引言
    “历史性”的宿命从一开始就伴随着《民法通则》：一方面是历史性的贡献——填补空白、意义重大，一方面是历史性的局限——捉襟见肘、勉为其难。{1}因此，早在1999年《合同法》出台之前,对一部更加完善的民法典的呼声已不绝如缕。{2}统一《合同法》取得的成功，市场经济改革的深化，理论界与实务界的推动，尤其是2002年末《民法》提交全国人大常委会审议，使得围绕民法典的讨论渐趋高潮。这一场热气腾腾的大讨论从民商关系这样的宏观视角到关于民法典体系安排的中观话题，到民法中重要的微观制度，复又延伸到公法私法划分、民法宪法关系、权利权力制衡等更一般性的议题，可以说无论是深度、广度还是参与度都是空前的。一时间众志成城，民法典呼之欲出。
    十年之后，对照《民法》，《物权法》（2007年）、《侵权责任法》（2009年）、《涉外民事关系法律适用法》（2010年）等已先后颁布施行，剩下的也就是民法典总则和人格权法了。按理说，民法典已处于万事俱备（组成部分）、只欠东风（修改整合）的状态。但有学者却担忧，民法典不是离我们越来越近，而可能渐行渐远了。{3}这是为什么？表面上看，症结在于体系化整合的艰难。整合不是汇编，绝非易事。已颁行的法律虽已建立了各种具体制度，但彼此之间缺乏足够的内在逻辑联系，并不足以构成民法典的各编，这些法律复杂的个性更是大大增加了在其基础上整合出一部民法典的难度。{4}但比起“原料”的不趁手，更重要的问题却可能是整合目标的模糊。民法典的体系看上去是一个“怎样安排”的问题，但潜藏其中的却还有一个“安排什么”的问题。对于民法典内容的取舍，不仅仅关乎民法典的内部体系，也关乎民法典的外部格局，关乎民法典与其他法律的“内外交通”。而内容如何取舍、内外如何协调，又取决于对民法典功能的认知与期许。
    乐观地看，民法典的编纂遇到一些困难并不全然是坏事。不仅往往“好事多磨”，常常也只有“多磨”才能把事办好。关于民法典的讨论已洋洋大观，但似乎仍然缺乏一根较为清晰的线索来勾连起这些前置问题：我们为什么需要一部民法典？我们需要一部什么样的民法典？民法典将以怎样的面目立于法律体系之中？因此，在迎难而上之前，我们不妨将视角拉远，重新反思民法典的价值与格局，再回到体系问题，或有所得。
    一、民法典的价值：传统与现代
    尽管民法学者之间在关于民法典的诸多问题上各持己见，但却几乎都认为应当制订一部民法典。{5}有学者主张我们应当“得意忘形”，不必执着于“民法典情结”，因为民事立法的根本目的在于“造就出一种本诸公平精神、顺乎国情民生、有效捍卫私权、切实促进公益的民事法律秩序”，而非追求法典自身的完美。{6}但民法学者却似乎终究不能“忘形”，而希望鱼与熊掌兼得，以其“形”得其“意”，这恐非简单“情结”二字可以了得。
    （一）传统：变迁与保留
    一言以蔽之，大部分民法学者认为民法典本身自有其价值。{7}价值何在？回顾历史可以发现，成功的民法典既有共通的一面，又各有其特别的成功之处。共通面主要源于法典的体系效率。民法典的制订极少是平地起高楼，而多是“继往开来”，在总结分散的各级立法、各地习惯的基础上，删繁就简，去芜存菁，建立起较为完备的体系。对于守法者来说，可以明晰交易规则，降低交易成本；对于司法者来说，可以集中信息，便于搜寻，减少裁判恣意。特别的一面则与民法典的时代背景、指导思想、体例构建等有关。例如，早期的欧陆民法典有在政治上宣示统一、唤起认同的意义；法国民法典的不朽在于其首次全面建立了个人主义价值秩序；德国民法典则因其科学的潘德克顿体系而垂范后世。{8}
    时移势迁，在21世纪的今天，我们所追求的新民法典能够承受怎样的期待？
    体系化的价值可以保留，但至少在两个方面受到了质疑。其一，随着科技的发展，不仅是法条本身，各种立法资料、裁判文书、学说理论也大多被电子化了，法典汇集信息的功能不再重要。其二，法典有助于建立谨严的法律概念体系，并形成与之相应的体系性思考，这也是大陆法系民法典最为人称道的优点之一。但利之所在，也可能正是弊之所在。体系性思考有时会蚁变成形式化的思考，掩盖实质性的议题论辩和价值判断。{9}“概念法学”之讥原非无的放矢。形式理性的法典法与实质取向的案例法，只能说是各擅胜场。
    体例上也可能有所突破，但经历了从法国民法典、德国民法典、瑞士民法典到新荷兰民法典的几度变迁之后，有价值的创新空间已少。无论是不设债总、合同与侵权分立，还是人格权独立成编，都可以说是特色，但实难比前贤。并且，法典及其形式还有路径依赖的问题。我国固有的法典传统早就断裂，一百多年来的法律移植虽屡遭挫折，也已形成一套新的、不完善但很顽强的传统。我们现在所习用的一套概念、规则、原则、制度和理论大多都来自于大陆法系成文法，尤其是德国法传统。{10}我国学者关于民法典体系的大部分讨论，也是在德国民法典五编制基础上的闪转腾挪。在一种模式相对于另一种模式不具有明显优越性的情况下，不去改变人们已经习惯了的体系是明智的选择。{11}
