一、问题的提出与基本框架
在刑法理论中，法益概念可分为实质的法益概念和实证的法益概念，前者的功能在于约束立法，后者的功能在于指导司法；本文讨论的对象仅限于前者。实质法益概念通过限制国家的刑罚权来实现保障公民自由的目标，通常被认为具有自由主义的精神内核，因此也被称为自由主义的法益概念。例如，德国学者克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）就曾指出，实质法益概念是实质犯罪概念的前提，它前置于刑事立法或者说直接指向刑事立法者，是基于保障国民自由的观念的前实定概念。在德国纳粹政权覆灭后，德国刑法学界认识到，缺乏实质性批判标准的刑事立法很可能会导致国民权利被践踏的结果，因此，应当重拾法益保护理论来恢复刑法学的自由主义传统。日本学者山口厚也认为：“在立足于个人主义的现代日本的法律制度之下，有必要容许多种多样的价值观，‘只要是不会给他人带来麻烦’，则行动的自由就必须予以保障......从这样的观点来看，就有必要采用作为刑法的基本政策原理的法益保护主义。”换句话说，刑事立法者只有依靠实质法益概念来指导立法工作，对公民自由的限制或干预才可能具有合法性。如此，实质法益概念便具备了浓厚的自由主义色彩。
尽管法益概念的自由保障机能获得了广泛认同，但也有学者对此提出了质疑。有质疑论者通过翔实地梳理法益概念的发展脉络，得出法益概念不具自由主义品质的结论，几乎从头到尾否定了实质法益概念的自由保障机能。这无疑是一个非常重要的课题——该结论如能成立，在自由主义法治意识形态下，立法者和司法者就没有理由不放弃这一理论工具，学者们耗费数百年苦心孤诣建设的“理论城邦”也会由此陷落——因此需要严谨对待。不能简单化和片面化，特别应避免仅立足于刑法内部视角“自我观察”所造成的视野局限，走向一种封闭而自负的判断。
本文认为该结论不能成立，主要目的是为实质法益概念的自由保障机能辩护。本文的基本构想是，既然质疑者提出“实质法益概念缺乏自由保障机能”，那么为有力驳斥这种观点，就应对构成该观点的两个基本范畴，即实质法益概念和自由概念展开充分论证。从该思路出发，以下第一部分，笔者将考察几种典型的实质法益概念，并通过借鉴康德的范导性理念理论，以期能推理出法益概念未与自由主义发生背离的基本结论。第二部分，本文着重讨论了自由的内涵，以在自由主义旗帜下面临最多质疑的集体法益为论证对象，表明刑法对集体法益的保护，亦能与自由主义相融。第三和第四部分，则分别透过宪法理论和法益保护程度理论来强化法益的自由保障机能，以使实质法益与自由主义进一步相契合。若仅是为法益的自由保障机能辩护，第一、二部分其实已经完成了这一任务，但本文以法益是范导性理念这一命题为论证工具，虽然肯定法益概念具有自由属性，但同时也承认其注定是不完满的自由主义，因此提出有效的路径进一步完善其自由品质，也是题中之义。
二、实质法益与自由主义具有合致性Ⅰ：基于法益概念的考察
有学者透过法益学说史的考察直白地表示，“法益自由主义的基因实际上是种误解”。易言之，法益概念自提出伊始就不具备自由保障机能。但以下的论证试图表明，这一结论有失偏颇。不过囿于篇幅，本文只能对几种经常被质疑者树为“靶子”的典型法益概念展开评论。
（一）实质法益的内核是自由主义——兼对质疑观点的回应
笔者认为，实质法益具有自由主义内核。以下结合几种典型法益学说作简要说明。
1.费尔巴哈（Feuerbach）的权利侵害说。权利侵害说将权利侵害视为犯罪的本质，认为维护权利是刑法的目的，无论是个人的权利还是国家（道义上的人）的权利，都是刑法保护性威慑的对象。但与这种基本看法相矛盾的是，费氏又将某些外观上难以视为权利的东西理解为权利，并且以之作为犯罪化的正当性根据。例如，在费氏1813年编纂的《巴伐利亚刑法典》中，就将扰乱宗教和平（第326条）和宗教仪式（第336条）的行为规定为犯罪；未婚同居、非自然性交、诱人通奸等行为，也被其认为构成违警罪。但权利侵害说无法为这种做法提供正当性根据，因为这些行为很难说侵犯了某种主观权利。为此，我国台湾地区有学者指出，对于费氏自由主义者的定位，本身就带有过度美化的想象。
笔者认为这种质疑观点值得商榷。一方面，权利侵害说以社会契约论为理论根源，尽管在社会契约论内部存在一些学说分歧，但总的来说，其基本思路是主张人和社会先于国家而存在，国家权力是由个人产生的，因此权力的行使必须符合某种社会目的，必须满足人和社会的现实需要。费氏将社会契约确立为犯罪概念的构成性要素，指出：“违反了通过国家契约保证的、刑法保障的自由，就是犯罪。”根据这种理解，犯罪的范围便是由国家和公民缔结的社会契约来划定，而不是如此前那样由国家权威来决定。如果承认这一点，也就不能否认，建立在社会契约之上的权利侵害说和犯罪概念，至少在理论的根源处保证了其是自由主义的概念装置。另一方面，从现实效果来看，权利侵害说也确实发挥了自由保障机能。诚然，《巴伐利亚刑法典》规定宗教犯和风俗犯的做法饱受自由主义者的质疑，但质疑者似乎没有注意到，费氏同时也强调，犯罪处罚的既不是义务违反也不是罪孽，而是有危险和有害的行为。通过对比《巴伐利亚刑法典》和1532年《加洛林纳法典》就容易发现，前者对后者中的宗教伦理犯罪已经做了比较全面的清理，可见权利侵害说对排除普通法时代的宗教犯罪、风俗犯罪已发挥了很大的威力。即便这种清理受制于时代因素显得不那么彻底，但其在自由主义上表现出来的进步意义却是不可否认的。据此完全可以认为，权利侵害说具有明显的自由主义特色。
