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行政诉讼中律师代理影响因素与效果的实证考察
张亮,上海社会科学院法学研究所{助理研究员}

引言

法律服务队伍是全面依法治国的重要力量,其中的律师群体更是典型。三大诉讼中律师参与的制度导向是有差异的,行政诉讼中的律师代理规则更偏向权利竞争模式,与民事诉讼基本无异。但是,由于存在多重立法目的,行政诉讼实施过程中可能经常会带来立法目的之间的冲突,进而影响法规范体系的整体实效。因此,行政诉讼的实践效果往往难以实现解决纠纷、监督行政与救济权利等目的预设,诉讼活动有时反而会影响行政效率、损害公共利益、浪费司法资源,这种目的与作用的反差导致诉讼行为本身受到有关部门以及法院的谨慎对待。换言之,行政诉讼的实践效果可能对律师参与产生事实上或政策上的消极影响。那么,行政诉讼中的律师代理究竟发挥了何种功能?是积极促进行政诉讼制度目的的实现,抑或激化矛盾,导致缠诉、滥诉的发生?这种冲突和张力值得深入思考,目前学界对此欠缺实证数据支撑的系统性研究,有必要从理论角度来审视行政诉讼中律师代理的影响因素及效果。

本文的研究视角和问题意识是,基于特定范围行政诉讼律师参与样本的量化实证观察,试图阐释其局部差异、影响因素与实效性,为国家相关制度的进一步完善提出对策。以下将从四个部分展开:第一,我国律师参与的整体与局部情况究竟是怎样的?对此需要通过数据的标准化爬取和统计分析来度量和描述。第二,行政诉讼中原告选择律师代理的意愿为何会有差异,背后到底是哪些因素在起作用?本文设计了经济能力、权力压力、维权意识、权利类型等四组模型来解释这个问题。第三,律师代理对行政诉讼的实际效果究竟如何?与行政诉讼制度目的是否会发生偏差?为此,本文建构了诉讼效果上的受案、胜诉、撤诉等三组模型来予以检验。第四,我国法政策上对律师参与应当秉持什么态度?本文基于相关实证结论,提出一种“黏合功能”理论来予以回应。

本文所考察的数据样本为全国31个省级行政区中院、高院于2017年度审结的生效行政裁判文书,共计104960份,其中裁定书59643份,判决书45317份。实证研究的解释力和理论射程取决于样本的标准与范围,本文的数据范围有所局限,只反映特定时期的司法现象或规律。同时公开裁判文书中的当事人识别性信息已经删减,数据中缺少部分人口学信息,诸如以上瑕疵均可能对研究结论造成影响。笔者的考虑在于:首先,相比基层法院,中院、高院的上网率和裁判质量更有保障。其次,该部分裁判文书绝大多数为2015年《行政诉讼法》修订后受理、审结的案件,在法律适用上可以保持相对一致,呈现行政纠纷进入司法通道的真实样态。最后,不同时间段的裁判文书上网情况客观上存在差异,而本文的数据采集时点是相对理想的。

一、行政诉讼中律师参与情况的初步观察

按照司法的权力分配理论,司法行为是由当事人与法官权力状态的各种配置以及信息的分配模式所决定的,即在司法运作的制度环境中,当事人通过各种正式和非正式途径对法官施加影响下的因果关系。律师作为当事人赖以解决信息不对称的主要途径,是能够正当改变这种因果关系的重要变量。法律人士与公众的专业差距,在早期的司法行为理论中就受到关注,尤其是行政诉讼这类复杂专业的司法活动,律师具有更加显著的优势和吸引力。但是与专业差距的刺激效应相对的是,也有观点认为政法环境和公民法治意识会导致行政诉讼的律师代理率偏低,如相关研究显示,当我国的公众面对行政纠纷时更偏好信访而非行政诉讼,其中会考虑找律师的比例就更小。或者,原告多为“升斗小民”,所争案件价值细小,聘请律师对他们还是相当奢侈的事情。由于法律没有强制要求律师代理,到最高法院申诉的很多案件中,当事人还是没有律师代理。

(一)整体概况

以往研究中涉及行政诉讼律师参与的相关数据,由于采样标准和范围不同,结论呈现一定差异,可以从不同角度提供理论补给或借鉴。本文通过对104960份裁判数据的统计分析,显示原告有律师代理的案件为38702件,被告有律师代理的案件为49157件,全国平均的原告律师代理率为39.06%,被告为47.48%。相对而言,我国民事诉讼案件的律师代理率约为23%,刑事诉讼案件的律师辩护率在20~30%。