    价值宣示的功能在一定时期内仍有意义。市场、法治与私权的理念从种种束缚中破茧而出，去“古”未远，余悸尚存。民法典意味着市场法制的万流归宗，体现了政府执行宪法中宣示的市场经济和依法治国的决心；并且，渐进立法到一定阶段后，边际效用已低，法律之间的龃龉增多，以法典来统合，增加规则的透明度和一致性，可以加速体制转型。{12}但是，一方面，这种“变法”功能毕竟非为民法典所常有；另一方面，以煌煌法典来彰显自治精神固然令人瞩目，在突破性上较诸1986年《民法通则》尚或有所不如。
    如此说来，民法典的传统价值仍在，但有的随着时代的发展而褪色，有的随着时间的流逝而隐没。与我们的殷殷期待相比，这样一幅图景无疑是太平庸了。
    （二）现代：挑战与机遇
    民法典就是这样一个“失落的城邦”？也并不尽然。在一个更抽象的层面上，民法典的价值是什么，至少在表述上也许从来没有变过——民法典是私法自治的基本法。民法典所作的价值宣示之所以重要是基于此，体系化以及体例创新是为了更好地实现这一目标。但是，同样的表述在不同的语境下却可能有迥然不同的意味。这种不同指向的是一种重要的范式转变，回应的是民法典所面临的真正挑战，也蕴藏着民法典新的机遇。
    民法典的危机并不在于体例上无法创新或者价值上无法突破，这更多的只是锦上添花。对于一个继受法国家而言，能够巩固公认的价值、沿袭成熟的体例，在既有法律基础上进行较好的体系化整合，已属不易。信息化的发展或者案例法的渗透也不构成根本的挑战，信息化只会使民法典的某些功能变得不必要，而在成文法国家，案例法至多只是重要补充，终难反客为主。真正可能昭示“法典主义的黄昏”{13}的，是民法典所依存的社会、政治、经济环境的深刻变化。社会价值的多元，政府职能的延展，经济结构的转型，“人”的图像的复杂化，{14}带来了公私法分野的模糊、管制法对自治领域的侵袭以及部门民法的扩张。人们有理由怀疑，封闭的民法典能不能回应开放社会的要求，体系谨严的民法典能不能融人异质化的内容，推崇意思自治的民法典能不能与日益增长的管制要求相协调。
    民法典要回应这些挑战，无非是往两个方向发展。一是尽量求“全”的模式，即在民法典中包容进更多内容，覆盖更多领域。理想的状况是，不同的“人”（如经营者和消费者）、不同的政策目标（同等保护或区别对待）、不同性质的规范（自治规范与管制规范）都能被恰到好处地融人一炉，以让民法典能紧扣时代脉搏。二是尽量求“纯”的模式，即把民法典当成一部“原则法”，仅包含原则性、一般性的内容，将那些因为特定社会政策或经济政策所作的规定留在民法典外。理想的状况是，民法典既可给市场经济提供“一套体系完整、理念清晰的法律规范，又容忍因市场失调所设的‘例外’规定优先适用”。{15}
    如果我们仍然坚持民法典这一形式，如果我们希望民法典能有一个较为清晰的面目，那么事实上我们只能向求“纯”的一端靠拢。求全的思路至少有三个方面的问题：第一，再膨胀的民法典也不可能容纳现代民事法律关系的方方面面，因此同样面临内容的选择问题，而在求全思路下，选择的标准不易确定；第二，“求全”的代价必然是体系的“委曲”，内容越是驳杂，在体系构建上也越是困难，未必能真正简便法律的适用；第三，更重要的是，求全的民法典固然更丰富，但在规则和价值上都太过缤纷，可能影响乃至失去其作为一般规则和价值提供者的指引性，而这可能正违背了我们制订民法典的初衷。
    概而言之，对于传统的民法典，“民法典是私法自治的基本法”这种表述意味着民法典是民事法律规范的集大成者，不仅是制度和规则的集大成者，也是市民生活领域价值秩序的确立者和保障者。但是，在现代社会，无论是在规则上还是在价值上，民法典的这一地位已不可能固守。对于现代民法典而言，“民法典是私法自治的基本法”意味着民法典应该是一部常法、一部普通法，即使不再能够集大成，作为基本法，民法典依然可以给整个私法提供一套足以倚为基础的制度和规则、一套足以倚为基础的价值体系。
    在这种求纯的思路下，对于民法典而言，重要的就不仅仅是有逻辑地体系化，或寻求体例上的创新，或作一时性的价值宣示，而是去构建一个足够一般和稳定的结构，同时又能够通过种种渠道在规则和价值上与其他法律良好地沟通。这种思路为何有意义，又为何可行，与民法典的格局息息相关。也只有在肯定了民法典作为私法自治基本法的价值，在确定了民法典在法律体系中可能/应当具有的位置后，体系的构建才是真正自觉的。
    二、民法典的格局：自持与开放
    民法典的格局是指民法典在整个法律体系中如何自处。从影响民法典基本面貌的角度来说，有三对关系是最为重要的，即民法典与部门民法、管制法、宪法的关系。