2.毕恩鲍姆（Birnbaum）的法益侵害说。该说选择用“利益保护”理论来取代费氏的权利侵害说，主张刑法保护的对象不是主观权利，而是权利的客体，即某种“利益”（Gut）。在毕氏看来，利益除了可以包含原来权利侵害说所指的权利外，还包括了宗教、伦理等不具有典型权利特征的对象。可见，毕氏用法益侵害说取代权利侵害说，其实是为了把风俗、宗教上的利益解释为法益，使刑法的保护范围更加顺理成章地扩及到人伦和宗教上。对此，有学者指出：“法益保护原则自毕恩鲍姆创设以替代权利侵害说后，也就与启蒙主义思想背道而驰了。”
在笔者看来，毕氏的法益侵害说虽有瑕疵，却也并非如论者所言与自由主义背道而驰。毕氏之所以以法益保护理论替代权利侵害说，除了是为给宗教犯、风俗犯提供周延的理论依据外，另一个重要的原因是其认识到权利侵害说不能正确反映犯罪的本质。这是因为，权利是一种法律上的资格，犯罪行为不可能使权利本身遭受破坏或者剥夺，而只能妨碍权利的行使，因此权利不能成为刑法保护的对象。毕氏将利益侵害理解为犯罪的本质，也就是将刑法保护的对象从抽象的、观念性的权利转变为具体的侵害对象，促使“刑法理论更加关注犯罪的具体的‘牺牲品’，如具体的人或物，而非抽象的观念形象”。而这已可透视出法益侵害说对自由主义的张扬。因为相较于抽象的观念形象，具体的侵害对象更具可察性和明确性，也就能够更有力地制约刑罚权。所以，如果能够抛开宗教犯、风俗犯这些例外情形而触及法益侵害说的核心或本质，就会发现，“这一认知既体现了经验主义，也呈现出当前自由主义法益概念的有形、具象和真实的存在样态”。
3.宾丁（Binding）的法益理论。宾丁深受当时以萨维尼为代表的历史法学派的影响。在历史法学派的观点下，法是在历史中起支配作用的“民族精神”（Volksseele）的化身，立法者无权也没有必要创设新的法律，他需要做的只是从历史发展起来的民族精神和民族生活中去发现和整理既存的法律。对法益而言，“‘理性地解释民族精神’才是决定性的”。宾丁认为，道德伦理、宗教和习惯（法）无不都是民族精神和民族生活所凝结的形式，故这些要素自然也被理解为了法益。如此，法益便不仅包括了实体对象，如生命、财产等，还包括心理对象和精神对象，如意志自由、对神的虔诚、对死者的敬畏、对动物的同情、宗教感，乃至于为保护鸣禽带给人的快乐，应当珍惜鸟儿本身和它下的蛋。有论者认为这种法益概念无法与自由主义相统一，因为“‘理性的民族精神’又坠入了另一个玄思之中导致无法明晰或权威主义，立法者的恣意判断或可无法避免”。
然而，细致分析宾丁的法益理论，也不会得出与自由主义发生根本偏离的结论。宾丁告别了借助社会契约和自然法等先验理论来确定法渊源的传统，完成了向实证主义的理论转向，但其也并未将法益定位为法规范本身。在认识到纯粹的实证主义无法为立法提供正当性根基后，宾丁为法益确立了一个实质的内涵，即“健全共同生活的实际条件”。这一法益保护理论以保护共同体为依归，看似与个人主义、自由主义不在同一条轨道上，其实也未必如此。根据宾丁的理解，健全共同生活的实际条件是在理性的民族精神中寻找依据的。可既然是“理性的”民族精神，就不可能是与自由主义相对立的，而只能是与公民最大化自由相契合的。因为在启蒙思想中，自由向来是理性的内在规定性要素，不可能有脱逸自由的理性，更不可能有与自由相矛盾的理性。纳粹德国刑法以民族精神为保护对象，确实侵害了公民自由，但大概没有人认为这种民族精神是理性的。宾丁在一些表述中其实也隐含了类似的看法。他曾指出，如果这些从理性民族精神中探寻出来的条件得到保障，则可“避免和平受到任何侵犯，权利主体可以自由地，但同时又必须有节制和有力地得到发展，并且能够不受干扰和限制地行使自己的权利”。这明显显示出宾丁的法益保护理论是以公民最大化的自由为追求：既追求权利主体的行动自由，同时也通过权利主体“有节制”地行使自己的权利，从而保证所有人的充分自由，实现权利的交互性。所以，“健全共同生活的实际条件”，其实就是为实现全体公民最大化自由所必要的条件。固然，宾丁列示的某些法益（如对死者的敬畏、对动物的同情等）虽然有违自由主义的嫌疑，但那并不表示其提出的法益概念不是自由主义的，与其说这种偏离是法益概念的问题，不如说是因为其没有正确把握“理性的民族精神”的真正意涵所致。
4.二战后的法益理论。这时的流行观点是将宪法作为实质法益的根据。如罗克辛认为，“一个在刑事政策上有拘束力的概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务就是对国家的刑罚权规定了界限”。我国也有一些学者持这种观点。但有学者指出，这种观点在以下两个问题上无法自圆其说：一是，宪法充其量只能从反面排除什么不能成为法益，或说只能为刑法法益的选择和确定设置了一个空间，却无法说明为什么刑法只保护其中部分宪法价值秩序，而其他宪法价值秩序却被刑法排斥在保护范围之外。二是，抽象危险犯、预备行为实行化和帮助行为正犯化等前置化立法所保护的法益类型都能在宪法中找到依据，却依然未能摆脱缺乏正当性的质疑。以实质法益概念来批判立法，旨在限制刑罚权进而保障立法的自由属性，法益的立法批判机能和自由保障机能具有相同的内涵。质疑者认为法益的立法批判机能丧失，也就意味着认为法益的自由保障机能丧失。
但笔者也不认为上述批评站得住脚。将宪法价值秩序确立为法益的根据，法益的适格性通过实定宪法进行保障，并不会与自由主义相背离。不过由于本文的论证理由与后文密切相关，这部分内容将留待后文详述。
