大陆法系的逻辑演绎与美英法系的类比推理是人类司法经验中现有的两类成熟典范，二者从本质上看是在法意之“一”与案例之“多”之间的各执一端。逻辑演绎强调法意唯一，但泯灭了众多案例的不同个性；类比推理尊重不同案例的不同风格，认法意唯一为虚幻景象。现象学的司法方法的全部使命就要在这些众多的“这一个”独特案例之中“赋神”、“立意”或者“颁法”，使一千零一个案件尽管有一千零一种不同的解法，但是在不同的解法之中而不是背后总又彰显着某种“有迹可寻”的、可直观的“本质”即法意。这种司法过程无疑是关于法律规范之“存在”的“自由变更”，{1}是原型的“在的扩充”。{2}这种变更或扩充是以直观法律之本质或原型为根据的，它与它所从出的法意之间究竟是一种什么样的运作机理呢？是一种数理化的逻辑演算，还是一种类比式的艺儿斟酌？真理在于贯穿二者而又超越二者，现象学的司法过程之真精神乃是在于—用海德格尔的话来说—法意在众多案件中的敞开、去蔽、涌现、绽放，或者说现象。{3} 一、刑鼎与铜表：言意之辨与推理模型之别 逻辑演绎与类比推理之基本区别在于对于语言的态度，正是基于对语言的不同理解而衍生出此两类截然异质的推理模式。对语言的不同理解主要表现在言意之辨上，即言能否尽意。中外古时都有以文字公布立法的事件，是为铸刑鼎与铸铜表。从言意之辨的角度来看，尽管二者都遭到一致的反对，但一致反对的背后隐藏着的却是中外古文明对言意关系的不同态度。此一区别，遂垂成两大推理风格。 尽管孔子反对铸刑鼎与罗马元老院反对颁发十二铜表法之间存在某些不谋而合之处，但是这两个历史事件却存在根本不同的文明基础。孔子缔造的中华文明反对按照西方逻辑的方式进行言说，主张言不尽意，意在言外，因此采取了立“象-卦-辞”的体系进行诗意的气象化推理。这种推理因为并不放弃意义的丰富维度从而能够赋予行动者或者判断者以极大自由去根据火候、经验进行斟酌定夺，这就是所谓的“艺几”性。所谓艺，在孔子而言即是礼、乐、射、御、书、数。儒家强调学“艺”，通过“艺”的习练来证悟和体验仁，而这是通过概念的演练无法达到的；所谓“几”，用先贤的话来说就是：“寂然不动者，诚也。感而遂通者，神也。动而未形，有无之间者，几也。诚精故明，神应故妙，几微故幽。诚、神、几，曰圣人。”{4}由是，“艺几”即意味着饱含万变的蓄势待发，它的核心精神乃是对抗和拒绝概念化思维导致的硬化或现成化之“意必固我”{5}危险。这应当是孔子反对铸刑鼎的真正立场，即孔子的反对是对语言的根深蒂固的抵制。而罗马元老院的反对只是贵族保守势力维护既得利益而进行的抗拒，它并不是反对一般的立法。事实上西方文明传统确是强调语言的传统，它反对的只是由人民来制定法律，因此，罗马元老院反对的是不利于自己的法律的公布，但并不一般地反对法律的公布。言能敛意并尽达之，这是他们不言而喻的立场。 此种根底处的判然二分决定了思维方式上的重大差异。艺儿性思维所具有的、非西方概念思维所能容纳的涵量使人能够举重若轻，它导致一种“圆而神”的智慧，这种智慧恰是西方概念思维所绝难抵达的一种气象境界： 我们可说，西方之科学哲学中，一切用理智的理性所把握之普遍的概念原理，都是直的。其一个接一个，即成为方的。这些普遍的概念原理，因其是抽象的，故其应用至具体事物上，必对于具体事物之有些方面有所忽，有所抹杀，便不能曲尽事物之特殊性与个性要能曲尽，必须我们之智慧成为随具体事物之特殊单独的变化，而与之宛转俱流之智慧。……而只有一与物宛转之活泼周遍之智慧之流行。因此中之对普遍者之执才起即化，即如一直线之才向一方伸展，随即运转而成圆，以绕具体事物之中心旋转。此即为一圆而神之智慧，或中国庄子思想所谓“神解”“神遇”，孟子所谓“所过者化，所存者神，上下与天地同流”。{6} 与之相对，西方概念思维则是一种棱角分明的刚智模式，即“方以智”，它有其力所不逮的地方，如果过于执著，则此种阳刚有余而阴柔不足的概念化框架就可能成为致命的“脓包”或者“肿块”，需要东方活泼宛转的圆而神智慧进行必要的“软化”或“中和”处理。如是，方以智与圆而神也就是因中外文明在言意态度上的立场分歧形成的两种不同推理模式，并透过孔子的反铸刑鼎与罗马的反铸铜表法两个历史事件之间的微妙差异曲折地反射出来。 二、逻辑演算的进路：方以智 （一）推理模式 “方以智”的推理模式强调概念之间在衔接、过渡和转化上的包容与演绎关系。它的起点是法律语言构筑的概念世界，这个世界按照数理逻辑的方式结构成为一个数理模型，然后从个案之中提炼出小前提，小前提被纳入大前提之中，质料与形式的结合便得出一个演绎式的结论。 1．推理前提：数理模型 柏拉图曾经提出一个著名的“三张床”理论，即理念的床、现实的床和画布上的床。这个例子非常深刻地说明了柏拉图的“理念论”。在柏拉图看来，理念的床乃是最真实的床，而现实中的床则是理念的床的摹本，离不开对理念床的依赖并从后者那里获得自身的“合法性”，这种关系就是“分有”。至于画布上的床则是对现实床的摹本，是对理念床的摹本的摹本。以此方式，一个超越于现实世界的理念世界便开始生成出来。带着西方特有的颠倒错乱关系，这个理念世界成为宰制现实世界的异化力量，其在本质上是一个数理模型。法学的概念化和概念化的法学成为代表这一方向的学术努力，并且在大陆法系国家之中得到长期的司法追随。 概念法学是以一个最高的概念作为逻辑原点，单凭逻辑自身便分析地开展出层层叠构的概念金字塔体系，在这个金字塔体系之中涵盖了关于现实生活的一切意义和真谛，法官的主要任务就是理解这个体系并随时让这个“太平天国”莅临凡尘。