    （一）民法典与部门民法
    首当其冲的是部门民法。正是部门民法的发展使得一部包罗万象的民法典既不可能，更不可取，可谓民法典所遇到的最致命的挑战。这也是所谓“解法典化”思潮的直接动因。{16}民法典有什么不可或缺的意义？尤其是我国已先有大量单行法的情况下，还有无必要去“回填”一个民法典？要回答这个问题，就要探讨部门民法盛行的原因。
    公私法的分野是传统民法典能自成一体的基础。但在很多领域，公私法的界限已极为模糊，各种性质的规范杂处其间，自治与管制的关系愈发复杂。那么，对于笼而统之的大量“民事规范”，势必要进行切割。{17}在否定了求全的民法典思路的前提下，无非是两种切割方式，一是垂直切割，二是水平切割。垂直切割就是按照社会部门或者功能的领域，制定一个一个单独的法律，不求内容纯净，但求“在体系化处理可能的范围内，围绕特定的社会部门或社会功能，就私法关系把相关的公私法规范，甚至程序法规范，作统合式的处理”；水平切割就是“按照普通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种私法关系、各个功能领域的民事规范集结起来，而把所有公法的介入，或在人、事、时、地、物上有其特殊性的规则，都留给特别法去处理”，前者可称为部门民法模式，后者可称为民法典模式。{18}
    部门民法模式的好处在于，就一定范围的交易作了体系化的、较为完整的规定，也就特别便利于针对此一范围的法律适用，并且“术业有专攻”，不旁生枝节，尤其适合于转型社会，这是我国民事单行法立法的经验。这一模式的缺点在于，各个突破的另一面也就是各自为政，在部门民法之间的技术接轨和政策协调上会逐渐出现问题，这一外部调适的边际成本会随着部门民法的增多、市场交易的复杂而不断升高，这也确实是我国民事单行法立法的教训。{19}民法典模式的优点正在于，民法典一次性提供了一套足够普通、涵盖足够广泛的概念、规则和价值体系，部门民法可以在此基础之上补充、细化、修正。
    部门民法模式和民法典模式都是对管制法侵袭的回应。部门民法模式的回应更直接，因应实际需要，兵来将挡，水来土掩，但有缺乏规划、协调困难之弊。民法典模式的回应则更精致，通过民法典、特别法、特别法的特别法这样的复杂结构来调和自治与管制。民法典模式蕴含了“保守和改革的两面性和激荡性”。{20}民法典在规则和价值上求纯，“其目的不在排斥公共政策，让民法典脱离现实，而是通过普通特别的体系运作，让政策的调整得以集中在针对目标事物、团体而定的特别法上，”以更好地达成政策目标。{21}
    在民法典模式下，哪些民事规范应当进入法典，哪些应继续留在法典之外呢？{22}这实际上是一个“所欲”和“所宜”之间的平衡。“所欲”是说，民法典模式的目标是要在保持体制一致性和中立性的前提下，提供一套基本的制度和规则，因此哪些民事规范应“外接”于民法，哪些可“内设”于民法，就需要看这些规范是否具有一般性。只要规范足够一般、足够原则，就应当被整合进民法典。“所宜”则是指，考虑到体系构建本身的限制以及既有的立法习惯和状态，有些本来可以进入民法典的内容，还是适宜仍然留在民法典外。例如，有些单行立法虽然包含重要的民事内容，但已形成较稳定的规范群，并包含相关的公法和程序法规范，如《招标投标法》、《道路交通事故安全法》、《环境保护法》等，仍宜维持现状。{23}又如，《证券法》、《保险法》、《商业银行法》等几乎是自治法与管制法内容并重，显然不宜强行分拆。还有一些法律虽然具有鲜明的自治性质，但或者篇幅较大，或者性质特殊，很难在民法典中找到合适的位置，如《票据法》、《公司法》、《海商法》、《信托法》{24}等。知识产权法单独列为一编并不困难，但多数意见也还是支持在民法典外规定。{25}
    “所宜”与“所欲”的平衡涉及一个关键的问题：民法典所追求的一般性、原则性、中立性需要到什么程度？换言之，什么是我们眼中的普通？什么是我们眼中的特别？民事规范，因为体例便宜留在民法典外是一回事，因为内容特别留在民法典外是另一回事。对于我国未来的民法典来说，有两点事实是不得不注意的：第一，这是一部民商合一的民法典；第二，这是一部新时代的民法典——新并非一定要体现在体例上，更是浸润在整部法律的精神中。这就意味着，我们再追求纯粹，也不可能忽略时代背景的沧海桑田，民法典的一般性是建立在真实的历史情境中，而非想象的历史土壤上。法律或许天性保守，但也应拒绝怀旧。这也意味着，在体系上必要和可能的范围内，民法典中应当规定的不仅是狭义民事领域的一般规则，也包括商事领域的一般规则。这甚至意味着，民法典规则的共通性不仅是国内市场的共通性，也在一定程度上包括国际市场的共通性。在一个由全球化和区域化不断推动的开放社会，比起之前任何时代，一国的民商事法律都更具有超越国界的意义。{26}
