理性（此处指可理解、可言说意义上的理性）的，也包含非理性（因而非理性不是反理性）。这主要涉及规范违反行为引发的规范情感反应问题。“法律关系到人的全部生命，即不仅关系到他的理性和意志，而且还关系到他的情感和他的信念”，“所有社会中的法律对赋予它神圣性之宗教因素（仪式、传统、权威、普遍性）”都是依赖的，[38]司法正义的理想由此被作为神圣之物而实现，并因之而强化了构成法律秩序之基础的民众法律情感，包括权利与义务的观念和对于非法行为的痛恨。[39]这是行为规范中最为复杂的层面，这种法感情问题却被刑法学在理论架构上所无视。这些民众法律情感的显现和澄清最为依赖于司法逻辑。法官是从一种“情境逻辑”中得出司法结论的，[40]而旁听者在法庭上所承担的法律功能之一，就是显现民众的法律情感。
　　（三）以往存在的问题
　　建基于自觉的二元论和不自觉的唯规则论之上的刑法学，在行为规范论上所存在的问题，一是忽视规范的自发性和动态性，二是忽视规范的情境指涉性和情感寄托性，三是忽视规范的个体主义呈现方式之司法逻辑。前者是因为刑法学者习惯于把规范的权力维度强调为首要维度甚至是唯一维度，这至少是颠倒了规范的第一性（自发性）和第二性（建构性），忽视了规范的主体间性、场域性、开放性、形态复杂性、变异性、难以认知性。像松宫孝明那样通过说“‘不得做什么’或者‘应当做什么’这样的禁止或者命令规则被称为规范”而把规范化简为规则，[41]就忽视了标准的意义和地位，漠视了规范自身的演化机制，也使规范抽象化和静止化了。中者是因为刑法学者过多考虑行为而过少考虑行为环境，过多考虑行为人而过少考虑行为人背景，重视规范中的理性因素而忽视其中的非理性因素，强调违反规范与否的判断而忽略违反规范程度的判断。这样，行为就是抽象的故意杀人行为、强奸行为、盗窃行为等等，行为人就是抽象的甲、乙、丙、丁或A、B、C、D等等。后者是因为刑法学者错误地以整体主义方法去处理本应以个体主义来对待的规范概念。[42]如此一来，在二元论的“行为规范—裁判规范”对置中，行为规范论相对于裁判规范论就要薄弱得多，更谈不上个体主义的、司法逻辑的行为规范论。
　　罗宾逊指责英美法系刑法学用裁判规范的遮掩模糊了行为规则，将责任判断和行为规则混淆在一起，没能界定正当行为规则，没能界定犯罪风险。[43]一向注重法律自发性的英美法系尚且如此，何况向来崇尚法律建构性的大陆法系！在Mayer提出的构成要件符合性—违法性—责任（归责可能性）的体系中，在构成要件符合性范畴内考虑的行为是法律性行为或日构成要件性行为；在Mezger提出的行为—不法—责任的体系中，在构成要件之前考虑的行为是事实性行为或日裸的行为（小野清一郎称为“裸的行为论”）。大塚仁赞同Mayer体系，但又认为在判断是否存在符合构成要件的行为时有必要考虑作为构成要件性判断对象的事实性行为，即“作为犯罪概念基底的行为”，可谓折中观点。[44]这些体系性考虑中，都没有基于前述规范分析的司法逻辑的行为规范论作为裁判规范论的逻辑前提。
　　一方面，既然行为规范是刑法规范，在构成要件之前必须对行为进行考虑，而这种考虑就必须基于行为规范论。构成要件不是行为规范论的范畴，而是二元论中所谓裁判规范论的范畴，构成要件对行为的判断本应是以该行为已然通过了行为规范论的前置性肯定判断为前提。换言之，刑法上的行为首先应是行为规范论所确认的对象，脱离行为规范论去讲行为，犹如脱离水去讲鱼如何运动。所以，行为在刑法上自始就是行为规范论意义上的，或者说进入刑法判断范围的行为自始就是规范论意义上的，而不是存在论意义上的。可是，德日的犯罪论恰恰往往脱离行为规范论去讲行为。大塚仁认为作为犯罪概念基底的行为的判断是前刑法的判断，所谓“社会一般人的事实性认识、理解、评价”是存在论意义上的行为判断，认为刑法判断始于之后的构成要件判断。其观点完全无视了行为规范论对裁判规范论应有的前置性地位，也模糊了刑法的轮廓。