拉伦茨说得精妙： 那个金字塔丧失了每一层的宽度，赢得了高度。宽度愈大，即材料愈充足，高度愈低，即远眺的可能性愈小—反之亦然。宽度与一个“抽象的”概念的内容相应，高度则对应其范围（适用领域）。这一逻辑体系的境界是完美的，条件是，在其顶端屹立着一个最一般的概念，其余一切概念位于其下，也即能推出这些不同种类和不同下位种类的概念，人们也能从那个基础的每一要点出发，通过一系列的中间环节，采取放弃特殊性的方法，上升到最一般的概念。{7} 在这个自洽的概念金字塔身上我们分明见到了柏拉图的身影，它是法律领域的“理想国”。 2。推理方式：三段论 三段论是经典的推理方法，它被认为是法律适用的一般模式，“必须承认，人类以三段论推理、以演绎推理解决生活问题……，在法律领域与在伦理与技术领域一样明显地占据了宰制地位。”{8}段论推理在过程中“仅涉及的是，依据一个可能需要解释的，但自身是完整的（‘合适的’）规范（也许依据数个规范），对一个案件进行‘推论’。……司法者在这一过程中是被动的，他只是把两个客观的已知项，即法律和案件，前后排列一下。”{9}从根本上讲，三段论之所以可能全部在于概念之间的吻合包容关系，正是基于此点，大小前提之间的推论才能够确保逻辑上的一贯性。 3．推理结论：演绎 利用概念之间的关系进行推论是三段论的拱心石，这种推论由于在范围上并没有超越出大前提的范畴，所以其结果在大前提的担保上具有永恒的意义。康德曾经对此种演绎方式进行过哲学上的分析，在“A是P”， “S是A”的前提下能够演绎性地推导出“S是P”。这一推论之所以可能的根据是依赖于A、S和P之问的包容关系，P包含了S，S包含了A，所以P自然地包含了S。在康德看来，这种推理模式并不是获取知识的方式，因为概念P已经先在地包含了A和S，三段论推理只不过是将先前尚未主题性地关注和把握的有关P的具体内容挖掘和展示出来，但是并没有为P进行“增容”，并没有为P增添任何新的东西。而人类显然并不满足于既有的知识，他们总是希望扩展自己的知识范畴以获取关于人生意义、宇宙真理的信息。所以，在寻求知识增量的这一点上，康德更强调与演绎判断相反的综合判断，并毕生探究先天综合判断如何可能这一问题。 法律领域的推理以演绎的三段论为基础，显然也就意味着法律推理的目标并不是在于知识的扩充，而是在于法律之光的延伸与拓展，将立法条款体现的法律精神普及到现实生活之中，而现实个案的处理及其结论也就只被认为是大前提的自然流溢。其法意流转的本质就是“纯粹的演绎式推理或许看起来是如此的伟大，展示出某些新特征的新安排的真正裁决不过是在新案例中重新界定小前提。……一旦大前提被如此解释，结论便必然地随之而出”{10} （二）方以智的偏执 1．方智前提的哲理批判 三段论推理模式依赖于大前提的真确性，但是它并不能够反思地审核其大前提的合法性，而只是将大前提的真确性作为一个不言而喻、不证自明的信仰。这种不怀疑的确信无异于一种独断的“迷信”，这就决定了三段论推理模式乃是一个独断论的推理。 胡塞尔曾经将欧洲科学的发展日益赢得的精确性视为是欧洲科学的危机，而这种精确性正在被复制到人文科学包括法律领域之中。危机的根源便在于欧洲科学缺乏对白身的反思，也就是说，按照胡塞尔的先验逻辑理路，世界的数理化自然有其合理性和科学性，但是数理化的世界只不过是先验世界的一个可能世界，它既不是唯一真的世界，更不是唯一的世界，欧洲科学的发展却伴随着其不可比拟的精确性而日益滋生出一种傲慢和自负，它遗忘了自身的或然性地位而摇身一变成为评判一切、宰割一切的真理标准。所以，胡塞尔将近代哲学史视作是“为一了人的意义而斗争”的历史，{11}这种斗争的锋芒所向首先在于揭示出世界数理化本身的荒谬性，澄明世界数理化的真正意义在于它所从出的、富有丰满意义的前科学的“生活世界”。也就是说，数理化世界的意义不是自足的，更不是它将这意义赋予了生活世界，而是相反，数理化世界所从属的生活世界才是真正的意义渊源并使数理化世界获得意义的“授权”。{12} 与之一脉相承，法律领域的数理化世界也深具此种科学化的危机。耶林等坚决反对法律推理的“逻辑崇拜”，主张“法学不是数学”。{13}此种见解表现出了与胡塞尔立场的心曲款通易言之，生活世界的数理化本身并不缺乏自身的科学性，也是我们认识世界、追求真理的一个成功途径，然而它的病根在于它的帝国主义立场以及对自身意义和价值的隐而不彰。由于法律推理直接将这样的异化世界当作为自身的自足的推理前提，并毫无反思地力图通过个案的处理将这个数理化的世界复制到现实的生活世界之中，因此，生活世界的丰富的人生意义便被这个数理化世界宣布为虚妄而必须被排除。但是当代哲学的发展日益发现，人的艺术性生存才是真正人的生存，数理化的理念人只能导致人的“非人化”即“死”人，死板的人因而也就是泯灭丰富人性的、单向度的“死人”。所以，我们不仅要关注数理化的世界，更要关注赋予数理化世界以意义的生活世界，否则导致的结果就只可能是阉割现实、泯灭人性的结论，这才应当是法律推理的玄机所在。 2．方智推理的现象学消解 在司法的推理应用上，生活世界的丰满意义和数理世界的捉襟见肘更是深刻地被凸现出来数理世界的精确性依赖于概念的精准性，然而法意本身恰恰缺乏进行数理化演算所必需的精确性。作为正义，法意是发散的，它的发散形成一个万千的意义气象，难以言表，它在定义上毋宁说是一个“尤”，通过语言我们始终能够指称它的一种意义，但始终难以穷尽它的一切意义。