    对于“一般性”的把握，对于民法典内容的取舍，应当充分考虑这些因素。{27}2002年德国债法改革将消费者法的部分内容纳入民法典，引起了很多争议。{28}实际上，经营者与消费者的关系是现代社会中最普遍、也最重要的民事法律关系之一，也是颇受各国法律重视的领域。既然如此，消费者法的很多规则确实符合民法典所要求的一般性和原则性，也就“配得上”进入民法典。至于经营者与消费者的概念，无论是破坏性还是建设性，总不如当初的“法人”。只要在体系上适宜，民法典当然可以包容消费者法的内容。
    因此，民法典是基本法，并不是说民法典不作任何政策考量。民法典的内容并不只限于传统的平等民事主体之间，也可以/应当涵盖类似经营者与消费者这样的稳定的“不平等”民事主体之间的关系。民法典的一般性所强调的是民法典与部门民法功能的不同，前者是要建立一般、长期的结构，后者是就特定领域作具体、一时的权衡，民法典确立的框架是单行法作政策权衡的基础，正是这样的功能区隔构成了民法典独立存在的价值。{29}
    （二）民法典与管制法
    民法典与部门民法之间相互衔接、协调、合作的关系，在维护民法典体系性的同时，也维持了民法典价值上的开放性。但仅此并不足够。民事单行法能够处理的都还是比较集中的问题，民事法律关系还受大量分散的、不断变化的管制性法律法规的影响。因此，民法典自身还必须能够提供其他通畅的渠道来调和公私法之间的关系。
    直接在民法中规定公法性训示规范（如《合同法》第127条，《物权法》第38条第2款、第137条第3款等）的做法虽然常见，但并不可取。这些规范有的训示对象是当事人，有的是行政机构，有的则对象不明，规定也不可能全面，几无实益。{30}一种可行的思路是通过引致条款和转介条款间接地引人公法规范。“引致”和“转介”的区别在于引致是指法官在审理民事案件时，依据民法中管道性条款的授权直接适用具体的管制规范；转介则是指法官在审理民事案件时，通过民法中的管道性条款的授权斟酌适用管制规范。{31}转介条款只是“概括的转介某个社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还未作成决定。司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去做决定：让公法规范以何种方式，以多大的流量，注人私法”。{32}
    比较而言，引致规范更清晰、更易操作，但只是个别的指引；转介规范更模糊，更依靠法官的裁量，但也更具体系上的重要性。现代民法典中，转介条款的主要功能即在于配合其“普通法”的定位，在不损伤民法典中立性的同时，一般性地“内建引进特别法的管制政策的管道，以调和国家管制和社会自治空间的矛盾”，为此，必然只能采取概括条款的方式；而概括条款的特征在于无法用一个简单而绝对的解释去一劳永逸地处理所有的问题，因此其操作只能通过案例法的方法，“通过逐案累积的类型，‘归纳’成较为具体的、可预见性较高的权衡规则，再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系”；并且，尽管“概括条款最终还是要走到公式化、高度可预见的境界，但其高度抽象的要件使其规范力的用尽可以遥遥无期，让法官始终可以就‘特别’情形创造不同具体规范以为响应的空间”。{33}
    整体来说，我们对转介条款的价值尚缺乏足够的重视。苏永钦教授认为，我国台湾地区“民法”中有三个主要的转介条款，一是针对法律行为的第71条，{34}二是针对侵权行为的第184条第2款，{35}三是针对所有权的第765条。{36}这三个条款分别处于民法典的总则编、债编和物权编，涵盖了形成民事主体之间法律关系的主要原因。对应于我国民法的话，类似于第765条的应是《物权法》第7条，但该条采取的是一种典型的平淡无奇的基本原则式的规定方式，多数意见也只是认为该条是对物权取得和行使的概括限制，包括公法上的限制和私法上的限制，而非从转介条款角度加以说明，其可能具有的规范功能基本被忽视。{37}由于《侵权责任法》第6条第1款采用了大的一般条款模式，而没有像第184条那样分为三个小的一般侵权条款，我国侵权法上也就没有对应于第184条第2项的转介条款,要勉强解释出来需大费周章。{38}相当于第71条的应是《合同法》第52条第（五）项，这是我国民法中唯一比较明确、也最受重视的转介条款。{39}关于该条最重要的解释问题是，合同违反法律、行政法规强制性规定的是否都无效？2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条对此做出了一个重要限制，即第52条第（五）项所称强制性规定仅指效力性强制性规定，以区别于其他不影响合同效力的管理性规定。但这样一个限缩并不能完全解决问题，如何判断强制性规定是效力性的还是管理性的？违反了强制性规定，在有效与无效之间是否可能发生其他的法律效果？这些仍然有待细化。{40}