毋庸讳言，在法益发展史上，有些宗教、道德、风俗等因素通过了法益理论的检验并成为了刑法保护的对象，但即使在这些情况下，也不能不加区别地认为刑法保护的全部是罗克辛所说的“纯粹道德”，或者说这种立法与自由主义彻底分道扬镳。例如，对于为何将乱伦规定为犯罪，费尔巴哈的解释是，“尊敬的天然情感或者亲情，与满足性欲格格不入；因此，亲属间的情感或者亲情是严格禁止亲属之间婚姻外性交行为的最主要原因，甚至也是对近亲结婚给予处罚的最主要原因”。可见，费氏将乱伦行为予以犯罪化，并非仅是基于纯粹抽象的道德考量，更是因为这种行为侵犯了人类“尊敬的天然情感”。天然情感在类型上虽然属于道德范畴，但因其对于人类生活具有特殊的重要性，又被赋予了超越一般道德的价值意涵。这种特殊的重要性表现在，不止于像一般道德一样仅对人际关系起着调节作用，天然情感还是人之所以为人的基础和必要条件。这种情感一旦丧失，人在价值上（而非生物学上）几乎就变成了一种与文明无涉的“类动物”存在，人类所追求的自由被釜底抽薪，也就变得名存实亡以致失去了所有正面意义。换言之，透过“尊敬的天然情感”这道表面的道德屏障可以看到的本质是，乱伦罪保护的是人性的根基以及自由赖以依存的基础，因为它杜绝的是跟人性相背离的动物式的性冲动和性本能，这种性冲动和性本能不可能与自由达成内在的统一，任其发展，只会使自由走向幻灭。所以，通过乱伦罪压制这种性冲动和性本能，并不与自由主义相悖，相反能够起到巩固自由根基的作用。另外，在2008年“乱伦案”中，德国联邦宪法法院作出的判决也清楚地表明，乱伦并非一种纯粹可由道德评价的行为。因为血亲兄妹、姐弟之间和奸，可能影响到家庭和社会的稳定，从遗传学上看，还可能对乱伦出生的小孩造成人格和其他方面的不利影响，因此，血亲兄妹、姐弟之间的性自主权并非一种因私人生活而形成的核心权利。正是基于这种考量，乱伦罪在德国并没有被宣布违宪，而是依然保留在现行《德国刑法典》中。当然，笔者在此并不意在论证乱伦罪的正当性，透过这个例子，笔者试图说明的是，当前理论界对实质法益的自由保障机能存在一些误解，似乎只要保护对象包括了伦理道德等因素，相应的法益概念就会被打上背离自由主义的标签。实际上，有不少外观上看起来是伦理道德的行为，本身也直接影响到了其他生活利益，且这些生活利益对个人自由的发展发挥着至关重要的作用。将这些因素纳入实质法益的范畴，不能简单地认为是对自由主义的违反。
总而言之，针对法益概念提出的批评观点很多时候是似是而非的，并不能对法益概念的自由保障机能构成真正挑战。
（二）例外情形与范导性理念
必须承认，并不是所有的法益概念都能与自由主义完美契合。但这毕竟只是少数的例外情形。自由主义的法益概念不会因为少数例外而改变其本质。这就涉及如何理解自由主义法益概念的性质问题：实质法益的自由保障机能是事实命题，还是一种范导性理念？
在康德看来，现象是人类利用自己的感性和知性，透过先天范畴对对象所形成的认识。对现象的描述构成了事实命题，是否全部的对象都符合事实命题，决定了事实命题的真伪。例如，“天鹅是白色的”是一个描述现象的事实命题，这一命题为真的前提是世界上所有的天鹅都是白色的，只要有一只天鹅是其他颜色，这个事实命题就被证伪。同样，如果认为“实质法益概念具有自由保障机能”是事实命题，那么但凡出现一个例外，就足以证明该命题为假，质疑论者到此就可宣告胜利了。但这个命题不可能是一个事实命题。原因在于，事实命题是对人类可察的具体对象的认识，而在人类的感官中，不存在某个具体的对象与作为整体的实质法益相对应（更不用说与“实质法益具有自由保障机能”这一命题相对应了）。人们通过感官所能认识到的不过是具体的个人、财产、某个行为举止等（甚至连“自由”也不可能被感性所认识），但认识了某个个人、某种财产、某个行为等，并不等于认识了法益。法益是按照某种目的，对这些具有“家族相似性”（Familienähnlichkeiten）成员的进一步抽象，它充当的是这些成员的本质并以一种绝对整体的图像呈现出来。因此它不是一个感性概念，而是一个理性概念即理念，也就是康德所说的“出自思想而超越经验的可能性的概念”。
理念不能提供认识论上的真理，因为人类在现实中不可能完全达到理念所指的状态；它唯一的价值体现在应用上。我们大致可以将理念理解为马克斯·韦伯意义上的“理想类型”，这不代表人类的实践活动可以达到这一标准，其作用在于为人类实践树立一个追求的目标或典范，也就是引导人类从不完善走向尽可能的完善。这就是理念的范导性应用，理念的本质也正是从范导性应用中体现出来。我们可以用康德常举的一个例子来说明理念的这种应用：制定一部使得每个人的自由能够与其他人的自由共存因而在整体上具有最大人类自由的宪法，是人们制定宪法时所必要的理念，在宪法乃至所有法律的制定之初，必须以这一理念为基础。这种理念尽管会受到人类本性、经验等因素的干扰和阻碍，因而永远不可能实现，“但理念毕竟是完全正确的，这就将这种最大值提升为原型，以便根据它使人们的法律状况越来越接近最大可能的完善”。这就是说，尽管保障最大人类自由的宪法理念在现实中不可能完全实现，但该理念能够引导宪法不断朝自由的方向发展，这就足以表明该理念具备自由主义的本质。
再如，“成文刑法是正义的文字表述”也是一种理念。但现实中的成文刑法不可能完全是正义的，然而不能认为，立法者只要制定了几个违背正义的刑法条文，就表明成文刑法与正义背道而驰（上述法益理论的批评者几乎共享着这种思维）。因为“成文刑法是正义的”不是一个事实命题，而是一个范导性理念，这个理念原本就不是对立法事实的描述，而是旨在为立法设置一个发展的目标。“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”质言之，正因为“成文刑法是正义的”这个理念是成立的，刑事立法才有可能不断朝正义的方向完善。