(二)局部差异

通过地区和当事人的交叉分析后发现(表1),律师代理率存在显著的局部差异。

表1 地区与当事人的交叉分析

1.经济发达地区的原告律师代理率相对偏低

各地原告律师代理率的差距较大。其中,北京市、上海市、天津市、重庆市、浙江省、江苏省等发达地区皆在平均水平之下,对此进一步将原告律师代理率与17项地方统计数据做相关性分析,可以发现,原告律师代理率和地方人均GDP、人均可支配收入、城镇人口比例均呈显著负相关。从数量关系上可以初步判断,人均收入和经济发展水平越高、城镇人口越密集的地区,原告律师代理率越低。既有的研究成果显示,经济发展水平越高和人口规模越大的地区,行政纠纷数量也会随之增加,法律服务市场的需求和规模也会相应变大,但这个结论并未充分体现于原告律师代理的数据上。换言之,各地律师的从业意愿与当地的经济发展水平不相匹配。对原告律师代理率的市场效应产生阻却的因素可能是特定类型案件偏多、低收益性、敏感性等,这些因素对各地律师从业意愿和法律服务供给水平产生影响,导致原告的律师代理率相对偏低。反观一些落后地区,虽然行政诉讼案件量和律师从业规模较小,但是各类业务之间的收费差距同样被缩小,同时还会有大量来自发达地区的律师来异地代理,因此律师代理率反而能保持较高水平。

2.被告的律师代理率普遍高于原告

行政诉讼中的被告律师代理率高于原告是大部分地区的普遍现象,基本没有受到地方发展水平的影响,仅有海南省、青海省、云南省、广东省、内蒙古自治区、贵州省等六地的原告律师代理率略高于被告。这个现象很可能是受到行政机关工作机制与责任机制的影响。虽然行政机关在诉讼两造中处于强势地位,而且本身都设有专业的法制部门或队伍来处理诉讼,但是当应诉工作日益繁重又不产生绩效,会带来履职责任或风险,且聘请社会律师又有经费保障时,被告倾向于外聘律师就不难理解了。行政机关确实要积极行使诉权来维护公共利益,但是被告在大量诉讼中支出财政经费来聘请律师,并非毫无争议。目前,人民法院对行政行为的司法审查是全面且审慎的,对行政机关可能败诉的情况会格外慎重,这在事实上是有利于被告的。结合当下的司法情境,被告更应着力于前端的依法行政过程,或者在行政争议发生后努力促成纠纷化解,而非在末端环节通过诉讼技巧来“争胜”。如果确因行政违法而引发诉讼,那么倚赖律师的专业技术来掩饰或规避责任则更不正当,对诉讼不产生实际效果的代理也构成对公共财政的浪费。

(三)小结

相比民事和刑事案件的律师代理率,我国行政诉讼的律师代理率整体上不低,这与行政诉讼案件的专业性、对抗性以及收费低不无关系,符合日常认知。但是考察局部差异发现,经济发达地区的原告律师代理率相对偏低,被告的律师代理率普遍高于原告,导致这两个特殊现象的原因,可能在于法律服务市场的供给水平与需求不相匹配,以及行政机关工作机制与责任机制的影响。

二、原告选择律师代理的影响因素

上文初步分析了我国行政诉讼律师代理的整体情况和局部差异,本部分将进一步检验,原告选择律师代理的影响因素及其相关变量。考察法律服务的需求理论,有学者从宏观视角指出,城市化、高等教育普及和其他社会现代化过程逐渐促进了对律师职业的社会需求。熟人社会的文化观念和行为方式是欠发达农村地区的法律服务需求低的解释。更进一步的需求偏好研究中,有观点认为不同社会群体利用包括律师服务在内的法律制度时具有不同偏好,其中受教育程度会显著影响人们的选择。刑事诉讼领域中更全面的研究指出,相关影响因素包括文化程度、籍贯、身份等个人因素,经济发展状况和律师分布情况等环境因素,以及案件事实调查程度、案件类型、指控严重性等案情因素,有观点则认为其中最主要的影响因素为“财富效应”。上述研究均为本文的变量设计提供了有益启发。由于公开裁判文书中的原告识别性信息基本被删去,本文无法对当事人主体特征进行全面勾勒,主要通过年鉴统计数据、行政机关层级、审判机关层级、行政管理领域、行政行为类型等要素来设计原告选择律师的影响因素变量,分为经济能力、权力压力、维权意识、权利类型等四组模型。