    在民法典模式下，转介条款沟通民法典与管制法的功能尤其突出。转介条款概括提供了法律之间的接口，能够在需要的时候将特定的管制法“拉”进来。因此，转介条款大大消解了民法典在表面上所具有的封闭性，是民法典能够求纯的重要原因。
    （三）民法典与宪法
    在2005年一封公开信引爆《物权法（草案）》的违宪争议后，关于宪法—民法关系有了更多面向的讨论，并且宪法学者和民法学者均有参与其中。一些民法学者强调私法的根本性，认为私法是宪法和其他部门法的基础，或至少是与宪法分庭抗礼的，即“民法和宪法分别是调整经济生活和政治生活的基本法”。{41}一些宪法学者则认为，“民法至上论是毫无历史依据和现实根据、违反法律生活常识的臆想，”“法治国家、法治社会更需要私权利—公权力平衡意识，以及个体利益—公共利益平衡意识。”{42}然而，细看这一争论，却发现多少有点“错位”：宪法—民法关系并没有一个持续不变的应然内涵，而更多是历史性的。
    从历史上看，民法典往往是在成熟的宪法体制建立之前制订的。在19世纪，“欧洲各国民法典制定过程中关注的中心议题，是如何对待先前的共同法传统，如何处理被认为具有普遍性的罗马法与体现了特殊性的地方习惯法的关系问题。这一问题在法国表现为成文法与习惯法的互动，在德国则表现为罗马法学派与日尔曼法学派的论辩，”宪法—民法问题并不重要。{43}并且，我们现在视为宪法性的那些价值判断（如自由权、财产权），当时正是首先通过民法典做出的，因此，说民法典曾在法律体制中具有一种实质上的“宪法性”地位，亦不为过。{44}但民法典的这一地位由于自身衰落和宪法崛起而早被雨打风吹去。
    那么，为什么我国很多学者仍然坚持私法的根本性或优先性呢？一方面固然可能是因为一种悠久的意识形态，即基于“公法一私法”、“政治国家一市民社会”的两分，民法具有相当的独立性；{45}另一方面则可能与我国民法特殊的发展过程有关。我国《宪法》虽几经修改，但一直没有司法上的实效。在剧烈的社会、政治、经济变迁之中，《宪法》往往起的是一个事后确认和宣示的作用。某种程度上可以说，民法早期的发展是自己“摸着石头过河”。在这种情况下，《宪法》的权威要想得到真正的尊重就很困难了。{46}
    然而，对于民法典来说，宪法—民法关系恰恰构成公私法接轨的另一个重要途径。现代民法典均处于一定的宪法体制之下。随着大陆法系主要国家宪法审查制度的发展，“法律制度的中心内容也就随之出现了由民法典到宪法、由私法到公法、由普通法院到宪法法院、由法律实证主义到宪法原则的剧烈转变。”{47}通过合宪性解释、合宪性控制、第三人效力、{48}民法中的一般条款（例如诚实信用、公序良俗、显失公平、一般人格权等）{49}等管道，宪法已大大改变乃至彻底改造了民法的面貌，其影响未必是形式上的（民法典条文可能一仍其旧），却是实质化的。{50}这种宪法的垂直整合机制如能适当运作，可以“使宪法代表的价值秩序向下浸润整套法规范体系，而间接地消化公私法之间的矛盾”，同时以宪法为轴心，各公私法域不断将新社会事实输人宪法，渐渐统一于宪法价值秩序之下。{51}
    我国《宪法》（2004年修正）对于民法典秉持的核心价值也基本进行了宣示，如依法治国（第5条）、私产保护（第13条）、市场经济（第15条）、人权保障（第33条、第38条）等。在应然的意义上，未来的民法典也正是建立在这种宪法体制之上。民法典作为基本法，只是为交易划下基本的底线，包括人类的生理极限、自治本身制造的交易成本划出的合理界限和宪政价值（尤其是人权保障）的底线。{52}民法典的中立性或者“去政治化”，是指中立于各种具体的政策考量，不作为特定政策目标的实现工具，而并非绝对的价值无涉。民法典当然是有价值底色的，这种底色是由根本性的宪政价值决定的。{53}
    （四）小结
    现代民法典面临的主要困境是如何在保持自身体系性、逻辑性的同时，容纳更多元的价值和更多层次的规则，调和日益复杂的自治与管制之间的关系。民法典自身一味地扩张并非上策，这不仅可能导致体系的崩塌，更重要的是会造成民法典的“失焦”。
    民法典模式试图在保持规则和价值一般性的基础上最大程度地解决这一困境，而这一点之所以能够实现，所倚仗的是法典内外三个极为关键的出口：即宪法的整合机制、民法的转介条款和特别的单行立法。{54}宪法确定了价值冲突不可逾越的最终界限，宪法价值的整合能间接消融公私法碰撞带来的冲击，为民法划定一道自治的底线。转介条款的运用和单行立法的配合能够在维持民法典自身体系性的同时，回应开放的管制需要和政策目标。现代民法典的使命正在于，“在一个相互衔接的总体法律制度之中，追求民法本身的真正目标，那就是保障个人的自由，以及为合同自由和结社自由的行使、为保护所取得的权利以及为此种权利的行使、为财产自由和为人格发展领域的不可侵犯制定恰当的规则。”{55}民法典正是以其自持，而达其稳定，而达其开放，而成为私法自治的稳固基石。