法意的此种一言难尽的特质使以概念化思维为基础的方以智推理模式如履薄冰，三段论推理结构的坚韧性也被散化的法意稀释得薄如蝉翼。 法意在本体上乃是一种时间化的存在，而数理化世界恰恰是超时间的形而上学，这是通过数理化逻辑精确演算法意不可能的根本缘由。法意作为一种“时慧”同时也是一种“实慧”，它总是处于一种持续地“在的扩充”过程之中不断地刷新自己，它在本性上乃是抗拒和逃避界定的，如同亚里士多德的美德，“美德在亚里士多德那里是非现成的，无法一劳永逸地按照某种原则被确定下来，而是必须先被‘选择’或‘做出决断’，而且被一再地‘重复’，以新鲜的势态维持住它”。{14}加达默尔在阐述理解如何可能的问题时从艺术品的审美这个主观性最强的领域着手，探讨了理解的时间性即在于“不断更新的被经验”，譬之于法意之理解和界定恰到好处：“……对艺术品的经验从根本上说总是超越了任何主观的解释视域的，不管是艺术家的视域，还是接受者的视域。作者的思想绝不是衡量一部艺术作品的意义的可能尺度，甚至对一部作品，如果脱离它不断更新的被经验的实在性而光从它本身去谈论，也包含某种抽象性。”{15}这种与时俱进、与物宛转的缠绵智慧正好就具有了中国人所具有的“圆而神”的智慧特点，凭借这种智慧，中国人“随处以此圆而神之智慧体会自然生命，观天地化几，欣赏赞美活的人格之风度，以至以此智慧观时代之风会气运之变，并本此智慧以与人论学，而应答无方，随机指点，如天籁之流行”。{16}植根其中的推理模式便不可能是数理化的逻辑演算，而只能是一种艺儿性的个案斟酌。 三、艺几斟酌的风格：圆而神 西方的语言传统经过数千年的锤炼业已被铸造成为逻辑的枯骨，这具无坚不摧的逻辑利剑为世界颁发了律令。但它过于锋利，以至于它除了破坏这个世界的肌体之外无法保持一种与物宛转的缠绵的贴合：你给它风花雪月，它会立即提供给你风花雪月的物理结构、化学成分，但就是无法明了“那一场风花雪月的故事”；你给它弹奏弦歌，它却无法领悟弦外之意；你给它抛一个如丝媚眼，它会告诉你眼球运动的精确轨迹，但是无法领略那“巧笑倩兮，美目盼兮”所生之回肠荡气。这都是由于西方语言过于凝聚的力量，这种凝聚力完全收敛了智慧的灵敏的柔韧性，以至于再也无法在其之上作任何富有想象力的回旋。辜鸿铭说得深刻： 心灵是纤细而敏感的，它不像头脑或智力那样僵硬、刻板，你不能指望心也像头脑或智力一样，去思考那些死板、精确的东西。至少那样做是极为困难的。实际上，中国的毛笔或许可以被视为中国人精神的象征。用毛笔书写绘画非常困难，好像也难以精确，但是一旦掌握了它，你就能够得心应手，创造出美妙优雅的书画来，而用西方坚硬的钢笔是无法荻得这种效果的。{17} 放弃西式语言也就是抵制它的凝聚力量，西式语言也就从硬性的逻辑言说开始向后释放出带着“晕圈”的诗化表达，一个崭新的充满想象力的气象世界于是得以生成。置身其中，圆而神的推理模式始得其立足前提。 （一）推理模式 1．推理前提：气象世界 气象世界比方以智的数理世界更接近于生活世界，更准确地说，这种气象世界代表了中华文明试图与天地通而无碍的直接同一境界。这种智慧赖以进行推理的直接前提就是要从天国回到俗世，只有作为俗世的生活世界乃是一切意义的渊源。胡塞尔如是说： 如果我们要回溯到我们所寻求的那种最终原始意义上的经验，那么这只能是原始的生活世界的经验，它对于这些理想化还一无所知，相反，它却是这些理想化的必要基础。……对前谓词经验的回溯，以及对什么是前谓词经验之最深和最终原始的层次的洞见，却意味着对那些属于最终原始的、尚不精密的、尚未从数学-物理学上被理想化的明证性领域的意见进行辩护。同时这也表明了，这个意见的领域并不是一个比认识、判断性的知识及其沉淀物的领域在明证性等级上更差的领域，而恰好是最终原始性的领域，即精密知识按其意义所回溯到的领域，这种精密知识本身必须作为一种单纯的方法，而不是作为一条通达某种自在的认识之路，才能被看清其特征。{18} 正是由于立足于、并且片刻也不偏离于这个意义基地，东方文明才取消任何与之相抗衡的中介而致达一种圆而神的智慧。这种放弃一切、当下即是的禅宗式的生活方式恰是西方文明需要向我们学习的： 西方人应向东方文化学习之第一点，我们认为是“当下即是”之精神，与“一切放下”之襟抱。……西方以承系列精神之重智而来之文化活动，必表现为概念之构成。……此种概念的东西，……都应一切放下，唯由此放下，而后我与人才有彼此生命之直相照射，直相肯定，而有真实的了解。……由此种智慧之运用去看生活中之一切经验事物，理想事物，都要使之成为透明无碍。{19} 从方以智的立场退缩到它所从出的最原始的起点即生活世界，这的确是一种对方以智智慧之偏痴最彻底的解毒，因为它是以一种一笔勾销的方式进行“化疗”的彻底了断。这种完全取消语言中介之规范的做法瞬间就使数理世界进入了一个空濛混沌的意象性思维，由于缺乏语言的凝聚和格致，它就总是呈现出时空的动态感，导致它“在认识和评判外界事物时，以时间属性为主，空间属性为辅，以时间属性统摄空间属性”{20}黑格尔说要让逻辑的枯骨通过精神燃烧起来，他所谓的精神和燃烧在很大程度就是要在干涸的语言之上重新恢复血肉丰满的生活意义，这就必须要求重新恢复语言的时空观，也就是恢复体验的时域和境域，而这恰是意象思维所致力的气象世界。这种圆而神的智慧“不对现象做定格、分割和抽取，而是要尽量保持现象的整体性、丰富性和流动性。