同样，自由主义的实质法益概念也是一种理念，既然如此，在它实现的过程中，就必然或注定会存在不圆满。在某些情形下，它难免会向经验、人性、政策、政治等因素妥协，或者客观地受制于人的认识局限，从而与自由主义发生某种程度的偏离。但是，这并不能得出实质法益背离了自由主义的结论。作为范导性理念的实质法益理论，其自由主义品质不是依赖于既成的经验事实，亦即不决定于既往的立法实践是否完全与该理念保持一致，毋宁说依赖于该理念的功能和应用，亦即立法实践能否根据这一理念，不断地向自由主义靠近，不断地在自由主义的目的下对立法进行批判性反思。倘若立法者在实质法益的指导下，能够有意识地减小或者避免个人、政策、政治等因素对立法的不利干扰，就表明实质法益的自由保障机能得以实现和彰显。这才是自由主义法益概念的真正意涵所在。而如前所述，实质法益凭借其客观性的特质，在立法时，确能阻挡主观性、个人性以及政策性因素对立法的影响；在立法出台后，理论界也经常用法益概念对特定条文作出检讨，或用法益概念来尽可能矫正立法造成的自由保障缺陷。这些都充分表明，法益在本质上是一个自由主义的概念，而不是一个偏离自由主义的概念，更不可能是一个与自由主义“背道而驰”的概念。
三、实质法益与自由主义具有合致性Ⅱ：基于自由观念的考察
现代刑法中有很多条文是以制度、秩序、信赖感、生态环境等抽象的集体法益为保护对象，集体法益一定程度上挣脱了个人法益的束缚，因此有观点认为刑法对这类法益的保护背离了个人主义、自由主义精神。这是法益概念在当下社会所面临的最多也最严峻的挑战，但笔者认为，这种观点误解了自由主义与集体法益的关系。
认为抽象性集体法益指导下的立法违背了自由主义，其实是对自由的一种过时的理解，背后隐含的是一种超越时空的绝对自由观。约翰·斯图尔特·密尔（John Stuart Mill）曾指出：“总之，情事一到对于个人或公众有了确定的损害或者有了确定的损害之虞的时候，它就被提在自由的范围之外而被放进道德或法律的范围之内了。”所谓“确定的损害”和“确定的损害之虞”，转化成现代刑法术语，就是对法益造成的实害和具体的危险。但那是近200年前的古典自由主义。如果说当时刑法规制的范围超越了实害行为和造成具体危险的行为就构成对自由主义的违反，那么在现代社会，这种观念显然已经发生了更迭。当时之所以要求严苛地限制国家权力，一方面是因为当时社会的组织形式、人们的生产生活比较简单，相对保守的刑法就可满足人们对安全的要求；另一方面是因为人们刚从国家主宰一切的中世纪走出来，对国家仍保持着高度警惕和恐惧，故要求“国家不要对公民正面的福利做任何关照，除了保障他们对付自身和外敌所需要的安全外，不需要再向前一步；国家不得为了其他别的最终目的而限制他们的自由”。但是，在经过数百年的发展后，社会现实和人们的观念都发生了重大变化，自由的内涵也随之发生了改变。
首先，风险的激增改变了人们对自由的体认。在当前的社会风险，法益侵害的形式与严重性程度与传统社会不可同日而语，恐怖主义犯罪、有组织犯罪等具有蔓延性、重大破坏性的犯罪严重影响了人们的生活，使人们集体地陷入焦虑和恐惧。根据上述密尔的观点，如果说自由的范围是由“损害”来界定，那么在风险社会中，人们对“损害”的认识已经不再局限于实害和具体的危险，而是扩大到了抽象的危险。因此，世界各国采用抽象危险犯的立法例来保护抽象性法益，并没有侵犯公民的自由，而是与变迁中的自由主义相吻合。
其次，基本权利的发展为立法释放了空间，也为国家权力进行了一定程度的松绑。自1919年《魏玛宪法》以降，现代宪法赋予了国家对公民生活条件的促进、给付和改善职能，消极的自由权和积极的社会权成为了基本权利的两大支柱。社会国一改以往“守夜人”的被动角色，转而具有更积极主动的色彩；也不再局限于保护社会的弱势，同时还具有提升全民生活水平的目的，以及肩负着领航（或社会型塑）、给付（完善、促进）、安全与平衡社会差距的任务。这就是说，社会国的活动并非着眼于禁止现实的侵害，而是致力于通过制度的构建提前排除侵害的可能，或者直接为给公民的美好生活创造必要的条件。这些制度或条件不属于个人法益，而必然是以抽象性的集体法益形式呈现出来。但对制度、条件的保护和创造并不表示国家放弃了对个人权利和自由的追求，只不过“它的关注范围现在延伸到了个人生活的众多面向，‘自由’因此必须涉及经济、社会、文化等方面的限制与机会”。鉴于此，刑法在必要时对这些制度、条件、机会等抽象性法益加以保护，就不能轻易被认为违背了公民的权利和自由。
另外值得说明的是，我国特定的社会文化语境也为自由提供了退守地带。法律的制定从来不是建基于立法者抽象的理性思考，不如说，人们的生活习惯、社会文化和观念的力量在这个过程中发挥着更为关键的作用。“我们不能假设适合于一种文化的所有东西都适合于或应该适合于所有的文化”，在不同社会中，成员的生活习惯、文化和观念都可能存在不可忽视的差异，因而就不能要求世界上所有的社群都共享一个自由观，更不能简单地用其他社群的自由观去评价另一个社群自由观的好坏。西方国家经过宗教改革、启蒙运动的深度洗礼，高度自由的观念可以说已经深植公民的基因，“不自由，毋宁死”“若为自由故，两者皆可抛”，听起来很夸张，是修辞，却也绝不是无中生有或空穴来风，至少能表明西方社会对自由极度渴求的态度。但我们并不享有相同的文化背景。在中国，儒道的中庸和无为思想（一定意义上还有佛教的“空”，如我们常说的“生不带来死不带去”）在几千年里塑造了人们的观念、人格和行动逻辑，已然成为了我们这个民族的整体气质。“中者，不偏不倚，无过不及之名；庸者，平常也”（《中庸章句》），“上善若水，水善利万物而不争”（《道德经》）；在民间，则有“枪打出头鸟”等广为流传的谚语。不管是否自觉，这种以退为进的思维方式深深镌刻在我们的思维和日常生活之中，在这种思想的长久浸淫下，中国人民显然无法推崇西方那样激进的自由观念和做法。我们虽然也有对自由的向往（如“逍遥游”），但我们追求的是在四平八稳或者各方兼顾的前提下实现精神自由，或者说，是一种“人与物和谐的整体中和、向内追求生命自由、在实现人伦中实现自由，以及内观返照与安心立命的独特自由观”，而不是轻视内心安稳、力求通过外在世界来实现和展现自我的单一自由观。我们在制定刑法时，必须重视这种文化观念上的差异。
