引言

在司法实践中，因第三人侵权引发工伤保险与民事侵权法律竞合（非真正竞合）如何处理，在实务界和理论界争论已久，却未有定论。在立法基础方面，《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）、《工伤保险条例》及相关司法解释构建了受害职工方主张工伤保险给付的社会法请求权基础，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）又赋予了被侵害者主张民事侵权赔偿的私法请求权，但此二者具体如何选择，现行法律规范体系下适用标准一直模糊不清。

2014年9月1日《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）（以下简称《工伤司法解释》）实施，第8条对工伤保险给付与第三人侵权赔偿的竞合（非真正竞合）问题进行了规定，旨在与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）（以下简称《人身损害赔偿解释》）等有关规定构成在实体和程序上处理这一问题的完整法律规范，并在法律制度上根本解决这一难题，达到一锤定音的目的。8年过去，效果如何，尚未可知。而随着以平台用工为代表的新业态逐渐成为社会主要劳动形态之一，广大劳动者对用工中灵活与安全的诉求更为突出。工伤保险作为对劳动者安全保障的重要机制，在法律适用中的规范性、合理性广受关注，其与相关部门法特别是民法的有效衔接与组合运用更是应对新型劳动关系所带来危机的必然选择。故本文做了有关因第三人侵权引发工伤保险行政给付与民事侵权法律竞合（非真正竞合）的最大样本研究，以期作出相对客观的实践检视与反思。

一、工伤保险给付与第三人侵权赔偿的实践检视文章样本来源于“北大法宝网”数据库2014年—2021年8年中公开生效的裁判文书。检索分为两部分，第一部分检索行政、刑事案例，以“工伤保险+民事赔偿+竞合”为关键词，进行全文检索，限定案由为“行政、刑事”两类，获取有效裁判文书244例。第二部分检索民事案例，为提高民事案件搜索的精确度和覆盖面，尽可能穷尽案例样本，分别以“工伤保险+第三人侵权+竞合”“工伤保险+民事侵权+竞合”“工伤保险+民事赔偿+竞合”三种不同搭配进行检索，共得案例1985份，经筛选剔除，分别获558份、83份、69份有效裁判文书。以上954份有效裁判文书构成了本文的实证研究样本。

2014年9月《工伤司法解释》的实施，成为当事人援引为权利主张的请求权基础，起到了一定的规范和指引作用，但在适用时仍有以下特点：

（一）裁判模式不统一

从样本的裁判模式分布来看，明确裁判模式的为949份，其中，“部分兼得部分补差”案例占比约50%，“兼得”案例占比约40%，“补差”案例占比约9%，“另有选择”的案例共5例。裁判类型占比彰显了法院的裁判倾向，也显示出工伤保险给付与第三人侵权赔偿适用关系的复杂性、模糊性和不确定性。具体情况如下：

1.“部分兼得部分补差”模式

在该模式的样本中，55.0%的案例裁判模式为“除医疗费的兼得”，45.0%的案例关于兼得和补差部分未形成共识，典型案例见表1。其中，7号案例的护理费兼得案例主张护理费应包含在一次性工伤保险待遇中，而多数案例则认为护理费应作补差处理；8号案例认为医疗费、后期医疗费与一次性工伤医疗补助金构成重复赔偿，而多数案例则认为一次性工伤医疗补助金可与民事赔偿相应的部分兼得。案例中对医疗费用的扩张解释标准不一，如认为工伤医疗费用包括护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费和残疾辅助器具费等医疗实际支出；或认为医疗费包括必要的后续治疗费、整容费、营养费等。对赔付项目的差异性认识同样存在于“兼得”“补差”裁判模式中。

表1  “部分兼得部分补差”案例赔付项目裁判模式

2.“兼得”模式

在该模式的样本中，93.5%的案例描述为整体或多项赔付项目的兼得，6.5%的案例只涉及少数赔付项目的兼得，未对未诉求的赔付项目予以明确判断，详见表2。原因或在于实践中工伤涉及各方往往仅就主张的赔付项目予以举证、反驳和认定。

表2  “兼得”案例赔付项目裁判模式

3.“补差”模式

在该模式的样本中，超90%的案例描述为整体补差，但仅部分限定了补差顺序，由工伤保险给付补差第三人侵权。剩余的不足10%的案例只涉及了少数赔付项目，如医疗费补差、停工留薪期工资和误工费补差、护理费以及住院伙食补助费补差，未对其他赔付项目做判断。

（二）地区分布、程序结果存在差异

一方面，从样本的地区分布来看，954份案例不均衡地分布在30个省区中。我国大陆地区仅西藏自治区未见公开的裁判文书。相比较，四川省裁判文书数量最多（196份），占比超20%，湖南省（71份）、上海市（69份）分别位列第二、第三，青海省（2份）、海南省（2份）、宁夏回族自治区（1份）案例相对较少，共占比不足1%，彰显了案例分布的省间不均衡。从案件裁判结果上来看，同省的司法裁判也并未得一致立场。以四川省为例：“陈林诉宜宾县社会保险局工伤保险待遇支付案”，法院依据地方行政指导性文件作“补差”判决；“陈介英等诉翠屏区社保局工伤保险待遇支付案”，则依据司法解释裁判除医疗费外的赔付项目可兼得。可见，在法规范体系建设未完备的情况下，同案不同判现象使当事人对该类案件的裁判结果缺乏相对确定的预期及判断，也造成司法成本的提高和法律公信力的减损。