它不是要到现象的背后去寻找稳定性和规律，而是要在现象的自身之中找到稳定性和规律。它也对事物进行概括，发现事物的普遍性，但始终不离开现象层面。概括的结果，仍以‘象’的形式出现。因此，意象思维的运行及其结果，必须能够对现象的丰富和变易有所容纳和估量。”{21}与生活世界完全重叠的气象世界不同于数理世界，三者恰好构成两个极端。如果说数理世界追求的是亘古不易的稳定性，那么气象世界追求的则是生生不息的周易，以二者作为推理前提的推理模式也就必然对时空境域怀有不同的对立态度。数理世界敌视时空感，要实现一种超越时空的形上抱负；气象世界则始终保持对时空属性的敏感，要在时空之中证领意义。 生活世界的气象化摧毁了数理世界的枯涸性，在法律领域也就表现为从逻辑向实践的转移，它要求法官进行司法时必须从生活实践的“活的法律”出发进行推理，要在时空境域中理解法的精神，并要求考虑法律条款得以适用的时空属性。如此一来便瓦解了对法律世界的理解并获得了一种全新的法律观，这种法律观并不将立法视为一种绝对确切的凝固体系，更不会在法律条款的遣词用句之上“认死理”。毋宁说它将法律条款理解为一种海德格尔意义上的“形式指引”，一种“消息”的征兆，“这些形式并不干涉和停止原初经验，而只是指引出这经验本身已有的东西，比如一种领会的趋向。……这种‘形式指引’所表达的与传统逻辑和概念哲学中讲的范畴和形式有根本的不同。它不再是某种抽象化了的什么或现成者，而是一种对一切现成者都无差别的、虚的、含有构成趋势的、只在其‘关系’的‘实现’中而获得语境含义的纯意义和‘是’本身（即‘实际性’）。”{22}在形式指引的地平线上，法律世界开始随着时空流变摇动起来，要在时空流变的当下构成之中开悟法律之真意，实现法意在个案中的缠绵通达。 2．推理方式：能近取譬 由于法意的不可定言，就使得建立在概念确定性及其包容吐纳关系之上的三段论推理一筹莫展。这并不意味着我们就陷入了怀疑主义的不可知论，而是可以采取另外一种可能的推理方式理解并践行法意。孔子在教人以仁的时候就指点了这种特殊的推理。 孔子论仁非以一口说尽的定义方式，反倒是对这种方以智的言说方式采取了大拒绝，所以在一部《论语》之中出现了多少次仁就存在多少种仁的不同理解。照孔子看来，不能问“仁是什么”，只能问“如何仁”。对这个问题的回答事实上也就是对“法意如何践行”的回答。孔子提供了一种解题思路，这就是能近取譬：“能近取譬，可谓仁之方也已。”{23}在孔子看来，能近取譬就是如何践行仁的方法。譬即是一种类推推理，近则具有两种含义：一是与朱熹《近思录》之近同义，即反躬自省、反思之意，通过触物反思自身，在自身之中玩味体证事物之道理；二是切近、当下之意，即能够与时俱进、与物宛转地保持一种圆而神的姿态，去当下构成或了悟仁之妙谛。 能近取譬作为一种气象化、模糊性很强的推理被数理逻辑者视作是一种或然性的推理，是思维缺乏清晰性和力量的表现，对此，维特根斯坦的如下精辟论断可征引辩护之：“记号不能表达的东西，其应用显示之。记号隐略了的东西，其应用清楚地说出之。”{24}在这里，他点破了数理逻辑的局限，并间接地为类比推理之合法性提供了一个确证，即数理逻辑向来确信，司法的过程是将法律条款这种特殊的记号之含义通过推论在案件之中得到应用，殊不知，恰是具体的应用才确证了记号、明晰化了记号。既然不是从“记号”推论到“应用”，而是通过“应用”表现了“记号”，这就只有通过能近取譬的方式，在应用之中指引应用。亚里士多德为此也有深刻的感触，他认为德性分为理智德性和道德德性，道德德性是自然赋予我们以接受的潜能、实践赋予我们以内容的德性： 我们先运用它们而后才获得它们。这就像技艺的情形一样。对于要学习才能会做的事情，我们是通过做那些学会后所应当做的事来学的。……同样，我们通过做公正的事成为公正的人，通过节制成为节制的人，通过做事勇敢成为勇敢的人。……简言之，一个人的实现活动怎样，他的品质也就怎样。所以，我们应当重视实现活动的性质，因为我们是怎样的就取决于我们的实现活动的性质。从小养成这样的习惯还是那样的习惯不是小事。正相反，它非常重要，或宁可说，它最重要。{25} 道德德性既然是在运用中学习和获得的，那么便不可能仅仅依靠理智理性的逻辑推理得到理解、学习和应用，而必须通过技艺的学习即“学艺”来艺几性地推而广之、推而远之，这也就是能近取譬的过程。巧的是，孔子也主张、而且似乎是主张唯一地通过实践、通过“学艺”来获得“如何仁”、“为何仁”的道理。{26}而学艺的精髓恰恰就在于在实践之中、不离人生体验地如切如磋、如琢如磨地神会、神通其中之大义。这样的知行合一观为王阳明所着力提倡，并在其致良知的体系之中得到极为精妙的阐述。{27} 能近取譬是一种类比推演，它不是能够通过概念化及以之为基础的数理逻辑所能够延展的，因为人生事总是以无法预料的方式、以截然不同的个性在不同的时空之中凸现出来呼应一种个体化的解决。所以，孔子要求不脱人生情境地学艺，就是“有意识地避开这种脱开生活的生动情境而直接去大谈仁义、天道乃至孝敬本质的做法，尽量让情境或语境激活他讲的东西，使学生一旦明白，就可举一反三，由微知著，受其感发而施诸行动，永志不忘”。{28}此即为能近取譬之机理，它能够维持住仁的血脉但又不至于形而上学化；它虽然缺乏形而上学化的概念的推理，但是却又能在毫无现成可资借鉴的情景中恰当地处理好当下的案例。从面向事情本身的态度出发，仁显然就是贯穿古今、畅达中外的法意本身，古人关于“仁之方”的历史经验展示了当代法意流转能近取譬的进路。 