当然，笔者绝没有说我们应否定西方意义上的自由主义，“个人自由发展始终是现代刑法追求的目标，这一目标不会也不应该放弃”；我国的自由与西方的自由也不可能是完全异质的。只是在我们的文化语境中，当自由与其他价值相冲突时，我们比西方国家的人民更愿意接受适当的妥协。体现在刑法上就是，当我们的生活面临更多、更大的风险时，我们愿意为了更好地保护安全，以及在反求诸己文化惯性的推动下适度地让渡一部分自由，也即允许刑法介入的时点适当提前，对某些抽象性的集体法益予以提前保护。这不是对自由主义的违反，相反可以说是“我国自由主义”的具体实践，恰恰生动体现了我国“整体中和”的自由观。
在西方和我国之间，无法轻易断言哪种自由观更优越，或者不如说，没有哪种自由观更优越，只有哪种自由观更适合、更被特定群体、社会所认同和接受。所以，当我国制定了越来越多的以抽象的集体法益为保护对象的刑法规范时，不能动辄以西方国家甚至启蒙时期的标准来否定这些立法的自由主义品质。批判或许很容易，但批判者应当牢记卡多佐（Benjamin N.Cardozo）的提醒：“我们在判断影响人们生活方式的管制将增加还是减少自由之前，必须知道人们如何工作、又如何生活。”
四、强化实质法益自由保障机能的路径Ⅰ：以宪法为视角
如前所述，自由主义实质法益概念是一个理念，不可能在现实中完备地实现，而是始终保留着向自由“最大值”趋近的空间。我们在理论上应当探索有效的路径，以尽可能巩固和强化实质法益的自由保障机能，以下首先探讨的是宪法路径。
（一）坚持将实质法益与实定宪法相联结
二战后的刑法理论基本是将宪法确立为实质法益的渊源，这种做法应当得到肯定并应继续坚持。在此之前，理论上通常将实质法益定位于前实定法概念，要么将某些经验事实确立为实质法益的渊源或者认定标准，要么将某些普遍认可的预设价值确立为实质法益的渊源或认定标准。但是，这两种方案都不是保障自由最好的选项。一方面，经验事实可能本身就缺乏合理性。尽管这里的经验事实不可能是任意的事实，而一般会被限定为被社会广泛接受的事实或文化，但被广泛接受的事实或文化也不能保证全然是理性的。另一方面，先验价值很多时候也无法合理划定实质法益的范围。例如，托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）以自由这一先验价值为出发点创设了社会契约论，在他的理解下，主权者（君主）并不是缔约的一方，公民按照契约建立国家后，必须遵守契约并且尊重主权者的行为与裁断，公民在任何情况下都无权罢黜主权者。据此，主权者个人（君主）的利益是适格的法益，而且对主权者的保护力度应当远远大于普通公民，在两者发生冲突时，主权者个人的利益具有保护的优先性。这种结论明显不符合现代的法益理论，但是，几乎所有人都会承认霍布斯的社会契约论具有自由主义的品质。
有论者指出，“法益概念提出的任何命题，都必须在宪法上有立足点，才可能发挥自由主义的功能，也才不会只是天马行空的口号”。将实质法益与实定宪法关联起来，相对来说是更有利于保障自由的方案。这主要是因为：
首先，法益概念旨在通过限制刑罚权来保障公民自由，而宪法价值秩序在整体上具有人权保障的价值倾向，将其确立为实质法益来源，能够有力维护实质法益的这一重要功能。①宪法价值主要凝结在实定宪法保障的基本权利中，这些价值主要以基本权利的形式表现出来，形成了一个以基本权利为核心的价值体系。可以说，以宪法价值为实质法益的来源，主要是以基本权利为实质法益的来源。基本权利对个人的生存和发展具有无可替代的重要意义，对此，芦部信喜曾指出：“基本人权乃是人作为构成社会之自律性质的个人，为确保自由和生存，维护其之尊严性，因而作为前提而得到承认的、人为此当然所固有的一定必要之权利。”据此可以认为，保护个人基本权利与保障自由其实是同义表述，其将个人置于宪法保护的中心地位，将国家和政府的利益排除在外，诸如对政府的不利言论或游行示威等行为不可能成为宪法禁止的对象。既然如此，将以基本权利为核心的宪法价值确立为实质法益，起码能够保证刑法在自由保障的方向上不发生偏离。②宪法确立的秩序虽然一般不能归属于公民的个人利益，但这些秩序是公民实现基本权利必不可少的条件和保障，可以还原为公民的重要利益。例如，我国《宪法》对国家机构的规定构成了我国重要的宪法秩序，这些秩序虽然不能为公民个人所独立占有，但正如我国学者强调，国家机构存在的价值目标最终是为了保障公民的基本权利，“如果没有这个价值目标，那么国家机构在法的意义上就失去了存在的正当性，甚至没有必要存在”。可见，对宪法秩序的保护，依然可以还原或回溯到基本权利的保护。如此看来，宪法价值秩序对于每个个人来说都是不可或缺的重要利益，将其确认为实质法益来源，不会背离自由主义。
其次，实定宪法确立的价值秩序具有实体性和明确性。宪法价值秩序并非不可捉摸的形而上学概念，而是载明在宪法条文中并且予以具体化的价值和秩序。被具体化的价值秩序增强了与现实状态的对应关系，更容易被人们认识和把握，相应地也强化了价值和秩序的实体性。例如，当我们说宪法保护自由时，可能会认为自由是一个言之无物的空洞概念，但当宪法以条文的形式将自由细化为表达自由、宗教信仰自由、经济活动自由与人身自由等具体形式时，自由就与生活中的现实状态生动地关联起来，进而变成了一个具有可把握的具体内容的实体性概念。宪法价值秩序的明确性与实体性密切相关：正是因为制宪者用表达自由、宗教信仰自由等价值实体填充了自由的“空壳”，才使得自由概念得以明确化；其他类型的权利也是如此。