另一方面，从程序上看，不同审判程序观点间存在分歧。判决书方面：一审、二审、再审程序案件分别为501份、399份和40份，另有裁定书14份。一审结案率仅占52.5%。二审案件中，从数据占比上看，对一审判决倾向较高的维持率（74.6%），但仍有约1/4的二审判决变更一审裁判内容。此外，在40份再审判决中，改判率达30%。

（三）地区分布、程序结果存在差异

从法院援引实体性法律规范于裁判文书上的分布位置看，954份案例中，援引实体性法律规范作为裁判理由的案例为703份，占比73.6%，援引实体性法律规范作为裁判依据的案例为212份，占比22.2%。即使是援引频次较少的裁判依据，援引的实体性法律规范也不一致，从二者占比差值来看，虽非一一对应，但50%的案例只在裁判说理部分引用了实体性法律规范，而在裁判依据部分并未引用。可见，司法实务中法院援引的实体性法律规范更多地仅为裁判结果的合理性作说明，作为裁判依据的比例并不高，实体性法律规范的较弱司法适用性难以为类案提供规范指引。为更好地了解该争议在司法适用中的现实状态，下文将以“裁判依据”“裁判理由”两部分援引的实体性法律规范为基础，对944份案例分“补差”“兼得”“部分兼得部分补差”裁判模式予以更细致深入的解析。

1.“补差”案例的实体性法律依据

63.4%（59份）的“补差”案例援引了明确的实体性法律规范，援引地方规定论证的案例占比59.3%（35份），构成了强化“补差”论证的重要规范来源，效力层级涵盖地方性法规、地方政府规章、指导性文件以及答复公函，裁判目的侧重于维护工伤保险基金的可持续、可规范运行。援引国家法律、法规论证的案例仅占52.5%（31份）。

2.“兼得”案例的实体性法律依据

79.9%（329份）的“兼得”案例援引了明确的实体性规范，依据适用频次排序，作表3。援引依据排在前三名（含共同引用）的分别占比59.8%、47.4%、20.1%，构成了兼得案例援引的主要规范，但从对《工伤司法解释》第8条的单独援引频次来看，占比仅2成，可见其在司法实践中尚未发挥预期的规范功能，仍未起到一锤定音的作用。此外，还出现了零星适用表3中序号5—10条款的案例，援引类别多为最高人民法院《会议纪要》、地方性规范及部门规章，数量繁杂的实体性法律规范亟需厘清。

表3  329例“兼得”案例的实体性法律依据

3.“部分兼得部分补差”案例的实体性法律依据366份“部分兼得部分补差”案例援引了明确的实体性法律规范，按援引频次排序，作表4。援引依据排在前四名的案例分别占比60.9%、28.1%、24.9%、16.4%，构成了援引的主要法律规范。与“兼得”案例相比，差异处有三：一是《工伤司法解释》第8条、《社会保险法》第42条的援引比例大幅提升，原因在于其对“医疗费”的除外规定，给赔付项目区分适用提供了突破口；二是《人身损害赔偿解释》第12条单独援引的次数仅为《工伤司法解释》第8条的36.7%，在于对赔付项目性质和功能缺乏区分；三是援引地方规定占比11.7%，其中单独援引地方规定的占比74.4%，说明裁判模式的统一过程中，适用地方规定的有益司法实践也可有效积累裁判经验。

表4  366例“部分兼得部分补差”案例的实体性法律依据

综观以上裁判模式，以最新司法解释的颁布作为节点，2014年《工伤司法解释》颁布前，有实体性法律依据的60份案例中，《人身损害赔偿解释》、地方性规定、《第三人工伤答复》《社会保险法》第42条为主要援引依据，分别占比58.3%、26.7%、15%和11.7%。《工伤司法解释》颁布后，有实体性法律依据的案例为694份，但仅55.3%（384份）的案例援引《工伤司法解释》第8条，单独援引的更是不足1/4，可见《工伤司法解释》的实施的确对案件援引产生了一定的影响，但却仍未能达到统一类案裁判的预期效果。

二、实践困因的分析

通过样本分析可见，2014年《工伤司法解释》的实施并未起到降低纠纷处理难度、统一司法尺度的预期作用，在适用中仍陷入模糊、混乱甚至还存在些许尴尬的困境，两类法律的适用仍存在争议和分歧，现将原因梳理如下：