(一)影响因素变量模型的理论解释

1.经济能力

考察经济能力对律师参与的影响,我们假设,原告的经济条件越好,聘请律师的意愿也就越强。早期的法律社会学研究中有指出,贫穷是制约司法过程中权利实现的一个重要原因。这也吻合国内学者考察基层司法实践所得出的判断,专业和制度门槛造就了法律过程的成本与负担,经济能力低下的弱势群体无疑具有明显劣势。经验研究表明,大量的社会纠纷被容忍,一部分由非法律渠道解决,较少的纠纷最后升级到诉讼解决,这种行动策略的分布如“金字塔”一般规律,从低端到顶端的升级意味着解决程序越来越制度化、正式和昂贵。因此有理由相信,行政诉讼与其他诉讼一样,是否有足够的经济能力购买专业服务,是影响行政诉讼原告选择律师的一个重要因素。行政诉讼案件收费实行政府指导价,禁止风险代理,同时大量行政案件都不涉及财产标的,以计件收费为主。因此,行政案件的收费水平是普遍低于民事案件的,也不如刑事案件那样,由于较高的权利压迫性和人身自由限制导致议价空间比较大。总体而言,行政诉讼的律师收费标准偏低,更容易被接受。

经济能力模型选取的变量为原告法人与原告自然人,假设前者的经济能力高于后者。

2.权力压力

原告在面对各类行政活动时的压迫感不同,可能导致决策差异。我们假设权力压力越大,原告起诉时寻求律师帮助的概率越大。虽然人民群众的法律意识不断提高,但是传统上“惧官”心理的影响仍不容小觑,以致公众在行政争议中忍气吞声的现象仍然存在。另一方面,行政机关的履职行为有国家强制力保障,对行政相对人而言明显是强势一方,而且行政争议的专业性略高于民事问题,普通公众难以驾驭。在行政诉讼中,上述心理、法律和事实上的两造失衡都会延续,聘请律师是纾解困境的主要途径。

在此选取三组变量来检验权力压力模型:第一组为权力滥用型违法与其他违法的比较。本文将《行政诉讼法》第70条所规定的“滥用职权”和“明显不当”等违法情形归为权力滥用型违法,前者被界定为一种具有严重主观过错的行政行为,后者指行政行为虽然没有违反法律的禁止性规定,但明显不合情理或不符合公正要求,如显失公允、受不相关因素影响、不符合惯例、不符合传统、违背公众意志等。假设这两类违法情形会让原告产生更强烈的抵触情绪。第二组为省、市、县、乡等四级政府及其职能部门之间的比较。在以往的救济观念中,公众相信层级越高的国家机关就越权威(这个意识在信访中尤为明显),但是当高层级的行政机关与相对人发生冲突时,这种权威就可能转化为威权。因此我们假设行政机关的层级越高,权力压力越大。第三组为典型的干预型行政行为与其他行为的比较。传统行政的基本模式是“命令—服从”,以通过限制甚至剥夺相对人权益等强制方式来达到维护社会秩序的干预行政为典型,与之相对的则是现代兴起的给付行政等其他类型,更侧重于公共服务。在此假设下,遭遇干预程度高的行政行为时,原告感受到的权力压力也更大,更可能聘请律师。

3.维权意识

我们假设维权意识越强的群体,选择律师代理的可能性越高。普通公众一般都避免与行政机关发生冲突,可是相对人一旦决定提起诉讼,就已下定很大的维权决心。有研究以启动司法程序为标准,发现相对于民事纠纷,人们更多通过司法途径来解决行政纠纷,因此中国公民的法律意识并不淡漠。在提起诉讼的基础之上,是否聘请律师可能是法律意识强的另一种表现。维权意识较强的原告,会更积极地争取胜诉,更愿意支出费用去聘请律师。

该模型选取三组变量:第一组为二审、再审案件与一审案件的比较。假设行政诉讼推进的审级越高,原告的维权意识越强。第二组为多诉主体与其他主体的比较。第三组为复议后诉讼主体与其他主体的比较。第二组和第三组假设下,多诉和复议后诉讼均是坚持穷尽救济途径的表现,因此维权意识较一般诉讼主体更高。