　　另一方面，行为规范论应当采取司法逻辑的、个体主义的方法论。规范的自发性和动态性、情境指涉性和情感寄托性与规范的个体主义呈现之司法逻辑具有内在的逻辑关联。司法逻辑的行为规范论又与具体的法庭想象互为因果。但是，由于忽视规范的自发性和动态性、情境指涉性和情感寄托性，德日刑法学就难以采取司法逻辑的、个体主义的方法论，也就难以想到法庭的结构运行和旁听者的规范主体性。事实上，这种非司法逻辑的刑法学是通过哈耶克所批判的所谓“平均人”这种典型实证主义概念对规范的抽象把握来勉强弥补其司法逻辑之缺失的。[45]除了直接使用“平均人”这一概念外，这种刑法学还经常使用“一般人”、“常人”、“社会常识”、“良识”、“社会生活上必要的注意”等变相的平均人概念。这类术语在一定程度上表现了实证主义向生活维度的让步，但毕竟还是权力维度在控制法律思维，所以在其视域中难以出现旁听者。大塚仁在论及日本刑法中“猥亵”时认为，这种规范性构成要件要素的内容“要根据具体社会中现实的取缔要求来判定”，即“根据我国现实社会中某个时点的评价来决定”，亦即“要在发生问题的时点上，最终不得不由法官根据现实的社会观念，代表国民的良识来判定”。而这种“根据社会常识的判断”，梅兹格称为“行为人所属的常人领域中的平行性评价”，威尔泽尔称为“行为人意识中的平行性判断”，这种判断被运用于开放构成要件的解释中。表面上似乎照顾了社会的诉求，其实判断主体唯有法官。在大塚仁看来，开放的构成要件是不得已的，罪刑法定主义的趣旨也不喜欢刑法有解释余地。[46]这是典型的实证主义态度。没有司法逻辑的方法，也就难免对开放的构成要件保持消极心态。
　　德日三阶层论在构成要件该当性判断之后进行违法性判断。法益侵害说主张以法益衡量说判断违法性，自然是继构成要件判断之后继续无视行为规范的独立意义和特定功能，而规范违反说主张用社会相当性进行违法性判断，本来有机会对前置性行为规范论的缺失给予一定补救，但由于其秉持“平均人”式实证主义规范概念，而拒斥源头活水的规范及其个体主义呈现方式（如旁听、陪审、辩护），故与司法逻辑的行为规范论失之交臂。社会相当性不仅概念模糊，其犯罪论体系地位也不清楚。[47]罗克辛指出，社会相当性理论不能提供犯罪的和不法的类型性论证，社会不相当性最多只能当作解释行为构成的原则来使用。[48]由于同样的原因，三阶层论在违法性判断之后进行的责任性判断，只能在既定的架构下往下走。
　　三、区分追诉规范和辩护规范
　　刑法规范对于控方与辩方来说，分别内含追诉规范与辩护规范，这是因为司法逻辑中内含的追诉逻辑与辩护逻辑不同。这种区分使得卢曼所谓“社会维度”得到概念性表现，也揭示了规范“变化”的自身动力。在当下审判中心化和庭审实质化的改革中，[49]追诉规范与辩护规范之区分更具有保障辩护的意义。辩护是刑法学和刑事诉讼法学应共享的概念，从刑法规范中发现辩护规范，是司法逻辑的关键问题。
　　（一）法益与规范
　　此处所指规范是行为规范，而非追诉规范、辩护规范或裁判规范；[50]结合下文可知，法益与规范之对置也意味着追诉规范与行为规范之对置，所以控辩之间规范性“竞争”并不是直接表征为行为规范之间的竞争，而是直接表征为追诉规范与行为规范之间的竞争，尽管其中暗含行为规范间竞争的意义而具有推动行为规范“变化”的功能。