（一）法律条文规定不全面

《侵权责任法》完全回避了劳动者因工作原因执行任务受到事故伤害时的损害赔偿应当如何判断的问题，《民法典》第1192条亦沿用了该方法。而关于劳动者因工作原因受到第三人侵害，工伤保险赔付与第三人侵权赔付如何适用的问题，无论是《侵权责任法》还是《民法典》，都未作规定。同样，《工伤保险条例》对此亦未作规定。而《社会保险法》作为该领域的一般法，对各类社会保险案件的裁判起到提纲挈领的作用，但司法适用情况也不佳。主要表现在：其一，第42条的援引率较低，“补差”“兼得”“部分兼得部分补差”案例中援引率分别为22.0%、4.6%和24.9%。其二，单独援引次数较少，754份含有实体性法律依据的案例中，单独援引《社会保险法》第42条的仅占3.45%。这源于法条表述过于原则，导致实践中裁判解读差异性较大。如一例判决中指出根据该法条精神，民事侵权和工伤保险责任竞合，工伤保险赔偿后，受害人可根据《侵权责任法》就赔偿不足部分提出相关请求；而另一案例则认为劳动者不能获得医疗费的双重赔偿，但法律未限制不能兼得停工留薪期工资。当法律规定引发歧义时，文义解释为探究裁判依据的差异性首先应考虑的方法，《社会保险法》第42条仅对医疗费作了规定，因此医疗费遵循填平原则的裁判是符合法律规定的，但法条未对工伤保险赔付和第三人侵权赔偿如何适用作整体规定，故两案判决援引该法条作为裁判除医疗费外项目的依据时缺乏普遍效力。其三，该法条在权利行使上的不合理在于程序上对向工伤保险经办机构主张权利施加了限制，即须先向侵权人主张赔偿，但如若侵权人承诺赔偿，却因各种主客观原因迟迟未能向受害人兑现，而“第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人”的判断规则又缺乏一定的规范性，这样易导致被侵权人的权利可能得不到及时保障。

（二）司法解释语义不明

基于《社会保险法》第42条裁判解读立场的分歧化，司法解释成为法院裁判的关键依据。一方面，在各种法条厘不清、道不明的态势下，2014年《工伤司法解释》的解释尤为关键，从案件分布年度来看，2014年后的案件数量确有大幅度提升，部分原因在于《工伤司法解释》的实施，成为当事人援引为权利主张的请求权基础。但该解释第8条仍语焉不详：第1款表述为职工是否提起民事诉讼或获得民事赔偿都不影响社会保险经办机构受理工伤认定申请、予以工伤认定；第2款提出被侵权人未获得民事赔偿时，社会保险经办机构不得拒绝支付工伤保险待遇，若已获得民事赔偿，工伤保险赔偿是否予以支付，并未说明；第3款指出第三人已支付医疗费用时，社会保险经办机构可拒绝支付医疗费用，可又对其他类型费用并未明确。针对此，有分析指出，《工伤司法解释》在程序上保障了工伤职工的权利，但也预留了一定空间，有待于作出实体上的安排以明确适用，但该解释实施至今已8年有余，仍未见法律层面的实体安排出台。另一方面，《人身损害赔偿解释》作为类案裁判适用率较高的司法解释，也呈欲说还休之态：第12条第1款明确了因用人单位的职业伤害应获得工伤保险赔偿，第2款仅规定了可获得民事赔偿，是否能获得工伤保险赔偿、比例如何，以及工伤保险赔偿和民事赔偿如何适用，未做说明。正如“金川县社会保险事业管理局诉周长飞行政给付纠纷案”中社保经办机构在抗辩时所表述：基于《人身损害赔偿解释》和《工伤司法解释》是享有“程序上的请求权”，但却没有“实体上的请求权”。可见，单从该司法解释的字面含义层面并未达到建构统一的裁判模式和裁判程序的初始目的。

（三）相关规范衔接性不佳

“李成周等诉郴州市工伤保险服务中心行政给付案”援引《关于对“统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准”问题的答复》（以下简称《统一第三人工伤裁判答复》）作出“部分兼得部分补差”的裁判，法院认为该答复明确了《人身损害赔偿解释》第12条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第6条的意见，即发生第三人侵权工伤，受害人可获得双份赔偿。但前者司法解释对此规定不甚清晰，后者司法解释规定的是起诉权程序，并未涉及实体裁判规则。同为司法政策文本的《第三人工伤答复》的意见为原则同意地方法院的兼得模式判决。但《统一第三人工伤裁判答复》《第三人工伤答复》又不属于司法解释，以此作为权利救济的请求权基础不具备裁判意义上的法律效力。同理，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》虽就具体法律问题进行观点阐释，但并非规范性文件，亦不具备法律效力。