    三、民法典的体系：继承与创新
    法典化就是体系化。关于民法典的讨论，最终还是会归结到民法典的体系结构上来。然而，体系并非一个自决的问题，只有对一系列前置性问题有比较清晰的认识，关于体系的讨论才能真正具有方向感。{56}在讨论了民法典的功能和格局，明确了民法典的目标在于以内外种种机制保持开放性的基础上，本身仍保持作为基本法的一般性和原则性，那么体系问题也就变成了这样一个问题：哪种安排能够更好地实现这一目标？
    从前述讨论可以看出，民法典的三个出口中，宪法机制和转介条款的技术性很强，立法固然很重要，更多的却还是有赖于司法上类型化的积累。部门民法与民法典的分工协调是重要的体系问题，但从既有的各种草案来看，需要民法典去整合的还是比较传统的财产法和人身法内容，大多数已经成型的单行法被认为仍然适合留在民法典外。因此，真正有全局性意义的体系问题实际上只剩下两个：一是民法典总则，二是债法总则。{57}
    （一）民法典总则
    关于我国未来民法典总则的设计，主要有“大总则”和“小总则”两种思路。{58}第一种思路是在《民法通则》规定的基础上制订一个“大总则”。即在总则编内规定权利主体（自然人、法人、非法人团体）、客体、法律行为及代理、时效等制度。梁慧星教授、王利明教授等都支持这种思路。{59}第二种思路是改造总则编内容，设立一个“小总则”。例如，陈小君教授认为可以设立包含一般性条款和技术性规定的“小总则”（序编），而将传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容在财产法中单独设总则予以规定。{60}
    如果以德国民法典总则为参照的话，第二种模式下总则已名存实亡。德国民法典的总则编代表了体系化的高峰，优点和缺点同样鲜明。为了保持总则的普遍适用性，规则不得不以一种非常抽象的方式加以表述，在具体适用时则要参照各编明确规定的例外或由规范目的解释推导出各种例外，这种复杂的关系无疑增加了民法典理解和适用的困难；而其优点则在于，将在整个私法领域共同适用的事项加以归纳，避免了重复或大量使用准用性的规定。{61}这种提取“公因式”方法运用的极致、也是总则编的精髓就是法律行为。
    法律行为概念的抽象，其主要目的显然并非为了涵盖较特殊的身份行为与继承行为，而是以负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为）的区分为基础。关于我国民法是否应采纳物权行为，一直未有定论。《物权法》出台后，主流意见似认为该法并未承认独立的物权行为。{62}
    在这种情况下，再在总则中规定法律行为的意义就大大下降了，整个总则编的意义也因此大大下降了。总则编的其他内容如自然人、法人、物、代理等原本是否适合在总则中规定，就大有争议。总则编旨在统摄各编，然而各编内容差异甚大，尤其是亲属法、继承法具有与财产法迥异的许多特色，总则编的许多内容实际上很难普遍适用。例如诉讼时效制度、法人制度等，与身份法的关系实在不大；自然人的监护保佐、宣告死亡等与财产法也相离甚远。若不设总则，这些制度各回各“家”也未必不合适。{63}
    因此，如果要制订真正意义上的总则，就必须回归负担行为与处分行为的区分。从法律行为的性质来说，要否认物权行为的独立性在逻辑上是无法自圆的。所谓法律行为，就是“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。{64}那么，如果当事人有希望直接发生权利变动的意思，或者发生债务产生与权利变动效果分离的意思，只要符合法律行为生效的其他要件，法律没有任何理由不予以承认和保护。我们更不能从事实层面反驳说，当事人不可能产生这种意思——在自治的合法限度内，一切皆有可能。从技术和价值的角度，有学者已经很雄辩地证明了物权行为理论对于解释远期交易、附所有权保留的买卖、代物清偿等具有明显的优越性，也可以更好地保护交易安全、降低交易成本。{65}至于现行法是否承认负担行为与处分行为的区分，如果说《合同法》第51条{66}晦暗不明的话，《物权法》第15条{67}和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第15条{68}已经很明显地体现了物债分离的趋向，2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条则可以宣告争议的尘埃落定。{69}