3．推理结论：类比 能近取譬在本质上作为一种类推，它通过举一反三的方式得出的推论便只是一种类比，而不是按照概念之间的包容关系由上到下地演绎出来的结果。这并不是说类比推论的结果就缺乏逻辑演算的明晰性，因为即便是逻辑演算的推理模式在根本上也是依靠类比的基础进行的。例如在康德的道德律令之中，据说依靠这个道德律令就能够做到真正的道德和善，即一个人应当依照可以上升为普遍行动根据的意志而定其行动。这个道德律令的真理性是由理性的不矛盾律来予以担保的，但是处于一定情势、在此情此景之中的人如何来衡量和判断一个意志是一种能够升华为普遍行动根据的意志呢？首先，存不存在一种普遍意志？其次这种普遍意志之判断如何客观地获得？事实上，黑格尔业已尖锐地指出，这种普遍意志之判断乃是由行为者以客观的名义而实际上却是以主观的观感来进行的。也就是说，这个道德律令的最终实践不得不转化成为：一个人应当依照他此时此景所认为是能够上升为普遍行动根据的意志而定其行动。这个起决定性作用的“他认为”从何处寻求判断力呢？亚里士多德的回答是在“行动中”，孔子的回答是“学艺”。因此，从上一行动到这一行动，再到下一行动之间，存在着的与其说是逻辑的演绎不如更确切地说乃是置身具体情境中的能近取譬的类推。 类推产生出的类比结论组成一个例子集团，在会意的基础之上这个例子集团中的诸多例子被认为是按照遵循先例的原则繁衍发展起来的一个家族。这也是为什么英美法系的案例教学能够取得显著成效、而其司法结论常被认为是富有开放性和正义感的原因。它根本不同于大陆法系的司法逻辑主义，后者导致法律成为机器、法官成为仆人、案件之处理成为数学演算但其结果却充满僵死气息的现象。 英美法系的案例教学法走对了路子，因为法律及其适用乃是一个实践智慧的问题，实践智慧要求在行动之中进行艺几性的斟酌定夺，而案例教学在本质上就是训练这种艺几性的“学艺”过程。经过如此熏陶和冶炼的过程，才真正能够学到能近取譬的类推判断力，从而在面对一个个绝不与往昔重复的新鲜案例之时能够心领神会地当即构成一种正义的判决。每一个案例都是独一无二的案例，每一次司法也就是独一无二的过程，也因此，法官在司法断案时就必须操持一种圆而神的处理智慧，在面对一个法条时不能普遍性地、形而上学地予以演绎，而应当在个案之中艺几性地玩味案情之具体情境，并决定在何种情况下如何适用。这种分而断之、格而致之的做法表明了数理演算式的法律推理始终存在“例外”，这种“例外”不应当被视作为法律的“无奈”或者德性的“有限”，毋宁说，这种“无奈”和“有限”最充分地表明了法意的不可言定性，其本质实是逻辑演算进路在采取以言敛意时言不尽意之处，它反衬出来的乃是该司法推理模式之“无奈”和“有限”，并在相对应的意义上揭示出类比推理的真理性。 （二）圆而神的无执 英美法系的遵循先例是一个矛盾结构，一方面它扬言要建立先例的权威性，并要求在后例之中得到遵循；另一方面它却不断地遭受后例的“改写”或“涂改”。这种改写并不是一种例外，按照“人不能两次踏进同一条河流”的逻辑，根本就不存在与先例相同的后例，二者之间充其量只能是“相似”，在如些情形之下改写也就是必然。当改写不再是一种例外而转变成为每个后例的常态，那么也就瓦解了遵循先例的规则。 这个矛盾并不是否定英美法系遵循先例的合理性，毋宁说是它揭示了这个规则的真正秘密，即所谓的遵循先例不过是“类比范例”的不真说法。先例乃是一个范例，在对这个范例的“学艺”过程之中能够鉴赏出其中的“法意”，然后在后例之中再“艺几性”地定夺案件之处理。所以，这个过程也不是逻辑演算，而是类比推理。但是，至此是否就意味着我们业已找到了法意流转之司法机理呢？如果回答是肯定的，那么必须回答这一质疑：无论是遵循先例还是类比范例，其导致的结果都是一种回归性的经验归纳，此种归纳如何能够确保自身在面向未来时的合理性？它所欠缺的恰是逻辑演算的整体合理性。因此，我们必须指出的是，圆而神的智慧乃是一种世故的智慧，尽管它与实践之间存在不可片刻分离的相缘相即关系，但是它从根本上缺乏一种前瞻的能动的超越性，而很可能堕落为一种水性的善变无执。 1．缺乏能动的超越性 经验总是一种消逝的记忆印象，它代表的是属于过去的辉煌，在面向未来时只是一个崭新的零点，所以无论是孔子的“学艺”还是英美法系的案例教学法，即便它们获得了一千零一次的过去的成功，也不能通过类推将此种成功延续到未来。制约其自我提升的根源在于它的被动性，在于它缺乏能动的超越性，它总是满足于在既有的成功经验之中，并基于安定性的习惯而保持一种思维和判断上的惯性。这种姿态是后拽式而不是前瞻式的，按照尼采的话来说这乃是背负着过重的历史负担，是对“历史的滥用”。{29}问题的关键更紧要地在于一种向前投射的筹划，这一点是方以智智慧立论高远的地方，也是它优于圆而神智慧的能动性层面。 姑且不论方以智模式过于偏痴导致的“走火入魔”，仅就它的能动性而言，它不是通过对变动现象界的妥协或者退让来伸张自己的立场，而是以最为卓绝、通常也是我们认为最为荒谬的方式“倒实为名”地要纲纪天下、为世界颁定律令。也就是说，方以智的模式乃是径直从最高的整全性出发来筹划行动的方案，并正因为这一出发处的制高点导致了它不仅是一种面向过去、容纳当下的立法，而且更是一种垂范未来的立法。如此一来，无论过去、当下还是未来情状都会无出其外者，从而赢得这种推理模式的尊严和绝对，不会频繁出现圆而神智慧下可能经常面临着的出于与现实的妥协而不断进行着的例外性的修正。