　　只要我们心中装着法庭，就不会沉迷于法益、规范的静态含义或定义，而是要问：谁在用它们？它们是被怎样使用的？这属于司法逻辑的思维方式。概言之，法益概念其用主要在追诉，[51]规范概念其用主要在辩护。辩方的思维方式是个体主义的，个体主义方法论最能揭示真实的生活世界，[52]故而辩护思维具有生活导向性；刑法学在研究辩方时应研究支配其个人行为的真实观念而非民众惯用的推测性观念，应拒斥“平均人”这种推测性概念。规范概念凝结了这种个体主义。与之相反，控方的思维方式是整体主义的，整体主义方法论最能反映真实的政治世界，故而追诉思维具有政治导向性。法益概念凝结了这种整体主义。[53]法益虽与社会中支配性规范意识有重要关系，[54]但这种意识的呈现如前所述受制于司法逻辑，所以追诉在先的控方没有什么机会在个体主义规范思维指引下进行法益侵害论证。[55]这种司法逻辑回答了法益概念为什么应对立于而不是吞没规范概念。[56]
　　控方从法益判断出发，进而诉诸构成要件。法益反映的是事后的追诉逻辑，是结果视角，同时也是外部视角，不可能对辩方有多大用。而构成要件所涵摄的，恰恰是抽象的行为和行为人，行为环境和行为人背景通常不在其内。规范判断则不然，直指行为环境和行为人背景。揭示案件情境需要事中视角、行为过程视角和行为人内部视角，这些都是辩方的固有视角。辩护正是事中视角、过程视角和内部视角的显现机制。辩护的首要功能性意义，不在于捍卫被告人利益，而在于向法庭论证被告人基于彼时、彼地、彼情、彼景认为自己应如何行为，在于向法庭呈现被控方所有意无意遮蔽的行为环境和行为人背景。通过这种行为规范的辩护，就把被追诉规则和追诉标准（追诉标准关注了更多事实，但不能满足公正裁判需要）所无法反映出来的案件情境带入法庭视域，就使一个被追诉的抽象行为变成一个具体人在具体情境下所实施的具体行为。因此，行为规范是辩方的逻辑起点。旁听者的在场，最基本的作用就是对辩方依据规范所进行的辩护作朴素的“二阶观察”，这对公权力有制约作用，也帮助法官验证辩方论证。
　　罗宾逊说媒体、口头传言或者两者兼而有之的对刑事案件裁决的报道之所以注定是混乱的、不精确的，是因为我们的公开审判体系通常无法给出适当的信息以确定裁决中行为规则的意思。一个‘无罪’裁定或许要么意味着①案件中行为人的行为没有违反行为规则，要么意味着②行为人的行为确实违反了行为规则，但是他不具有对此违法承担责任所要求的最低限度的应受谴责性。因而，任何无罪宣告都既可以被认为是赞同行为人的行为，也可以被认为是反对行为人的行为。”[57]从超越唯规则论角度看，这两个“要么”都可以是基于行为规范的无罪辩护，后者指涉行为标准，其关节点就是案件情境。当然整体而言，无罪辩护具有四个层次：一是行为没有违反刑法所维护的行为规范，因此不可能构成犯罪。[58]二是虽然违反这种行为规范，但违反规范的行为没有侵害法益。三是行为虽违反行为规范并侵害法益，但不符合构成要件。四是违反规范并侵害法益的行为虽然符合构成要件，但并非情节严重、情节恶劣，或者是情节显著轻微危害不大。辩护规范需要对此加以建构。接下来要讨论的，是后两个层次的问题。
　　（二）构成要件与定罪情节
　　追诉原则（即法益保护）为追诉提供了动力，控方进行的具体法益判断指引着控方去选择罪名。但追诉原则离不开追诉规则，后者对规制危险的追诉权具有刚性。追诉规则首先表现为构成要件。没有构成要件这一概念，就没有从实体上衡量追诉合法性的依据。按照追诉规范，构成要件符合性具有法律的形式意义，[59]而这正是《刑法》第13条前段的意义所在。“符合性”表示着构成事实与构成要件的对号入座的判断性质。虽然构成要件中有主观要素和规范要素，但它们都是被事实化、一般化的，从而实现构成要件作为违法类型和责任类型的功能（类型性即形式性）。维护构成要件的刚性是追诉规则的功能所要求的。[60]如果把追诉规则中用来规制追诉权的刚性约束称之为构成要件，那么由追诉逻辑决定，构成要件一定是法律规定的犯罪构成的必要条件，而不是充分条件。