法律规范及司法解释未明确规定的情况下，作为行政规章的《人力资源和社会保障部关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发〔2012〕11号）（以下简称《工伤保险经办规程》）对地方文件的制定又有一定引导作用，影响裁判结果。《工伤保险经办规程》第74条指出医疗费由工伤保险补足侵权赔偿，其他工伤待遇的核定根据统筹地区社保部门制定的政策进行。实体层面，依据地方“政府规章、指导性文件”作出的判决，涵盖“补差”“兼得”“部分兼得部分补差”。程序层面，部分地方性规定对工伤保险给付与第三人侵权赔偿的权利主张添加了适用顺序的限制，部分倾向于侵权赔偿在先，工伤保险补充，也有地方性规定未设置请求权行使顺序，取决于受害职工方的选择，如《浙江省工伤保险条例》（浙人常〔2017〕64号）。在社会保险经办机构提出抗辩的204份行政案例中，近8成援引地方关于工伤保险条例的实施办法、地方复函作为抗辩理由。可见，实务中社保经办机构对就实际费用项目重复赔付的反对声音较大，基于基金可持续性和保障范围的广泛性，反对社保基金承担较高的风险责任具备相当的合理性。

其衔接性不佳还体现在裁判依据援引的差异上。230份行政案例中援引《工伤司法解释》第8条的占比85.7%，援引《人身损害赔偿解释》第12条的占比36.5%；456份民事案件中援引《工伤司法解释》第8条的仅占40.6%，而援引《人身损害赔偿解释》第12条的占比42.5%。虽然《工伤司法解释》是为审理工伤保险行政案件制定的，但不高的援引率反映了该司法解释未引起民事案件裁判的足够重视，映射了民事、行政案件司法解释在适用范围层面对案件产生的较大影响，在该问题上工伤保险法与侵权责任法并没有做好综合的考量，互动不畅、衔接不佳。

三、法律救济规范化的路径探索

（一）学理基础的夯实

《工伤司法解释》出台后，官方并未对此司法解释作出进一步实质性解读，判决中作出学理论证的案件比例亦较低。司法解释缺乏坚实的学理基础，也是造成法律效果不彰、争论不断的重要原因之一。因此，有必要对三种赔付模式从学理上进行探究。

1.“兼得”模式

该种模式的优点是保障甚至是多重保障了劳动者的利益，使其在受到事故伤害时可以获得最大限度的赔偿和补偿，但这种保障结果具有较大的或然性，其基于身份不同、维权能力不同易导致所获待遇的较大差别，在一定程度上有违衡平原则。在学理上亦有悖于侵权责任法的基本原则和工伤保险认定的基本依据：

首先应遵从侵权责任法的原则，补偿有度。损害赔偿首先是指损害的移转（loss shifting），即将被侵权人的损害转移到侵权人来承担，负赔偿责任，是为传统侵权法所强调的主要功能。其是以完全赔偿和禁止得利为基本原则。故在承认工伤保险与第三人侵权赔偿可以并存的前提下，不能忽视防止重复赔偿的问题。基于此，从目的上看，工伤保险以保障劳动者最低生活为根本目的，而民法侵权责任则以填补劳动者遭受精神物质的实际损害为方向，因两者给付目的有重叠的部分（均具有填补损害之目的），故就此重叠部分，如其中一债务人已经给付，他债务人就此部分的责任应该归于消灭。即受害人不能因为被侵权而获益，并且加重基金的负担。是为不能“兼得”的理论基础。

其次，要考量工伤保险的认定依据，注重因果关系。工伤的认定是以减免劳动者因执行业务致死、伤、疾病时所受经济上损害为目的。损害之原因在于执行业务。执行业务，即与工作相关，这是认定工伤的重要原则、充分条件。而因果关系这个核心概念和事故伤害与工作之间的各种关联是在确定是否为业务起因的判断中无法回避的根本，如果没有这种因果关联，“伤”便与“工”脱钩，工伤保险赔付便无从谈起。而在当下的工伤认定中早已存在一定的认定环节过宽、尺度过大的情况。特别是由第三人侵权引起的交通事故（含上下班途中非本人主要责任的交通事故），更是与“工作原因”呈弱因果连接。在美国，法官们即便没有将“工作过程”一词严格地限定在劳动者对劳动工具的实际操作中或精确的工时范围内，但已将上下班途中的工伤事故排除在了工伤保险的认定之外。或是适用“特殊危险”规则，如果灾害的发生是由雇主场所附近特殊危险引起，才由雇主来承担责任。因此，上下班途中的事故伤害本就属于对与工作关联性的“延伸”情况，在实际操作中又常对合理时间、合理路线的把握尺度过于宽大，结合对“合理”二字多重意蕴的考量，该类工伤的认定有“无边界延伸”的表现，本就存在争议。并且，我国现行工伤保险的“无过错补偿、单方缴费、预防康复与补偿相结合”三大原则植根于“劳动关系的人格从属性”，而随着人工智能时代灵活就业的到来，劳动者的职业身份变得多元和流动，法律在平台用工上对从属性理论已有多角度、全方位的突破，直接套用原有的工伤保险本就有操作难度，再一味以人格从属性为单一说法让工伤保险基金过度倾斜保护、过度承担赔偿责任，从一定程度上来讲是对基金的一种不当使用。通过对样本的分析得出，因交通事故引起损害的案例为852份，占比极高（89.3%），其中上下班途中发生事故伤害的案例也达345份，占比亦超1/3。如果能在相关工伤的认定中可以坚定秉持法理基础，谨慎类推和扩张，限缩“合理”范围，亦能大幅度减少两类法律适用发生冲突的绝对数量。