是以，方以智的推理模式可取之处在于它的能动性，它能动到了超越到未来的程度；而它的不足之处则是由于它对自己向世界的立法身位过于“自恋”，而根本不顾现实的反对，还削足适履地宣布一切不符合它的立法之现实为虚妄。圆而神的智慧则因顾虑并试图保存现实的柔易性而趋于被动，它采取的是以现实为主的不加抗拒的“天人合一”、“万物一体”的顺从观。所以，整个东方文明传统表现出一种真正的匍匐的风格，它总是趋向于在文明传统的起点去确认至高无上的权威性，而未来则只是这一起点的类推，它没有超越，只有注解。 2．缺乏原则的建构性 耽于经验而不思超越，这很容易使圆而神的运用方式堕落为一种无原则的随波逐流。毋庸置疑，一种成熟的行事方式包括司法推理应当呈现出一种能够吞吐屈伸的弹性，但是这种弹性应保有一种原则的刚性，而圆而神的处事方式往往滞于人情世故的圆滑，在关系千万重、利害左右间放弃自己对原则的建构，寻求一种巧妙平衡以实现自身利益的最大化。在此种情形下．圆而神的判断方式就沦落为利益算计、扩张和掠夺的借口。这种左右逢源、八面玲珑的作风缺乏一种康德的绝对律令的“纯情”和“忠诚”，但往往又能获得世人的肯认，尤其是在缺乏方以智的传统和训练的背景下，圆而神就更容易因为缺乏原则的纯字洁性而走向滥用的境地。 这对于法意的流转来说就真正地进入了一种“无可无不可”、“运用之妙、存乎一心”的恣意状态，它根本瓦解了法治进程，使法律适用成为动荡不定的利益算计。为此，圆而神需要方以智的智慧进行原则支援。如果圆而神的处事方式一味地追求一种廉价的中庸与和气，缺乏方以智的骨气，则很容易沉溺于人情世故的似水柔情之中缺乏坚强起来的骨气。正如唐高宗在永徽二年时质问长孙无忌时，后者所做出的回答：“上谓宰相曰：‘闻所在官司，行事犹互观颜面，多不尽公。’长孙无忌对曰：‘此岂敢言无，然肆情曲法，实亦不敢。至于小小收取人情，恐陛下尚不能免。’”{30}长孙无忌的回答表达了国人的司法理念，即人情世故乃是圆而神的底气，而圆而神则是人情世故的表达，至于正式的立法似乎只是粉饰公平正义的“花环”，因为在它的背后才是真正发挥着作用的人情世故之潜规则。这也就可以明白，为什么孔子反对铸刑鼎，因为明示出来的法律条款封杀了圆而神的可能，后者只有在“一切尽在不言中”才具有真正的“活路”。 四、现象学式的推理：方圆之道 方以智的逻辑演算过于凝聚，圆而神的艺几又过于空朦，有没有一种既方又圆的智慧来兼容二者又超越二者，既能使得法意之判断有着一条“方”的逻辑，又能够使得法意之流转不会丧失“圆”的艺几。对于这种超越各自思维极限的智慧，中外文明都提出了各自的理解思考。但这些解题思路的要旨不外乎“方圆互补”，力图在方以智与圆而神智慧之间建构出主辅本末之惯常组合。这种解题思路是不通透的方案，其根深蒂固的思维方式乃是以方以智的一贯缺陷来解决方以智与圆而神的关系。真正通透的解题方案必须来一场观念上的革命，从现象学的智慧之中实现方圆互补的“无间”突破。 （一）方圆互补 儒家文明作为中华文明的核心致力于实现内方外圆的“立人极”梦想，但是它在接触西方文明遭受危机刺激后方始悟得自身欠缺“智的方”，缺此一维的“仁道”也就易趋于柔弱无力，导致所谓的“主体自身之寂寞与干枯”。{31}近世儒者似乎认为正是缺乏西方方以智的科学认知及其规则规范，导致内心满腔子的仁义恻隐之心无法向外广泛实践，就只能成为一种丰富的但却是沉默的个人心性之修养。于是，他们表达了一种转向与兼容的立场，不过仍因自恋的情绪而走向了一条“中学为体、西学为用”的路线。{32}此种体用之学并不追求通透的方圆神智，采取的是方与圆的硬性粘贴，内为道德之圆神，外则为逻辑之方智，看似一种兼容，事实上却是道德与理智、内与外的夹生加法。 与之相反，亚里士多德的实践智慧表现出了一种真正的穿透力和融贯性要求，他不仅要求法律的认识与实践的知行合一，而且还要求普遍原则（方以智）与特殊个性（圆而神）之间的无间，这种实践智慧致力的不再是方圆之间的平均线规则，而是提出了一种富有天才的想象力的“方的圆”与“圆的方”方案，按照伯尼特的说法就是：“德性无明智则盲，明智无德性则空”。 {33}亚里士多德在谈及“善”时解构了“普遍的善”即善的理念的观念，强调善的生活情境个体性。亚氏将普遍的善或一般善直接视为一种虚无，强调个体善的根本性，这无疑是对方以智智慧的一种矫正，因为后者正是要通过概念建构善的形而上学形态，再根据这个普遍的善的理念按照逻辑演算进行推导，应用于特定的个例之中得出裁决。但是亚氏却勾销了这个妄念，认为善在山水、善在万物但从不“独善其身”。亚里士多德虽然解构了一般善的虚妄，但是他并不一般地否认一般善存在的意义，而是通过一种“公道”的弹性规则来瓦解“公正”这个一般善在“方以智”上的走火入魔。亚里士多德与加达默尔在这一点上取得了一致，即一般的善总是通过个别的善来表现自己并使自己得到理解，失去个体的善的支持也就不存在所谓的一般的善了。在如此理解之后，加达默尔阐述了法学诠释学的原理： 不仅对于法学诠释学，而且对于神学诠释学，在所提出的本文（不管是法律本文，还是福音布道本文）这一方和该本文被应用于某个具体解释时刻（不管是在判决里，还是在布道里）所取得的意义这另一方之间，都存在一种根本的对立关系。一条法律将不能历史地被理解，而应当通过解释使自身具体化于法律有效性中。同样，一份宗教布道文也不能只被看成是一份历史文件，而应当这样被理解，以致它能发挥其拯救作用。