4.权利类型

考察原告被侵害的各类权利,我们假设,涉及不同权利会导致维权策略上的差异。行政纠纷涉及哪些权利时,原告会更愿意聘请律师,其中必然隐含了诉讼预期利益的成本收益衡量,因此权利类型模型与经济能力模型有所关联。但是权利类型模型更多是从权利位阶的角度来评价,即使经济能力相似的群体也会对各类权利的重要性有不同判断。权利体系中有权利位阶的存在基本是一个不争的事实,即某些权利较其他权利必须得到更有力的保障。人身权优于财产权或其他权利的观念也大抵符合公众认知和法律实践。

权利类型模型选取了三组变量:第一组为人身权案件(人身自由处罚和强制)与其他案件的比较;第二组为财产权案件(财产性处罚、财产性强制、行政征收、行政登记、行政许可)与其他案件的比较;第三组为知情权(政府信息公开)与其他案件的比较。

(二)影响因素的二元Logistic回归分析

基于上述自变量设计,以下将进行二元Logistic回归验证。由于本文所使用的解释变量和控制变量大多数属于二元变量,故可以认为不存在严重的异方差问题,不需要对变量进行进一步的对数或滞后处理,这也正符合了本文截面数据的特征。使用SPSS25.0统计软件,运用二元logistic回归模型对经济能力、权力压力、维权意识、权利类型等四种影响因素与律师代理的关系进行估计,建立回归方程如式(1)所示:

多值选择Logit模型:

选取组1(不聘请律师)为参照组,则在此条件下,选择方案j“聘请律师”发生的条件概率为:

       其中j≠1。如果为正,那么代表越大,则越可能选择方案j “聘请律师”。

以下四个模型均通过了显著性水平检验(Sig.=0.000),总体看来,各模型被证实有效。

1.经济能力分析

表2 经济能力模型的回归分析

数据显示,原告法人聘请律师的概率远高于自然人,验证了经济能力的影响。

2.权力压力分析

表3 权力压力模型的回归分析

第一组数据显示,涉及权力滥用型违法时,原告有律师代理的概率更高。

第二组数据显示,乡、县、市三级行政机关的原告律师代理概率逐级提高,但是这一趋势到省级层面发生反转。对此,可以考察具体行政活动的组织结构作修正解释:在行政执法力量下沉改革之前,乡镇街道一级的行政管理职权比较有限,主要承担公共服务以及少数执行性事务,对公众的干预性作为较少。而省级机关主要负责政策制定和监督事务,也少与公众直接关联,其53.1%的案件是原告对市级机关行为复议后提起的争讼。真正承担大量执法活动的主体是县级机关,虽然数据显示原告面对市级机关时的律师代理率最高,实际则是由于县级机关的纠纷量大而裹挟作为复议机关的市级机关进入诉讼。相对而言,县级机关作为复议机关的案件就明显偏少。因此,这组对照数据也可以验证初步假设。

第三组数据显示,行政强制、行政命令以及行政征收等强干预型行政违法与原告律师代理率之间呈显著正相关。但是行政处罚呈显著负相关,表明原告起诉行政处罚时聘请律师的概率相对较低,这个结果可能与日常生活中行政处罚的案件量巨大且种类庞杂有关,警告、罚款、拘留、没收违法所得、责令停产停业等各类处罚措施涉及的权益影响差异较大,公众所采取的维权策略也各异,可以结合下文权利类型模型作进一步解释。

3.维权意识分析

表4 维权意识模型的回归分析

第一组数据显示,随着审级的提高,原告聘请律师的意愿逐步下降。

第二组和第三组数据显示,多诉主体与复议后诉讼案件中的律师代理概率都明显偏低。

4.权利类型分析

表5 权利类型模型的回归分析

权利类型模型的数据显示,在人身权案件中,无论是处罚抑或强制,原告聘请律师的概率都相对偏低。在涉财产权案件中,除了财产性处罚之外,其他行为的原告律师代理概率都显著偏高,该结论可以呼应权力压力模型的数据。另外,知情权案件的代理概率偏低,也支持了当前政府信息公开诉讼中有部分案件具有滥诉特征的观点。上述数量关系并不完全吻合理论上的权利位阶观点,却是原告维权意识的客观体现。对比财产权案件,原告在人身权案件中选择律师的意愿偏低,可能与行政法层面的制裁程度较低有关,如行政拘留最长不超过二十日,仅有强制戒毒等措施的期限较长,这同样是一种利益衡量思维。在普通公众眼里,人身权在这种侵害程度内未必比财产权更重要。考察人身权案件的具体内容,纠纷主要集中于基层治安领域,不少案件涉及违法上访人员的处理,这类原告多属于一般观念中的“弱势群体”,法律意识和能力薄弱,经济能力也偏低。