相较于前实定法价值而言，以宪法价值秩序作为实质法益的根据，明显更有利于保障自由。因为前者并不具有明确的实体，只是一些飘忽不定的大词，这些抽象的大词包括了什么内容，很大程度上是交由立法者来解释和决定的，这便给立法者制定侵犯公民自由的立法提供了便利条件。相反，实定宪法确立的价值秩序极大地压缩了立法者的选择和决定空间，特别是宪法规定的公民基本权利，更为立法者划定了一条相对明确且严格的防备界限。“宪法有关公民基本权利的保护问题，在交给立法者填空的同时，也就基本为立法者拟定了‘标准答案’。”立法者保护的实质法益一旦与“标准答案”相冲突，就不当侵犯了公民自由因而被宣告为违宪。
诚然，宪法价值秩序未必是正当的，而先验价值至少在特定历史时期明显更具真理性。在先验价值中寻找实质法益的根据，从逻辑上说，确实更能保证实质法益的正当性。但先验价值的真理性是建立在空洞性的基础之上的，缺乏实体的先验价值无法给实质法益的判断提供可操作性的指导，在实践中，便不可避免会导致实际结果与预设的价值相偏离。鉴于此，从基础主义思维转变为融贯主义思维，或是一种更务实有效又不失合理性的做法。融贯主义不是将关注的重点放在先验价值上，而是将知识的辩护或命题的证立转移到观念之间的关系上，“只要在一个信念系统内一些信念得以证立或辩护，与之具有关联关系的其他信念就获得了适当的辩护”。在法治国中，宪法的正当性是一种被公民普遍认同的信念，因此根据融贯主义，与这一信念相关联的实质法益，也就能够获得正当性的辩护。
（二）通过对宪法价值秩序的限缩来确定刑法法益
宪法法益不是由刑法独立保护的，而是由所有部门法共同保护的。刑法要充分实现自由保障机能，一个关键的前提步骤就在于从宪法价值秩序中合理地挑选出刑法法益。对此，笔者认为有必要强调以下几点。
1.刑法法益是人格发展的“条件”而不是“目的”
法益是人的生活利益。“要能够说是法益，必须经验上可供把握的实体，而且该实体对人是有用的。”这意味着“法益是有功能的真实事物，具有可损害的特性”。有用性和可损害性，决定了法益只能是实现公民人格自由的真实条件，而不能是某种未被现实化的目的。根据这一要求，可以将道德和某些宪法价值排除在刑法法益之外。
（1）我国《宪法》保护社会主流价值观和道德观，如《宪法》第24条第2款明确强调，“国家倡导社会主义核心价值观，提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的功德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”。但是，这种主流价值观和道德观并不是可供公民利用的条件。因为条件必然是某种既存的东西，而宪法倡导的价值观和道德观是一种完备意义上的价值观和道德观（如果是有缺陷的，为何要倡导？），因此不可能是现实既存的。世界上恐怕还没有人是毫无瑕疵的爱国主义者、集体主义者、国际主义者、共产主义者。事实上，宪法对主流价值观和道德观的保护意味着一种目的的宣扬，即国家按照自己的构想，为公民设置了人格发展的目标。但这种目标不可能是公民人格发展的现实条件，因而不能被刑法保护。
（2）我国宪法价值体系不仅包括了公民的基本权利，还包括了民主富强、社会进步等重要价值。例如，我国《宪法》序言第7段明确提出，我国要“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明、经济文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴”。我国正在朝工业、农业、国防、科技现代化、“五类文明”协调发展、社会主义现代化强国、中华民族伟大复兴的道路上阔步迈进，但同时不可否认的是，这些宪法价值陈述的仍是尚未达到的目的，而不是已经达到的现实。目的不存在现实的对应物，从而不可能成为公民人格发展的条件，故不能认定为适格性法益。再者，目的也不可能遭受现实的侵害或面临侵害的危险，而作为“保护法”的刑法是以法益遭受损害或面临危险为前提，因此目的不是被侵害的对象，也不能成为刑法保护的对象。概言之，所有具有目的性质的宪法价值，都不能认定为刑法法益。
2.通过比例原则从宪法价值秩序中甄别刑法法益
从宪法价值秩序中甄别刑法法益，意味着判断何种宪法价值秩序适合被刑法保护，这是一个目的—手段正当性的考察问题。在公法理论中，通常是利用比例原则来审查目的与手段间的正当性关系，而对于如何从宪法价值秩序中甄别出刑法法益，也可借助比例原则进行判断。
一般认为，比例原则由适当性、必要性和狭义比例原则三个子原则构成。三者在审查中处于递进关系，只要公权力的活动不符合前面任何一个子原则的要求，就无必要再用后面的子原则进行审查，直接可认定手段不具正当性。对刑法法益的确认通常不会违背适当性原则，因为如果其他法律或者社会手段能够达成法益保护目的，保护力度更大的刑法一般也能达成同一目的。由此，审查的重点便落在了必要性原则和狭义的比例原则上。