在这两种情况里，都包含这样的事实，即本文—不管是法律还是布道文—如果要正确地被理解，即按照本文所提出的要求被理解，那么它一定要在任何时候，即在人和具体境况里，以不同的方式重新被理解。理解在这里总已经是一种应用。{34} 无论是在亚里士多德的实践智慧之中，还是在加达默尔的法学诠释之中，都在致力攻击“方以智”所苦心经营起来的一般概念，而表达出对“圆而神”智慧的欣赏。不过，与近代儒者所提倡的以圆为主、方以辅之的策略不同，亚、加氏提出了略略近似于“圆即方”的思想，即方不自方、圆即是方，转化为法律领域来理解也就是说： 法律的每一次应用决不仅限于对某法律条文普遍意义的单纯理解，而是在于根据具体案例创造一个现实。这就如音乐戏剧的演出并不单纯是原作的再现，每一次演出都是在新的基地上创造和确立一个现实。法律规定的每一次应用，就其实事求是而言，都是对它的意义的具体化和进一步补充。亚里士多德认为诉讼活动需要补充性的因地制宜的考虑，这并不和法律的严格性相矛盾，相反，正是因为其放松了法律条文才真正实现了法律的意义。因此我们可以说，任何普遍的规范的意义，只有在其具体化中或通过具体化才能得到真正的判定和确定。亚里士多德曾讲到“良机”，即要我们在应用法律条文时重视具体境遇，因为普遍的法则需要运用，而法则的运用却又是没有法则可循的，这也就是一种法律的智慧（Jurisprudenz），原先法学就是Jurisprudenz一词，可是后来由于实践智慧的遗忘，Jurisprudenz变成了Recht - wissenschaft（法律科学）。{35} 法律概念及其一般化条款没有“本意”，其本意永远都是具体境遇中的“新意”，而且是“苟日新，日日新，又日新”的“时慧”和“实慧”，也就是圆而神的智慧。这种智慧使得法意之理解和应用永远处于一种“悬而未决”的“成问题”之中。虽然亚、加二氏提出了“圆即是方”的思想来为“方以智”的过于坚硬的“概念肌肉”进行“按摩”和“放松”，但是这一思想很容易使人丧失在“圆而神”的自由创造之自得之中，不但使法律之适用丧失了亚里士多德所谓的“运用的规则”而出现过大的自由裁量，而且还总容易重蹈“圆而神”智慧的不足之处，即耽于个体体验的、不思超越的、无原则性建构的窠臼。 一言以蔽之，中西文明迄今进行的方圆互补之途仍然未能在真正意义上步向一条方圆无间之道。对于东方文明来说，仍是抱持一种方自方、圆自圆，以圆为主、以方为辅的立场。而西方文明采取的则是方不自方、圆即是方，最后导致的结果就是以圆废方。问题依然不动丝毫地摆在那里：有没有一种方的圆或者圆的方之解决方案？这个准康德式的命题将我们带回到了康德和胡塞尔，在他们的身上闪烁着方圆无间的智慧之光。 （二）方圆无间 康德和胡塞尔都曾经论述了一个同理的问题，即一种经验中并不曾经历过但是却在概念上有意义的事物，“如‘飞马’并不存在，但飞马的观念有意义，它是真的；‘圆的方’不但不存在，它的观念也不可设想，但它的意思人人都懂，有其‘意向对象’，在这一层次上它也是真的。一切理想的东西，不现实的东西，非理性的东西，甚至自相矛盾的东西，都可以是有意义的、真实的东西，是可能性或‘可能的不可能性’。”{36}这种超越经验的极限但又还是有意义的事物之构成乃是伟大的想象力的构成作用，它具有延展并跨越有限性的强大力量，康德将想象力构成的此种表象称作为“先验的图型”： 每当把一个对象归摄到一个概念之下来时，对象的表象都必须和这概念是同质的，就是说，这概念必须包含有归摄于其下的那个对象中所表象出来的东西，因为这里所表达的意思恰好是：一个对象被包含在一个概念之下。所以，一个盘子的经验性的概念和一个圆的纯几何学概念具有同质性，因为在圆中所思维的圆形是可以在盘子中直观到的。……由此可见，必须有一个第三者，它一方面必须与范畴同质，另一方面与现象同质，并使前者应用于后者之上成为可能。这个中介的表象必须是纯粹的（没有任何经验性的东西），但却一方面是智性的，另一方面是感性的。这样一种表象就是先验的图型。{37} 这个先验的图型几乎说出了全部的真理，它事实上是康德用以融贯形式的范畴和质料的感性的中介，这个中介将不变的知性范畴应用于感性之上形成知识，“图型就其本身来说，任何时候都只是想象力的产物。”{38}法意在这里开始有了自己的“规则”可循，这就是想象力的构成作用，它并不是方以智所谓的概念之间的严格演算，因为概念作为浮显在现实之上的理念外衣只能织补这件外衣的空白，但是外衣覆盖下的现实却未曾受到触动；它也不是没有概念的艺儿性斟酌，而是通过想象力的无坚不摧、无远弗届的构成力量使有规则、有原则、有概念之“方”无间地与以神会、以意通、以柔胜的“圆”形成一个真正的“方圆”之道。所以，海德格尔才认为，康德《纯粹理性批判》中最基础的部分并不是什么先验逻辑和范畴体系，而正是先验想象力的这种能动的构成作用，它之所以能够通过时间图型把知性和感性经验联结起来，正表明实际上它才是一切本体论或存在学说的真正基点。{39}当然，康德与海德格尔所论述的想象力并不是完全等同的，其关切之处在于这种想象力是否具有积极性，因为康德仅仅是将想象力当作在当下认识中的一次性构成，虽然也有能动性，但是却惧怕这种能动性更为积极的建构，“害怕这样一来就会摧毁他所预设的‘认识论’的逻辑框架，而在这样一种存在论的前景面前退缩了。”{40}海德格尔则将想象力一以贯之地坚持到存在论的根基之上。 胡塞尔在二者之间。他在康德的基础上推进了想象力在本质直观之中的能动作用，想象力不再是一次认识中的消极构成，而是在直观之中瞬间构成出本质。