2.“补差”模式

该模式的优点是避免了劳动者获得双份赔偿，甚至可以避免因“选择”给受害者带去的纠结和不便，使其以最高效率得到基本救助。但“谁”补充“谁”以及在补充中重叠部分由工伤保险基金替代侵权责任赔偿的合理性同样值得商榷：

首先，侵权法的功能不只是补偿。补偿功能表现为行为人向他人负赔偿责任用以填补受害人所受的损失，以使被侵害的权利得以补救和恢复。但不能忽视，其同时亦应具有制裁和教育、预防和遏制的功能。补偿是满足侵权人利益的最低目的，抑制才是维护社会整体利益的最高理念。虽然该功能在实践中确有相当成分的局限性，而导致其惩戒预防和遏制作用与其补偿作用不可同日而语，在工伤保险给付水平足够高的情况下，侵权赔偿被工伤保险取而代之似乎是可行，甚至更加高效。但侵权行为人仍应承担赔偿责任。这不仅是通过补偿功能的发挥而体现民事责任的制裁功能，通过侵权人财产利益的减少达到惩戒和教育的目的，更是侵权人对国家应付的责任，教育不法行为人不再漠视他人的权益和社会的公共利益，从而作出正确行为，保持社会秩序的稳定性和社会生活的和谐性，起到行为导向的作用。因此，明确规定何种行为侵害到何种权益时，应就何种损害，予以何等赔偿，是侵权责任法的应有之义。毕竟，损害的预防胜于损害的补偿，因此侵权法的惩戒和教育功能不应因与社会保障制度中补偿、填平作用的重叠而被削弱或者被替代。

其次，在侵权责任法的免责条款中，对减轻或免除个人责任的理由有明确说明。其免责理由包含依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助、不可抗力、意外事件。已经获得工伤保险的赔偿不在此列，因此，无论从侵权法的规范功能还是免责条款，侵权人减轻或免除个人责任都缺乏法律依据。且当下的“补差”模式多表现为一种整体上的补充，仅仅关注到两种赔偿各自的整体功能而从一定程度上回避各项赔付的性质和目的，亦过于粗放和笼统，因此该模式从理论层面到技术层面都缺乏支撑。

3.“部分兼得部分补差”模式

该模式的优点是相比前两种模式更体现科学性、严谨性，综合考量赔偿类别的异同，相对公允地给予受害者赔偿。缺点是在操作层面如何取舍仍存在一定争议，至今对“兼得”部分和“补差”部分基于何种理论进行分配仍未达成共识。欲消解这一难题，同样要对两类法律在时空交错中的耦合与差异进行分析：

侵权责任法的作用之一是使被害人重新恢复到损害事故未发生之前的状态，而随着社会保障制度的发展，这种弥补的效果不再是民事侵权责任的专有功能，工伤补偿的诸多内容也包括此种效能。这亦是工伤保险劳动法因素的体现，即仍是从劳动法（劳动基准法）的雇主责任演化而来，虽然经历了一定的变化，但在损害填补这一内核上并未有根本改变。正因此，社会保险几乎对传统侵权法形成了替代之势头。但究其本质，两者又存在明显差异。工伤保险法律制度的确立集中体现了传统私法向社会法的过度。彼时，面对工业生产带来的机械、铁路、电车、电梯等事故伤害，古典侵权法的抽象理论结构逐渐形同虚设。在雇主与雇员的主仆文化依然存在的年代，纪律与服从理念、维持生计的压力等原因使雇员忌惮用法律对抗他的雇主，只有在伤害极其严重，并且雇员甚至雇员的家人均做好离开雇主、放弃住房供给，甚至放弃教会成员资格时才会提出法律诉讼主张自己的权利，且这种情况也很少见，大多数雇员因工作受到事故伤害时通常只是向雇主请求援助，得到类似现在的“人道主义补偿”，而不是冒险维权。除了顺从和权力抑制了人身伤害赔偿的发展，证人失格的排除规则、律师的稀缺，特别是“无过失伤害的无过错受害者”问题的凸显，使传统侵权法在解决大量的死亡和伤害问题时更是捉襟见肘。为了明确工伤风险的承担责任，保障劳动者的基本权益，也为减轻雇主的用工风险，工伤事故的调整才经历了无需承担法律责任的风险自负—民事侵权的雇主责任—雇主过错之推定—无过错责任—合作保险—工伤社会保险的过程，其虽由侵权责任演进而来，性质上却属于特殊侵权的行为，具有双重性。因此在工伤保险领域出现了民事侵权责任法与工伤保险相关法律共同调整该问题的法律状态。工伤保险的功能是既为劳动者提供救助，又为用人单位避免用工风险，防止其因赔付而倒闭，造成大量失业，形成对劳动者生存权和劳动权的反噬，但并没有分散第三人经济风险的功能属性。工伤保险独有的生存保障理念，使其不止关注补偿和填平，还同样关注劳动者失去工作能力和生存技能后的生活该如何实现基本的保障和赡养、抚养责任的维系。例如，对因工致残和因工死亡的劳动者待遇大幅采用年金形式按月发放，没有如侵权赔偿一样一次性填补，这种随着生活标准和消费标准动态调整的给付形式，也代表了工伤保险社会法属性的一种制度特点和制度优势，即以生存保障为价值核心，在一定程度上限制私法角度的个人理性。因此，在“补差”与“兼得”的分配上，需要分别考量两种法律的立法渊源和立法目的的异同来进行取舍判断，明确款项、统一标准。