(三)小结

通过经济能力、权力压力、维权意识、权利类型等四组模型的分析,本部分尝试对原告选择律师代理的影响因素与偏好进行解释,也一定程度回应了上文整体情况与局部差异。一个很有意思的发现是,各地的律师参与水平受到市场供需和法治环境等因素不同程度的影响,存在一个原告律师代理率的“区域阈值”,即行政诉讼的原告律师代理率在特定范围内保持稳定并呈现S型增长曲线。在阈值范围内,这个数值会受到地区经济发展水平、行政纠纷发生水平、法律服务市场规模等市场供需因素的促进作用,经济能力和权力压力等模型分析可为佐证。但是阈值上限又明显受到地方法治环境因素的影响,如特定类型案件、低收益性、敏感性等,代理率到达临界时则会滞涨,维权意识和权利类型等模型分析也提供了支持。由于各地的区域阈值不同,因此看似经济发展水平相近的地区,原告律师代理率仍会存在一定差距。其中对比最明显的是广东省、北京市和上海市,三地的执业律师规模或人均律师数量都相当可观,远超其他地区。但是广东律师的法律服务主要供给本地,规模大的同时市场也能充分消化。北京的律师资源丰富,但行政诉讼业务量主要溢出于其他地区,大多数案件为异地代理。上海既受阈值限制,本地的原告律师代理率维持在一个较低水平,又没有北京那样高的溢出效应,因此业务总量就相对较小。

三、律师代理的实效性分析

律师专长于诉讼事务,但是其代理案件的实际效果如何,是否更有助于当事人实现诉讼目的?这个问题在常人眼里似乎毋庸置疑,在理论研究中却有争议。比较法上律师对诉讼的直接参与度以及改变庭审结果的研究显示,律师代理总体而言会显著改变诉讼进程和结果。具体领域的诉讼现象研究也印证了这一点,如有学者基于对美国税收法院(Tax Court)案例的量化研究,分析了律师协助当事人与国税局(IRS)对抗时对案件结果所能起到的实际影响,专业律师的介入对受审案件的结果具有很大的积极影响,这种影响随着律师经验的增加而增强,但是同样的积极效果并不会体现在和解中。反差最突出的领域当属移民诉讼代理(Immigrant Representation),有学者很形象地称之为移民被驱逐出境不是因为他们没有合法权利,而是因为没有律师来帮助他实现这项权利,实证数据也充分支持了这种观点。本部分将根据案件审理过程设计受案、撤诉和胜诉等三组变量来构建回归模型,验证我国行政诉讼中律师代理的实效性问题。

(一)原告律师代理的实效性分析

第一组变量为原告诉讼能否受案。受案是行政纠纷成功进入司法程序的标志,不予受案的样本包括不予立案、不予受理、驳回起诉、驳回上诉等程序性终结的裁定,除少数情形外,不予受案意味着该起行政纠纷不符合法律上的受理要件,无法进入实体审查。

第二组变量为原告是否撤诉。撤诉在形式上表现为原告撤诉或撤回上诉,除原告自身的原因外,也不乏其受到了外部影响或者接受了行政机关的让步,作出妥协的决策。撤诉作为当前司法政策和审判工作中“案结事了”的一个重要标准,具有一定的指标意义。