但是他并没有将想象力推进到海德格尔的“存在”地步，而仍然只是在认识、理解层面“想象”想象力。在他看来，凭借想象力的能动的、前瞻的超越性变更，就能直观到“变中之不变、稳定有序的结构，它构成一个统一的先天直观综合体系”。{41}胡塞尔有自己的描述： 经验性的比较并不足以获得纯粹的概念或本质概念，而必须通过特殊的预防措施，把在经验性的被给予物中最先凸现出来的共相首先从其偶然性的特征中解脱出来。让我们试着从这种作用中获得一个最初的概念。这种作用的前提是将一个被经验的或被想象的对象性变形为一个随意的例子，这个例子同时获得了指导性的“范本”的性质，即对于各种变体的开放的无限多种多样性的生产来说获得了开端项的性质，所以这种作用的前提就是一种变更。换言之，我们让事实作为范本来引导我们，以便把它转化为纯粹的想象{42} 想象力的此种自由变更一方面提升了“圆而神”智慧的经验属性，在个体经验中见证了永恒，而不再是狭隘地跟在经验的背后战战兢兢地进行着探索，因为想象力的自由变更力量是如此地巨大以至于它能够先行穷尽一切经验中可能的、甚至于超出经验之上的所有个案。但是，另一方面，这个可能的世界并不就是“方以智”智慧所独断的数理世界，这个数理世界既没有得到根源上的澄清，没有获得自身的明证性和合法性，又还是反过来从这个可能世界获得存在的根据，也就是说，数理世界这个独断的起点也只是这个可能世界的一个“范本”。这个可能的世界就是现象学的存在： 现象学的存在则是一切可想象之物的存在，是一切可能世界的存在，它本身并不实存于时空（虽然它有可能实存于时空，即实现为现实存在），但它比独断的超验存在更“具体”，是每个人可以直接体验到、直观到的、实在在手的。正因此才会有“理想”的真实、道德的“应当”的真实、艺术的真实，有科学的幻想和成年人的童话，才会在有限的个人、甚至有限的动物物种身上体现出无限的价值，才会在瞬间中展示永恒的意义。{43} 这个想象力通过自由变更提升的可能世界就是方圆无间之道，它不仅有经验性的方、圆，还通过想象力在意义上构成出了无间的方圆，于是在法意这个可能世界的不变的规矩（方以智）之下，法官才能以不变应万变、随机指点、应答无方（圆而神）地解决一千零一个不同的案例。这里体现的是两个逆向过程，即本质的直观和直观本质的个案应用：首先是法官在遭遇特定的案件时，只是将“这一个”案例当作一个范本，“这一个”只不过是“一视同仁”的“任何一个”，“并超越了以‘某A’形式所表达的意谓。”{44}于是，想象力开始能动地超越“这一个”而洞察了“任何一个”案件有关法意之“本质”；然后，怀揣着这种业已在手的法意的本质，法官在遭遇下一个案件时就能通过想象力的召唤“艺几性”地在法意的可能世界之中寻找到一个与当下案例相吻合的“范例”，证实或证伪，从而有方有圆地了解这个案例。当然，这种想象力的自由变更所产生的无穷范例，以及将范例与当下案例的结合印证是一种我们经常以浑然不知的方式进行着的活动，正如胡塞尔所言，这种想象力的自由变更： 并不意味着要求现实地进向无限性，要求一种对所有变体的现实产生—仿佛只有这样我们才能肯定，在此以后得到把握的艾多斯是现实地符合所有可能性的一样。毋宁说，事情取决于，变更作为变体形成的过程本身应具有一种随意性形态，而这个过程应在诸变体的随意的不断形成的意识中进行。这样一来，即使我们中断了这个过程，我们毕竟没有把那些直观的、个别的和相互过渡的变体的杂多性认作是那些以任何一种方式呈现出来的和任意拉来的、或者从一开始便虚构地产生出来的对象的一个事实序列；……只有这样才给出了我们称之为“开放无限的”杂多性的东西；这种杂多性更加明证地是同一个东西，不管我们是通过持久地产生还是通过随意地把某个合适的东西拉过来的方式前进，从而扩展着现实直观的序列，还是我们早就已经中断了这一过程。{45} 这是一种与苏格拉底的“自知其无知”恰好相反的“无知其自知”。这种不知之知是如何可能的呢？这就是海德格尔比胡塞尔走得更彻底的地方，在胡塞尔那里还有一个先验的自我，这个先验自我乃是一个先验的可能世界之所以可能的构成力量和这个可能世界获得理解的担保力量。海德格尔解构了这个先验自我，将它视作为一个存在论上的“自为存在”，也就是说，这个先验自我在胡塞尔那里还只是一个静态的极点，而海德格尔则将“‘存在’还原为一个动词，它成了一切思维和认识的‘前结构’、‘先在’。”{46}正是因为这个先在的身位承诺了认识、理解和应用何以可能的条件，这个先在的身位也就是海德格尔所谓的“在世浮沉中”，也就是在日常生活中。 这即是法意流转方圆无间得以可能的真谛。法意与人生乃是二而一的动态展开过程，法意在人生过程之中日用而不知，但这种不知不是对法意的不知，毋宁说是不知其知。现象学的观念揭示了这种不知之知，人生的过程也就是自我启蒙的过程，通过生的展开、磨砺与学艺，法意成为自明之理，即直观的法意本质。方圆无间的法意流转模式就是如何在直观的本质的指引下凭借想象力将范例与当下案件印证吻合的问题，也可以说是当下地构成、富有想象力地创造出一个新的范例的问题。这种方圆之道的完整斩获乃是人之为人的实现，是人的禁锢的解放和自由本性的舒展。而停留于方以智或圆而神的任何一种境界都只是一个“单向度的人”。于是乎，凭借作为人的本性的想象力的自由变更和当下构成，我们就不仅获得了关于法律如何司行的消息，而且还明白了法律司行的秘密无非就是人的自我解放和人性的自由舒展的秘密。