综上，侵权行为损害赔偿是以分配正义作为指导原则，旨在填补损害，尽可能使被侵权者恢复损害发生前的状况。工伤保险的补偿旨在维护劳动者的生存权，保障劳动者必要生活的最低需要。在劳动者不敢失去工作、不能取得证据、不会有效维权的情况下，能以相对便捷的程序尽快得到救助，并且使用人单位的经营不因为工伤特别是无过错工伤而难以为继。两者的共性是损失填补，但社会法又突破了传统私法，体现了其优势：在程序上，它减少了繁琐的诉讼负累，以更便捷、快速的方式给予受害人和家属更为确定的、全面的保护；在实体上，不仅填补，而且涉及长远保障。工伤保险中的无过失补偿理念中，受害人不仅享有一次性补偿，同时保有周期性和延续性的经济扶助及对应的职业康复保障，从而使其不至于因劳动能力的下降或丧失而直接影响生存能力，更不至于因身体的残疾而成为弱势群体，完全被剥夺生存空间。其功能不能由侵权责任赔偿完全含括。侵权责任赔偿则一般是一次性赔偿，法律本位立足于当事人的“责任”而鲜顾被侵权人各种权益的保障，且其功能除了补偿、填补，仍有惩戒、教育和指引的需要，亦不能由工伤保险补偿简单替代。

因此，在两种给付的取舍中，倾斜保护劳动者的根本理念必须坚守。劳动者因工作原因受到事故伤害时，其损失仍需得到必要、及时和充分的填补，不能因为制度的衔接不当甚至形式上的选择增多受到削减。同时，在工伤的认定中，对“与工作关联性”的考量不能无边界、无规范、无限扩大，特别是对本就是“弱关联”又占比较高的非本人主要责任交通事故的认定更应理性限缩。同样，侵权责任法中的惩罚告诫功能亦不能免除，谁补充谁的问题一定要明晰，工伤保险如何追偿的程序设定同样要可遵循、可操作。

（二）通过法律解释强化说理规范

司法裁判的不一致源自法律的不清晰规定，而法律条文、司法解释的完善非一日之功，故法院判决更需要强化说理和论证，提高案件的可接受性。为提升裁判依据的规范化，除学理论证外，运用恰当的法律解释方法亦能强化对裁判的论证，但因文义解释通常难以就实体性法律规范中存在的偏差作出唯一性的限定，使运用论理解释成为可行的方法。故笔者通过法意解释、体系解释和目的解释的延展分析，探究立法旨趣之“预测可能性”。

1.法意解释：探究立法者之应有意思

立法者之意思，系指依当时立法者处于今日所应有之意思。历史沿革可一定程度反映立法者的意思变化：2014年以前，相关法律法规及司法政策文本规定如下：《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发〔1996〕266号）（以下简称《试行办法》）第28条曾采取了工伤保险给付对侵权赔偿补差及予以垫付的规定；取代了《试行办法》的《工伤保险条例》因该问题争议性较大未作规定；从《人身损害赔偿解释》第12条来看，兼得模式在可能的含义范围内，但实体裁判规则层面的规范意义仍显不足；《第三人工伤答复》蕴含的“兼得”裁判模式适用于个案；2011年《社会保险法》第42条仅规定工伤保险对医疗费应先行支付，并享有追偿权；同年，《统一第三人工伤裁判答复》提出获得民事赔偿后，可申请工伤补偿，但未释明赔付模式，且仅为司法政策文本，不具普遍适用效力，将问题留给《工伤司法解释》明确。2014年《工伤司法解释》颁布，第8条对该问题的处理仍显模糊，虽关于“医疗费”的除外规定在实践中成为了裁判“部分兼得部分补差”的依据，彰显了对赔付项目类别化的区分效力，但在数量更广泛的民事案件中的援引率仍低于《人身损害赔偿解释》，效果不彰。规范性文件的模糊化迫使司法实务中对法律条文、司法解释、政策性文本结合适用以加强法律论证。迄今为止，虽仍有案例援引地方规定以强化“补差”判决，但总方向是倾向“兼得”“部分兼得部分补差”模式（比例逾九成），可见我国法制建设进程对劳动者权益的保护是逐渐加强的，这亦体现了社会主义法治体系对民生的保障功能。