　　为什么不可以把行为构成犯罪所需具备的法定充分条件都称为构成要件？因为，其一，定罪不仅是对具体行为的一种理性判断，也是对它的一种情感评价，即如前述。对具体行为的理性判断指涉犯罪构成中要件化的条件，即抽象的行为和行为人；对它的情感评价指涉犯罪构成中不可要件化的条件，即行为环境和行为人背景。前者是构成要件，属规则范畴；后者是定罪情节，属标准范畴。情感评价之所以不可要件化，是因为情感往往难以言说。构成要件在追求形式正义时代得到强调，而在情境日趋复杂和人性不断升华的走向全面法治时代，定罪情节日益重要。这就吁求《刑法》第13条但书司法功能的全面启动。认为该条但书在立法过程中已予以运用，写在刑法典中只是为了说明个罪的立法原理，因此在司法过程中只需认定个罪的构成要件而不能再以但书出罪这种传统观点，是适应形式正义时代需要的，但在全面法治时代却过时了，因为它无法满足疑难案件的个案正义；同时，它也无法回答为什么别的诸多立法原理没有写进刑法典而偏偏写了这句话。从全面法治出发，应树立刑法典中每一句话都直接影响司法过程的观念。但书司法功能的全面启动，意味着有必要区分犯罪构成与构成要件，后者只是前者中要件化的部分。
　　其二，个罪有情节犯和非情节犯两类，两者的犯罪构成都由构成要件这个规则范畴和定罪情节这个标准范畴组成，但其定罪情节有不同的表现形式。在情节犯中，定罪情节被分为分则性的情节和总则性的情节两个层面。分则性的情节是作为犯罪构成的积极条件起作用的，亦即对控方追诉标准的要求。[61]之所以如此，是因为情节犯的构成要件对犯罪的类型化功能较弱，即对符合构成要件的行为如果不加以情节严重的限定，则其构成犯罪的几率较低，所以情节犯的定罪情节首先依赖于控方通过追诉标准予以主动考虑，否则情节犯的无罪判决率会太高，造成被告人的无谓负担和司法资源的白白浪费。总则性的情节即第13条但书中的情节，那么一个具体行为在分则上情节严重然而在总则上却情节显著轻微危害不大，这种命题岂不荒唐？非也。总则性情节和分则性情节表述于不同语境，正如同一个人在这里被赞貌美而在那里则被斥貌丑一样，把总则性情节表述和分则性情节表述进行脱离语境的单纯语形比对是没有意义的。在情节犯中，总则性的情节是作为犯罪构成的消极条件起作用的，反映的是辩方无罪辩护的标准。因此，一个完整的情节犯定罪情节（定罪标准）具有如下结构：分则性的“情节严重”（符合追诉标准）+总则性的“情节并非显著轻微危害并非不大”（不符合无罪辩护标准）。然而在非情节犯中，由于其构成要件对犯罪的类型化功能较强，即符合构成要件的行为构成犯罪的几率较高，所以非情节犯的定罪情节不须控方主动考虑，不像情节犯那样具有双层结构，故仅为犯罪构成的消极条件：其判断由辩方依据第13条但书发起，辩方有可能以之排除符合非情节犯构成要件之行为的犯罪构成。[62]