刑法对个人法益和“假象的集体法益”的保护基本能够通过这两个原则的检验，较为复杂的情况是对“真正的集体法益”的合比例性审查。以真正的集体法益为保护对象的犯罪通常是行政犯，在被规定为犯罪之前，这些行为一般是由行政法所调整。因此，在将这种法益由行政法益提升为刑法法益前，首先应当对行政法的保护效果作充分的考察，如果行政法能够有效实现对该法益的保护，则将该法益认定为刑法法益就违背了必要性原则。应当说，我国刑法目前对真正的集体法益的保护大部分都符合必要性原则，但晚近有些立法却也存在违背这一原则的嫌疑。以《刑法修正案（九）》新增的代替考试罪为例。在替考行为入罪前，《公务员考试录用违纪违规行为处理办法》《国家教育考试违规处理办法》等多个行政法规已对这种行为予以规定，处罚措施包括取消成绩、限考、禁考、记录诚信档案等。对考生而言，这些处罚措施不可谓不严厉。尤其是，《刑法修正案（九）》同时增设了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，这两个罪名已经能够对替考行为产生辐射性的遏制效应。因为实践中有不少替考行为是被组织进行的，组织考试作弊行为的犯罪化，必会联动性地减少替考行为。在这种情形下，由行政法规制替考行为，应该说完全可以实现预设的目标。反过来说，将替考行为规定为犯罪，就有违背必要性原则的嫌疑。
狭义的比例原则重在对手段与所欲追求的效果进行衡量。如果刑法造成的负面后果与追求的效果不成比例，就表明这一立法活动不具正当性，构成了对公民自由的不当侵害。立法会造成何种负面后果，很多时候不甚明确，需要开展细致的后果考察。这是一项非常复杂、但又不可回避的工作。例如，立法者试图通过刑法保护信息网络秩序，不仅要考察特定立法将对行为人造成何种直接后果，还要全面考察这种立法举措会给经济发展、科技创新、市场活力等带来的负面影响。唯有经过系统的后果考察并且得出结论认为，特定的刑事立法活动造成的不利后果小于所欲追求的目的，这一立法活动才具有正当性，才符合自由保障原则。
五、强化实质法益自由保障机能的路径Ⅱ：以法益保护程度理论为填充
在将某种宪法价值秩序认定为刑法法益时，立法者同时还要决定对这种刑法法益采取何种程度的保护。因为以何种手段来保护法益才妥当，不仅取决于法益的种类，也取决于对该法益的保护程度。举一个未必恰当的例子：处在恋爱关系中的恋人要怎么对对方好，给对方送多贵重的礼物，不仅抽象地取决于爱不爱对方，还取决于爱的程度。这原本是个显见的道理。但可能因为法益及其周边理论非常复杂，以至于学者专注地在对它们展开研究时，反而遮蔽了这个“日用而不知”的道理。
如何确定法益保护程度，比例原则不能提供答案。透过比例原则，立法者一般可以从宪法价值和秩序中甄别出适格的刑法法益，却无法知道应对这种法益采取何种程度的保护。例如，通过比例原则的审查可以得知，应当以刑罚手段保护公民的人身安全，也就是公民的人身安全是适格的刑法法益，然而刑法对人身安全应当采取何种程度的保护，比例原则却无法回答。这是因为，法益保护程度属于目的内部的问题，而比例原则是在目的确定之后，考察目的与手段之间的正当性问题。只有在确定对目的即人身安全采取何种强度的保护后，比例原则才能派上用场。例如，同样是对人身安全的保护，如果立法者决定对人身安全采取较弱程度的保护，经过比例原则审查后更有可能认为，在手段上采取实害犯的立法模式就能达成这一目的；如果立法者决定采取中间程度的保护，那么在手段上采取具体危险犯的立法模式就能达成这一目的；而如果立法者决定采取较大程度的保护，那么在手段上就要采取抽象危险犯甚至过失危险犯立法模式才能达成这一目的。概言之，比例原则在目标实现程度上给立法者预留了决策空间，立法者有决定这一目标实现程度的自由。
宪法价值秩序也不能回答这一问题。宪法价值秩序能够告诉立法者何种目的是正当的，以及应当对居于宪法价值体系核心地位的基本权利予以重点保护，但依然无法解释如下情形：为什么我国《刑法》对公共安全采取了是较高程度的保护（表现为设置了危险犯来保护公共安全），而对同样是基本权利的婚姻自由、受教育权等采取的却是较弱程度的保护甚至未予以保护？即便认为这种差异是因各项基本权利存在位阶关系所致，即公共安全要重于婚姻自由和受教育权等权利，也不能说明，为什么《刑法》对公共安全不采取更高程度的保护措施（如设置成过失危险犯）？之所以无法回答这些疑问，是因为在宪法价值秩序内部缺乏对保护程度进行判断的内容和规则。
目前的刑法法益理论同样无法回答这一问题。根据通行的见解，法益保护理论的基本思想是，“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情”，“不允许有没有针对特定法益的刑法规定”。德国在二战后将同性恋等仅违反性道德观念的行为排除在犯罪之外，就被认为是法益立法批判机能的具体实践。但由此可以发现，法益理论的功能限度也仅是将不属于法益的事物排除在刑法保护的范围之外，而对于刑法对法益应当保护到何种程度，却完全超出了法益理论的功能范围。进言之，刑法法益这一概念，表明的是公共安全、生命、身体、健康、财产等利益是值得刑法保护的法益，但对这些法益应采取何种程度的保护，刑法法益却不能提供任何判断规则。这即是说，刑法法益只解决了法益保护“类型”问题，而没有解决法益保护“程度”问题。