    还有一种反对物权行为乃至法律行为概念、因此也可能构成对总则的批评的意见，是认为这些概念不够通俗，远离生活。但“恰恰在这样一种生活问题由于经济和技术的发展而变得日益错综复杂”的时代，“想要搞出一部通俗易懂、每个人都能毫不费力地从中找出合法与非法的法典，只能是乌托邦式的空想。”{70}同时，这种见解也忽视了民法的一大特征，即民法规范主要是裁判规范，民法典预设的主要读者是法官（法律人），而不是老百姓。民法规范的主要功能并不在于像管制法那样被民事交易者“遵守”，而是在“私人之间的意思表示不明确、欠缺或违反强行性法规时，为裁判者提供一种裁判的准据”，“作为裁判准据的任意规范亦是在理性的社会成员中所通常采取的行为模式之中抽象出来的，事实上它依然依附于当事人的意思自治。可见，民法典编撰的规范意义主要在于为裁判者立法。”{71}以通俗性为理由对物权行为、法律行为和总则所做的很多批评是不能成立的。
    （二）债法总则
    债法总则对于民法典体系的影响可能比民法典总则还大。是否制订债法总则、如何制订债法总则、是制订债法总则还是财产法通则，直接关系到合同法、侵权法、物权法等内容的安排。关于债法总则的体例，目前主要有三种思路。第一种思路是制订一个统领合同法、侵权法及不当得利、无因管理等制度的大债法总则。{72}第二种思路是制订一个在侵权法与合同法分立、侵权法独立于债法前提下的小债法总则。{73}这种思路与学者们对债的概念、债与责任的关系、债法与侵权责任法的关系、侵权责任法是否应独立成编的态度结合在一起。{74}第三种思路是不设立债法总则，{75}债法总则中大量内容仍可留在合同法总则，或者可以参照新荷兰民法典的做法，将民法典总则中财产法性质的规范和传统债法总则中相关的规范，以及其他共通性的财产法规范，整合为一个财产法通则。{76}
    自德国民法典之后，物债二分已经成为大陆法系民法典体系化最重要的结构性要素。在坚持物债二分的前提下，债法总则仍有其体系上的重要意义，并不仅仅是对总则一分则体例的维持，也不仅仅是给似乎很难在其他地方歇脚的不当得利、无因管理等内容一个栖身之所。“债”是一种高度技术化的抽象。尽管现代合同法和侵权法的内容都大大丰富了，异质性也增强了，但在技术上仍然有大量共通性的规则，例如债的效力、债的移转、债的消灭、债的担保、按份之债/连带之债、多数人之债等。这一点也并不会因为将侵权责任认定为一种责任而非债务而在实质上改变。这些共通规则如果不在债法总则层面予以规定的话，势必要大量运用指示参照的技术，增加法律适用的复杂性。{77}当然，在合同法和侵权法的内容均已膨胀之后，再将侵权法全部放在债法总则的债之发生部分就不太合适了；如保留合同法总则，也需要协调债法总则和合同法总则的内容。因此，大的债编的内部体例仍有调整空间。{78}例如，可以在债法总则之后紧接着设置合同法和侵权法两个分编，这样也可以照顾到《合同法》和《侵权责任法》已经成型的事实，降低法典整合的难度。
    如果物债二分被动摇，债法、财产法乃至整个民法典的体系也将面临重大变革。苏永钦教授认为，建立在以下三个经过反复论证的前提之上，物权法定已不可坚守，{79}物权编也已无独立存在的必要：（1）财产取得采分离并无因的原则，更能适应未来社会的复杂性；（2）物权法定主义在登记成本因电子化而大幅降低后将无法合理化；（3）物权如可因登记而自由创设，将和债权一样只是基于合同所生的可转让或不可转让的行为权，登记可使这种行为权具有普通债权没有的对世性，未登记则只能对合同相对人主张。{80}在这种情况下，新荷兰民法典所采取的登记物与非登记物的区分就比传统的不动产与动产的区分更为重要了。登记物与非登记物这种二分法“一针见血地扣紧了现代财产法规则的重心——不在于是否动产、不动产、权利、应有部分、空间、次序或其他可特定的利益，而在于各可特定的利益是否可以登记，绝大部分的财产法规则实际上是建立在可否登记的基础之上”，因此，“以登记作为财产法的结构性因素，已为未来民法指出了正确的方向。”{81}
    没有了物权编，也就不再需要专门的债编。所有权之外的各种用益物权和担保物权都可以变为合同法上的典型合同，各种财产权关系的发生、存续与消灭则可在财产法通则中统一规定。因此，在以财产权关系统合债法和物法后，可形成这样的格局：首先，“以所有权为产权秩序的出发点，然后规定形成相对关系和终局定分的契约，把诚信原则引申出的情事变更、定型化契约的控制和不当得利，作为一般的衡平制度”；其次，在各种财产权关系中规定原来的债法和物法整合后的各种类型，以及无因管理、法定地上权、抵押权、留置权、先买权等法定的财产关系；最后，将侵权行为和合法行为所生的赔偿和补偿责任整合成独立的民事责任编。{82}这种体系安排方式，可能是更接近社会和更具功能导向的。