　　其三，如若把行为构成犯罪所需具备的法定充分条件都称为构成要件，即把定罪情节也说成是构成要件，其负面效果很大。第一，把情节犯中分则性的情节看作构成要件，会瓦解客观构成要件要素的故意规制机能。[63]因为，分则性情节中外在客观事实居多，这些事实并不属于故意的认识内容。将其称为客观的超过要素，不仅无法回避这一问题，还会造成究竟哪些客观要素是超过要素的争议。第二，具体的构成要件要么是客观要件，要么是主观要件，而情节具有综合某些客观事实与主观事实并加以整合评价的功能，因此难以在客观要件与主观要件的对置中安置定罪情节。第三，把不可要件化的也强行要件化，就会消解要件的规则性。追诉规则与追诉标准对追诉具有不同的规制功能和评价功能，前者对追诉具有强约束性，后者对追诉具有弱约束性。控方如果误判了构成要件事实，违反追诉规则；如果其对分则性情节的评价与法官不一致，并不违反追诉规范，因为定罪情节的判断高度依赖于规范判断，而规范判断又高度依赖于行为环境意义上的事中视角、过程视角与行为人背景意义上的内部视角，这是控方难以具有的。构成要件对控方必须具有那种追诉规则所应有的刚性约束，如果把定罪情节也视为构成要件，要件的刚性约束就会被削弱。
　　四、概览裁判规范
　　对法官而言，刑法规范是裁判规范，包括裁判的原则、规则与标准。法官要在前后沟通之间保持可联接性，呈现的是法律系统内部各规范之间的纵向关系。同时，法官要抓住规范变化的契机，对竞争性的各种异质规范进行选择。
　　（一）裁判规范的中立性
　　诚如罗宾逊所言，司法中评定刑事责任的过程都有三个逻辑步骤：被告人是否已违反了行为规则？如果是，该违法是否具有应承担刑事责任的充分的应受谴责性？如果是，应追究责任的程度？[64]这种反身性的二阶观察，道出了裁判规范的逻辑结构，即：行为规范判断→法益判断→构成要件判断→定罪情节判断。
　　我们发现，裁判规范的逻辑与辩护规范的逻辑惊人相似，这似乎有违裁判中立性。但是，这毫不奇怪。“最早阐明审判中‘良心原则’的是一本十一世纪的小册子，它主张，法官在审判被告之前必须先审判他自己。换言之，他必须自己充作被告，因为这样（据说）他就会比罪犯本人知道更多关于罪行的情况。……为实现‘良心原则’而创制了各种新制度，其中包括延请职业律师进行法律代理的权利……”[65]因此，裁判逻辑要求法官在保持对行为规范应有的无知感和谦卑心的基础上认真听取辩方基于行为规范的辩护，[66]并将其与来自旁听者的反馈进行比对，以利公正判断。
　　裁判规范的逻辑起点不可能是构成要件。因为离开了行为规范，法官难以进行构成要件的解释和符合性判断，这在过失犯、不真正不作为犯等方面尤为明显。对法官而言，只有对违反规范又确实侵害法益的行为，才有必要进行构成要件判断，所以裁判逻辑不同于追诉逻辑。我们已经阐明，构成要件判断发起于控方；但由于行为规范具有构成要件解释机能，所以构成要件判断既用以追诉，也可用来辩护；而在定罪情节判断方面，情节犯之情节判断发起于控方，非情节犯则实质上发起于辩方。
　　裁判规范的中立性表现为裁判规范不是不分之“合”，不是和稀泥，而是分后之合，是“正、反、合”之合，因而是真正的合。这全因为它是追诉规范与辩护规范的司法逻辑统一。就是说，裁判规范在司法逻辑上基于对控方的事后判断、外部判断、法益判断、构成要件判断与辩方的事中判断、内部判断、规范判断、情节判断之间差异的尊重和听取，进行了视域融通式的逻辑统合，因而具有中立性和公信力。而在司法逻辑统合中，行为规范构成了统合的背景；是行为规范照亮了统合之路。