2.体系解释：梳理实体性法律体系脉络

法律规范的复杂化、效力层级的多元化需借助体系解释明析法律构造。一方面，法律体系之统一性要求社会保险基准法作出规范。从本文裁判样本看，《社会保险法》第42条关于医疗费的限缩规定，弱化了《工伤司法解释》第8条的规范性，正如某案中社保经办机构的抗辩理由所提出的：《工伤司法解释》第8条作为《社会保险法》第42条的司法解释，也只明确了医疗费，未规定其他项目的“双赔”原则。但从裁判数据来看，《工伤司法解释》第8条却又成为了裁判“部分兼得部分补差”模式的主要依据。从法律体系之统一性出发，《工伤司法解释》第8条的司法适用已为类案解决积累了必要的裁判经验。在此基础上理解《人身损害赔偿解释》第12条方具备实际意义，依据前后条文之关联性视角，应视第2款为第1款基础上的递进关系，即第三人侵权时，除工伤保险待遇外，仍需给付民事侵权赔偿，方契合体系解释的要求。另一方面，符合“立法旨趣”之预测可能性。以“薛兴华等诉昆明市盘龙区社会保险局行政给付案”为代表的部分“补差”裁判指出：“《工伤司法解释》第8条第3款旨在排除受害职工因第三人侵权获得医疗费后又主张工伤保险赔付医疗费，按照‘举轻以明重’，更不应获得死亡赔偿金、丧葬补助费的重复赔偿。”此种观点混淆了当然解释的概念，当然解释早在唐律中即有体现，在《唐律疏议·名例律》（卷六）中有言：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”故当然解释之射程，系以“立法旨趣”之预测可能性衡量，非如扩张解释以“文义”之预测可能性衡量，其射程虽较远，惟仍在立法者可能衡量之范围。性质上是否具备预测可能性才是判断赔付项目类别的重要因素：丧葬补助费与医疗费均是对受害职工方实际花费的赔偿，应适用民事侵权的填平原则；但死亡赔偿金和一次性工亡补助金是包含了对被侵权职工方预期收益的赔偿，因为人的生命是无法用金钱衡量的，该赔偿虽无法弥补和挽回受害者的逝去，但更充分的金钱赔偿或可起到对生者的慰藉作用。同时，基于对劳动者的倾斜保护原则，必要时应作有利于劳动者一方的解释。因此，《人身损害赔偿解释》第12条应经法意解释、体系解释解读为“部分兼得部分补差”。

3.目的解释：透视法律规范的实施目的

应以法律规范目的，阐释法律疑义。具体应用上，应考虑社会保险法律的立法目的和民事侵权法律的归责原则。前文已述，社会保险法的目标是为保障和改善民生，《工伤保险条例》的立法目的表明其属国家强制性福利制度。《民法典》第1165条第1款规定了过错责任原则，类案中，侵权第三人为损害赔偿的主要承担者，是导致工伤保险给付的触发因素，不可因用人单位的出现而免除、减少侵权责任，否则是对侵权人的放纵，可能造成公众在较高比例的类案事故中降低在公共交通领域驾驶机动车的安全注意心理，加大事故风险，这可能是司法裁判中替代、选择模式极少的部分原因。因两种赔偿的定位和保护权益的不同，也不应实行侵权赔偿补差工伤保险的模式，此种学说亦陷入了对主要责任人判断不清的误区。

综上，裁判形式需要规范化表达。不规范的裁判依据强化了裁判的随意性，难以产生公信力，尤其在工伤保险行政案件中，难以真正定分止争，为类案提供规范指引。为提高司法适用性，一是提升法律规范的准确表达，法律规定的冲突性和模糊性导致司法裁判立场的分歧，差异的地方性规定使得上位法的规范功能空泛化。适当的解释有利于法律的稳定性和规范性，但法律解释的不确定性和主观性的存在难以通过解释学实现司法实务的统一，条件成熟时应在《工伤保险条例》《社会保险法》中明确适用模式，如此则可按文义解释优先规则予以恰当解释，消弭裁判分歧，更符合法治的根本含义。二是明确作为裁判依据的法律条款，应注意裁判依据的引用规范，法院应对裁判依据和说理依据有明确区分，援引司法解释作为裁判依据时，先引用适用的法律条款，再引用司法解释条款，因司法解释是对源法条的补足，以适应《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》的要求。三是强化裁判说理，完善的裁判理由有助于裁判的规范化，应合理运用逻辑递进的法律解释体系以及必要的政策、习惯等理由释明。浏览《最高人民法院关于发布第1—31批指导性案例的通知》，尚无相关指导性案例，虽有最高人民法院公报案例“杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案”裁判“兼得”，相关司法调查也显示最高人民法院公报案例具备较高的司法适用性，但《最高人民法院关于案例指导工作的规定》仅对指导性案例作出应当参照的规定。即使实践中认可公报案例的指导意义，但“杨文伟案”审结于2006年，援引《人身损害赔偿解释》作为裁判理由，彼时尚无《社会保险法》和《工伤司法解释》，无法适应当前裁判实际。可适时发布指导性案例，强化裁判说理，统一类案裁判立场，如此与基于解释论构建的裁判理念结合有利于构建一般裁判规则，以指导司法实践。