然而，法益保护程度对于自由主义的实现来说却有着至关重要的影响。这主要表现在以下两方面：①某些在人们生活中发挥稍微次要作用的法益，立法者对其确立的保护程度不同，对于该法益能否认定为刑法法益，可能会产生决定性影响。例如，相较于生命、健康、自由、财产等权利而言，受教育权是一种稍微次要的宪法权利。在这种情形下，如果立法者决定对该权利予以高程度保护，则该权利可能会被确立为刑法法益；反之则可能不会被确立为刑法法益。倘若对该权利原本不应予以高程度保护，而立法者却予以了高程度保护并最终确认为刑法法益，就可能侵害公民自由。②即便是重要法益，保护程度也有高低之分。对于某种本该予以较低程度保护的法益，立法者如果予以了较高程度的保护，也势必会出现手段选择的错位，给公民自由造成侵害。事实上，某些抽象危险犯即使宣称是根据法益保护理论设立却依然面临不当侵犯自由的质疑，有时，症结就在于法益保护理论内部缺乏判断保护程度的内容，立法者未能对法益保护程度做出正确判断。例如，倘若认为现行《刑法》规定的危险驾驶罪不具有正当性，显然不是因为该罪没有保护适格法益——公共安全显然是一种值得刑法保护的重要法益——而是因为立法者对醉驾等行为所危害的公共安全的保护程度发生了误判，即原本不应当予以“如此”高程度的保护却予以了“如此”高程度的保护，才导致了手段失当的结果。换句话说，如果立法者当时意识到稍微降低对醉酒驾驶所侵害的公共安全法益的保护程度才是妥当的，其在选择保护手段时就会更加节制，即使认为设置抽象危险犯是必要的，也可能会增加“行为人不能安全驾驶”之类的限制性构成要件，这样该罪面临的理论质疑和司法困境一定程度上就可得到缓解。由此可以得出的结论是，对于刑事立法批判或自由保障而言，刑法法益的功能并不充分；刑法法益能够充分发挥立法批判机能和自由保障机能的前提是，立法者必须对法益保护程度先予合理地确定。有鉴于此，笔者认为，刑法法益理论应当吸收保护程度理论，并使之成为其内部的组成部分；在刑事立法中，两者共同构成了“目的正当性”的规范内涵。对法益理论自身而言，有保护程度理论的填充，也可使法益理论获得更丰富的内容，从而纾解法益理论内容空洞的批评。
于是，现在的问题就在于，如何确定某项法益的保护程度？笔者认为，可以通过考察以下几方面事实（不一定全面）来强化判断的规范性：
第一，被侵害法益的重要程度与被限制权利和自由的类型。刑法对法益的保护是通过限制公民的权利和自由来实现的，因此法益保护程度便应受到如下两个因素共同制约：一是被害人被侵害的法益重要程度，二是公民被限制的法益重要程度。对于前者，一般来说，被侵害的法益越重要，就越可能被给予高程度的保护。相反对于重要性较低的法益，通常就不能采用抽象危险犯等程度较高的保护手段。与此同时，被限制的法益类型对被侵害法益的保护程度也发挥着重要的约束作用。如果对重要法益的保护是以限制公民重要权利为条件，那么对该重要法益采取高程度的保护，则应当提供更充分的理由。宪法理论上通常认为，对于限制表达自由的立法审查，应采取比限制经济自由立法更严格的基准。对于某项保护重要法益的立法，若其限制的是公民的经济自由而非表达自由，则其有更大可能性被予以更高程度的保护。例如，危险驾驶罪限制的是公民对机动车的使用自由，煽动型犯罪限制的是公民的言论自由，相较而言，前者这种较高保护程度的立法更容易通过宪法审查。概言之，对于通过限制表达自由来实现法益保护目的的立法，应当秉持非常谨慎的态度，除非能提供充分的理由，否则不能轻易进行（较）高程度的保护。
第二，单一侵害行为通常造成的损害大小与行为发生的概率。对于同一种法益，现实中必然会存在多种侵害行为类型，在判断对该特定法益的保护程度时，需要考虑侵害行为在现实中通常会造成何种严重程度的损害以及行为发生的频率。这意味着，刑法对某种特定法益的保护程度并非一成不变的，并不是在任何时候都必须对重大法益予以较高程度的保护。在确定法益保护程度时，侵害法益的行为类型及其所处的领域首先发挥着重要影响。例如，决水、放火、爆炸和醉酒驾驶都会对公共安全造成损害或危险。可是，不能因为这些行为都侵犯了公共安全，就对这些处在不同领域、由不同行为所侵害的公共安全给予同等程度的保护。对此，需要具体考察单一决水、放火、爆炸行为和醉酒驾驶行为通常会造成多严重的后果；后果越严重，则越有可能被给予程度等级更高的保护。现实中，决水、放火、爆炸等行为造成的现实损害一般要比醉酒驾驶严重，从这一角度看，立法对前一领域的公共安全的保护程度应当高于后者。但事实恰好相反，因为前者仅被规定为具体危险犯，而后者被规定为抽象危险犯。出现这种现象是因为，立法者在确定保护程度时不仅要考察单一行为的损害性大小，还要考察行为发生的概率。某个单一侵害行为即使造成的损害很严重，但若在现实中较少发生，则可适当降低对其的保护程度；反之，某个单一行为造成的损害虽然没有那么严重，但在实践中经常发生，则可适当提升对其的保护程度。醉酒驾驶行为发生的概率远高于决水、放火、爆炸等行为，正因此，尽管前者的单一行为造成的损害通常低于后者，对其予以更高的保护程度也是合理的。
第三，公民的接受和认可程度。在民主制下，刑法的制定应当关注（但并非完全迎合）民众的关切。如果公民对某种法益予以（较）高程度保护普遍表示认可，说明这种做法并不违背自由主义，因为既然被普遍认可，说明公民同意让渡被限制的这部分自由。相反如果公民普遍不认可，则可充分说明这种做法不具有合理性和正当性。随着风险社会的到来，在很多领域，传统以实害犯为主的低程度法益保护范式，已难以满足人们的安全需求。立法者考虑对这些领域的重要法益予以（较）高程度的保护，具有一定合理性，并不会不当侵犯公民自由。但这并不意味着对重要法益的保护程度越高越好。例如，立法者若对某一领域的公共安全确立非常高的保护程度，以致只能通过设立过失危险犯才能达成保护目的，这种保护程度在现阶段看来则明显不妥。因为“增设过失危险犯会给公民造成另一种恐惧，即公民在实施任何行为时都担心自己的行为会造成某种危险，于是不敢实施行为，自由受到无形的限制”。因此可以认为，这种高程度的保护超过了公民目前可接受的程度，不属于公民自愿让渡的自由。
综上，法益保护程度需要通过多个维度进行综合判断。实质法益理论只有在吸收了这一内容后，才能更科学合理地确定刑法的保护目的，即不仅能保证法益类型的正当性，同时还能保证保护程度的正当性。在此基础上，立法者接下来才能选择正当的手段，确保手段不与自由主义相偏离。
（责任编辑：车浩）