　　之所以强调裁判规范在司法逻辑上是分后之合，就是为了拒斥对刑法规范的独断性理解。哈贝马斯认为法律合法化不可能通过参照自然法（法律等于道德）或法律实证主义（法律是权威性颁布的规则）来实现，因为法律存在于事实和规范之间但又不完全是其中任何之一。只有得到了一种通过理性对话获得的共识之支持的法律才是合法的；当证明共识是无法获得时，只要讨价还价的利益群体有同等的权力，并因此有“同等的获胜机会”，那么通过讨价还价（而不是通过共识）得到的妥协也是合法的。这种主张可能夸大了可以把司法裁决视为理性对话之结果的程度，但对于克服形而上的实体本体论、法律形式主义、法律实证主义，无疑是一副强有力的解毒药。[67]也就是说，虽然法官并非总是能够在追诉与辩护之间找到共识，交谈的客观性并不总是能够实现，但即便如此，控辩之间的分歧以及旁听者的反馈也对法官的裁判具有积极的构建性意义。在这种条件下，法官运用强力做出裁判，[68]并不意味着对裁判规范是追诉规范和辩护规范的司法逻辑统一这一命题的否定。在上述意义上，强力是实现全面理解刑法规范的手段。
　　（二）裁判规范的裁量性
　　在裁判规范中，要求发现的案件事实最多，原则和标准的运用也最多。这些原则和标准，既是对法官裁判行为的约束，也是对法官自由裁量的激励；既是对法官保持前后沟通可联接性的要求，也是对法官顺应规范变化指引未来的期待。“司法过程的官方言辞”常说“司法如何受规则的约束”，但这一描述并不真实。[69]“解释性判决制作的精髓是要考虑不同的判决会有什么不同的后果”，“并不存在‘逻辑上’正确的解释，解释也并非一个逻辑过程”。[70]
　　法官究竟如何运用其自由裁量权，首先取决于“一些公认的权威性理想”。[71]就我国而言，共识必须通过《刑法》第1条建立，然而刑法学却十分漠视这一条；[72]由于漠视了第1条，对第1条至第5条的整体精神与结构关系也就漠视了。[73]其次，法官不可能是“自动售货机”，不可能个性泯灭，这是对法官进行观察所显而易见的，可是刑法学无视了这一事实。有的法官比较保守，而有的法官比较激进。保守的法官习惯于向后看，注重法的安定性，注重前后沟通的高度可联接性；而激进的法官热衷于向前看，注重法的合目的性和正义性，只追求前后沟通的最低可联接性。他们对同一个案件做出不完全相同的裁判，就难以避免，也实属正常。例如，在一个发生于社会底层的家庭暴力案件中，丈夫在夜间的冲突中把妻子踹下了床，造成重伤，当早晨妻子的朋友来访发现后，叫醒了酣睡的施暴者。丈夫抱起妻子唤了几声见没动静，便拋下妻子扬长而去，结果妻子贻误了抢救而死亡。在该案的裁判中，保守的法官可能认为这就是一起单纯的不作为故意杀人罪。其理由可能是，如果被害人没有死亡，在中国的文化传统中就不至于构成犯罪，被害人及其公婆、父母通常也不会接受刑事追究，只不过现在被害人死了，需要予以刑事追诉；但如果认为这是牵连犯，那么如何解释那些故意而为却没有造成死亡的家暴通常并未追诉的现象就成了难题。在这样的裁判中，前后沟通之间具有高度可联接性，但在变革的时代却无疑显得保守。而激进的法官可能认为，这是一个作为的故意伤害罪和不作为的故意杀人罪的牵连犯，尽管激进法官和保守法官都认为最终应以故意杀人罪定罪处罚。激进法官的理由可能是，对这种案件以牵连犯论处，有利于改变故意而为却没有造成死亡的家暴难于定故意伤害罪的司法惯性，这有助于社会文明进步。在这样的裁判中，前后沟通之间具有低度可联接性，但对规范变化的选择更醒目。对此，或许我们只能说中庸的选择可能是：如果率先从文化程度最高人群实施的家暴中通过牵连犯的裁判方式打破规范惯性，是比较合理和现实的，而对于发生在社会底层的类似案件，也许暂时维持单纯一罪为好。
　　在这个意义上，刑事裁判、尤其是疑难案件的裁判，往往没有唯一正确，只有最佳选择，但哪个是最佳选择也往往要经过一段时间才能看清楚。这种司法观念，绝不是唯规则论所能接受的。众所周知，传统刑法学没有此种司法逻辑，它无视了真实世界的法官，试图培养没有个性的法官，认为正确的司法结论只能是唯一的，其最显著表征可能就是司法考试的标准答案。
　　（责任编辑：江溯）