    这样一幅民法典的图景无疑是雄心勃勃的，尽管可能因为过于超前而无法被我们接受。但其中蕴含的意味却是具有启发性的。这提醒我们应当充分重视登记制度的作用。在短期内，不动产登记的逐步完善有助于不动产的交易与管理；长期内，登记制度公信力的增强，登记程序和方式的改进，登记范围的扩展，也许能在财产法内完成一场“静悄悄的革命”。{83}此外，即使民法典尚不可能完全松动，也不宜再像《物权法》那样坚持如此强硬的物权法定，而应当有所缓和，并在考察实践需要的基础上适当前瞻地增加物权种类。{84}
    （三）小结
    在有关民法典的讨论中，体系问题毫不意外地占据了最多的笔墨。似乎总要在体系上有所创新，才对得起“新”民法典之谓。从不同的角度看，创新既可以是最简单的，也可以是最困难的。说简单也简单，学者们提出了很多不同的方案，每一种方案都各出心裁。说困难又困难，并没有哪一种方案能令人耳目一新又令人信服。其实，创新与否，实不必过于执着。一来，对于我国未来民法典而言，如果“继承”是指转益多师后对先进经验的吸收，那么继承本身就是一种创新；二来，体系是思想的反映，我们所追求的并不仅仅是新，而是新且符合目的，因此，能够回应新挑战、适应新需求的体系，就是新体系。{85}
    在这个意义上说，人格权独立成编当然是一种创新，但未必真的重要。作为绝对权的人格权，“既不像所有权那样，得以交易或非交易方式发生得丧变更，也不像具有关系权性格的限制物权那样，和所有人之间从其成立到消灭都有相当多值得规范的东西，”因此，人格权法的内容相对比较单薄，除绝对权请求权外，基本上就是关于权利内涵、类型的规定的堆砌，大部分都属于“为他人作嫁衣裳”的不完全法条，独立成编在技术上虽不困难，但未免勉强。{86}而对于民法典总则来说，法律行为是私法自治最重要的工具，具有极强的辐射力，法律行为的规则广泛适用于民法典其他各编和散落于民法典外的其他民商事法律，所以，摒弃成见，回归传统，接受负担行为与处分行为的区分，不仅使得总则真正具有了体系上的重要性，也有利于民法典作为基本法的功能的实现。对于债法总则来说，“债”的概念沟通了民法典与特别民法之间的关系，由于债法是许多商事法律（如票据、保险、证券、破产等）的基础，在民商合一的体例下，债法总则有潜质成为整个交易法的总则。{87}因此，看上去不过是依循旧例的民法典总则与债法总则却未必就不是一种创新。
    四、结语
    民法典编纂是天生的战场。{88}民法典是一种形式，但绝不仅仅是一种形式，更非形式主义。关于民法典的讨论，实际上可以说是（或可以能成为）市场与法治、自治与管制、理性主义与经验主义、程序正义与实质正义、法律移植与本土资源等重大议题的映射，反映了一国的政经体制、司法状况、法律传统、民族文化等，不可谓不重要。{89}
    本文的主旨并不在于对民法典问题做全面的探讨，而仅在于小小“三思”，从价值、格局、体系三个大的方面再次回顾有关民法典的纷纭讨论，重点则在于强调这样一个逻辑：我们必须首先明了民法典位于什么样的时代背景之下，才能看清民法典面临的真正挑战，才能理解民法典所应追求的目标以及目标与约束条件之间的张力，才能准确定位民法典在整个法律体系中的格局，才能在这样的格局中找到体系化的方向和意义。
    古典私法时代的前提始终是“寻绎出一种可靠的方法，将其时代的所有问题素材安排进一个精神秩序内”，但这种私法的内在统一性早已土崩瓦解。{90}这就是“现代”的意义。“现代”民法典意味着，在解法典化、宪法化、超国家的立法{91}等潮流的冲击下，法典的编纂就是法典的重构，即使不是体系的重构，也是理念的重构。当我们今天说“民法典是私法自治的基本法”时，我们并非在说民法典可以或应当自成一个自治的王国，而是在说民法典应当也依然可以成为一个自治王国的首都。为此，民法典应当通过其与部门民法的功能区隔，通过各种公私法沟通管道的作用，通过有逻辑、合目的的体系安排，建构起一个稳定而开放的结构，以成为自治规则的母体和自治价值的依归。为了有所为，而先有所不为，这无疑是一种比较委婉、因而可能显得保守的思路。但这种保守是建立在“进步”的背景下。民法典与其他法律、尤其是部门民法的平衡是动态的，而不是静止的。在“道路通向城市”的大浪潮中，民法典的保守是以不断发展着的市场、法治和社会观念为基础。{92}
    本文所梳理的是由体系往“上”的一个线索，往“下”所涉及的则是民法典内规范群具体的安排和规范具体的表达，其中同样涉及很多极为重要的问题。例如，对民法规范（尤其是任意性规范）性质和作用的理解，对法条理论的认知将直接影响民法典编纂的水平和功能的发挥。{93}体系化所遇到的困难是一个有益的提示，提醒我们应当适当放缓步伐，在体系问题之外，往上、往下做更全面细致的思考。对于民法典这样的大工程而言，越是“眼高”，就越是不能“手低”，越是看上去接近终点，就越是应当“三思而后行”。回望近代以来我国民法典立法的崎岖之路，{94}行百里者半九十，古人诚不欺我！
    （责任编辑：薛军）