（三）裁判模式的选择及程序要求

“兼得”模式及“补差”模式的适用，反映了裁判者对赔偿项目的性质区分认识不足，基于体系解释部分对丧葬补助费等项目的分析，应进一步梳理两种赔偿的赔付项目，探究“部分兼得部分补差”模式下不同赔付项目的适用类别，见表5。

表5  工伤保险赔付项目与第三人侵权赔偿项目区分

　　注：数据整理自《工伤保险条例》第30—45条，《民法典》侵权责任编第1179条，《人身损害赔偿解释》第17条，《侵权责任法》第22条。

本文暂不就工伤保险给付中给付待遇、赔付项目设置是否合理予以评判，相关成果已有论述，本文仅梳理现阶段的法律赔付项目。

首先，医疗费层面。正如较多案例所阐述，不应依字面含义理解工伤医疗费，应运用扩张解释将医疗费理解为医疗费类的实际花费，包括医疗费、伙食补助费、交通食宿费、辅助器具费、停工留薪期工资福利、生活护理费、丧葬补助金与供养亲属抚恤金，如表5所列，此类赔付项目与民事赔偿除文字表述区别外，无实质区别，应由侵权第三人通过支付民事赔偿的方式给付，若民事赔偿无法及时满足受害者的需求，工伤保险基金应先行支付，由于工伤保险赔付标准较低，不足部分仍应通过民事赔偿处理。

其次，人身赔付项目层面。工伤保险给付中的一次性伤残补助金、一次性工亡补助金与侵权赔偿中的残疾赔偿金、死亡赔偿金应兼得，既因人的生命是无价的，民事赔偿和工伤赔付的赔偿标准不足以弥补因人身损害导致的受害者一方承受的身心代价，同样也是对被侵权者诉权的一种保护，在请求权上不易过多限制，但在类别的取舍上要精确、明晰。

再次，专属赔付项目层面。民事赔偿包括营养费和精神损害赔偿，营养费即从特定食品中摄入营养的费用，精神损害赔偿一定程度填补了工伤保险对于受害方精神损害的空白，以上两种赔付项目区别于工伤保险给付项目。工伤保险包含一次性工伤医疗补助金、伤残津贴和一次性伤残就业补助金，此三类工伤赔付项目虽赔付主体不同，但体现了对受害劳动者生存权益的救助，可与精神损害赔偿和营养费兼得。

复次，赔付程序层面。其一，基于保障民事赔偿的可获取性、发挥工伤保险给付的及时救济性，不应对受害职工方请求两种赔偿施加顺序限制。其二，应注意人身赔付项目和专属项目在用人单位已参保工伤保险的情况下不予先行支付，因该类项目不发生追偿。不考虑现行社会保险法律规定合理性的情况下，工伤保险基金支付该部分待遇系用人单位为劳动者参保的对价，应定义为本应承担的独立义务，而未缴纳工伤保险费的情况下，则为一种应先行支付的垫付义务。其三，通过完善医疗费用的先行支付、其他费用的直接支付或先行支付，保障受害职工方请求工伤保险给付时不经过诉讼程序获得及时救济，减轻工伤保险经办机构的应诉压力。其四，在工伤保险经办机构或用人单位方行使追偿权，起诉请求侵权第三人支付医疗费用时，若受害职工方尚未向侵权第三人主张民事赔偿，或者受害职工方起诉主张民事赔偿，而工伤保险经办机构或用人单位方完成先行支付却尚未行使追偿权，应及时由起诉方通知其参与诉讼，法院起通知的兜底作用。同时应在法律上规定受害职工方协助追偿的义务，强化追偿权行使的实体法律保障和程序保障，降低工伤保险基金面临的风险性。

结语

效率在公正的前提下才有意义，工伤保险行政给付与第三人侵权赔偿的价值目标和适用功能是确定裁判模式的关键因素。在构建赔付模式时应坚持三点：一是“类医疗费”赔付项目由主要责任承担者即侵权第三人承担，工伤保险基金转而补差和适用先行支付；人身赔付项目和两种赔偿的专属项目可兼得。二是优化赔付程序、先行支付及追偿权机制，确保受害职工方获得及时救济，同时在工伤认定时强化“与工作相关”的认定原则，多重举措提升工伤保险基金运行的可持续性。三是运用适当的法律解释方法，强化裁判说理和论证，优化法律语言，提高法律表达准确度，清理相互矛盾的法律法规和地方规章，条件成熟时制定“工伤保险法”，快速明确裁判依据，提升裁判效率。一方面，平衡劳资双方权益，捍卫法律公正、社会正义；另一方面，通过强化司法适用性融入社会治理格局。

（责任编辑：阎天）