第三组变量为原告是否胜诉。为便于统计,本文的胜诉包括全部和部分支持原告的诉讼请求,这是判断行政机关有无违法的重要标准。

表6 原告律师代理实效性的回归分析

三组模型的数据显示,有律师代理时,原告胜诉的概率显著增大,选择撤诉的概率相对较低,案件更容易被受理。

(二)被告律师代理的实效性分析

对照原告律师代理的实效性分析模型,同样可用于检验被告方。由于被告不需要考虑立案问题,在此仅考察(被告)胜诉和(原告)撤诉效果。

表7 被告律师代理实效性的回归分析

数据显示,被告有律师代理时,被告的胜诉概率相对更小,原告选择撤诉的概率也更小。

(三)小结

律师代理的实效性分析数据,表明律师的专业服务总体上对行政诉讼制度运行产生了积极作用。附加法院审级、原告类型、被告代理情况、行政机关层级、行政管理领域等限定条件后的异质性分析也基本验证了前述结论,其中有几处规律值得关注:第一,有无律师代理对自然人主体的维权效果影响更大,也可以推定,原告自然人更有必要聘请律师。第二,原告选择本地律师代理时,在受案和撤诉方面的效果更好,在胜诉方面相差无几。第三,原告在社保和公安等行政领域选择律师代理的效果非常显著。

四、实证分析的理论与建议

(一)理论:律师参与的黏合功能

以区域阈值为背景,同时结合原告选择律师的影响因素与律师代理实效性的观察,本文在此提出律师参与的“黏合功能”理论,来阐释行政诉讼中律师代理所发挥的积极作用。所谓黏合功能,是指行政诉讼中的律师代理实际上有助于行政诉讼制度各项目的的均衡实现,即以《行政诉讼法》第1条为标准,律师参与诉讼能引导原告理性维权,精准监督依法行政,有效推动司法审查,依法促成纠纷化解。本文定量分析的结果显示,上述黏合功能的效果是存在且显著的,律师参与有益于行政诉讼制度功能的整合提升,并缓解各项制度目的之间的冲突甚至撕裂。促进行政诉讼各方主体对黏合功能的理解、认可与贯彻,可以很大程度上减少极端案例的出现,及时、有效地保障权利救济,长期而言有利于改善原告律师代理率的区域阈值。

1.引导原告理性维权

原告选择律师的意愿与偏好均表现出理性维权的特征,这里所称的“理性”仅限于行为层面,是指当事人相信并选择在司法规则内主张权益的立场。在行政诉讼的运作过程中,律师代理及其争取到的诉讼收益又可以深化这种理性。首先,经济能力模型显示,原告对司法程序的重视程度与经济能力关系密切。虽然在区域阈值的影响下,地区发展水平与法律服务供给水平之间呈现一定落差,发达地区的原告律师代理率相对偏低。但是在阈值范围内仍体现出法律服务资源的市场化趋势,例如落后地区接受了其他地区的溢出资源之后,才会保持相对较高的代理率。换言之,落后地区可以“向上”寻求更专业和昂贵的法律服务,但是发达地区则很难获得反向补给。其次,权力压力模型显示相对人正常且正当的“反抗”情绪,直观反映了权力压迫感对专业法律服务需求的提升效果。最后,权利类型模型的数据则体现了一种比较朴素的“经济”思维,公众维护财产权利的意愿更强,而且对有限强度内的侵害行为有较高的容忍度。

2.精准监督依法行政

除了主观公权利保障之外,行政诉讼亦对依法行政的客观法秩序维护有促进作用。代理实效性的分析显示,律师代理大幅提高了原告胜诉的概率,意味着律师的专业服务为当事人争取到了更多合法利益,同时也精准纠正了更多行政违法现象。坚持以人民为中心,通过行政诉讼来督促依法行政,这种监督路径的正当性是毋庸置疑的。唯部分行政机关因自身工作不严格、不规范、不透明、不文明,甚至侥幸或肆意违法、枉法,因有关领导和工作人员在面对行政诉讼时心有芥蒂,甚至视其为扰乱社会稳定的不安因素,这种心态反而是异化、恶化行政诉讼功能,消极影响律师参与的负能量。

3.有效推动司法审查

律师代理显著提高行政案件被受理的概率,直接效果是将更多行政纠纷纳入司法通道,避免该些争议因原告专业能力不足而空转于其他国家机关,消耗额外的公共资源。此外,维权意识模型的数据均与初步假设相反,显示原告的维权意识越强,律师参与的可能性反而越低。这恰好说明,目前大量行政纠纷中原告的维权意识都未与专业性相匹配,因此行政纠纷持续中的程序空转或者激进维权现象是客观存在的。例如在一些多诉主体的案件中,无论诉求是否合法合理,原告都会穷尽诉讼手段,甚至在真实目的无法得到满足之后仍以多诉为手段,提起大量政府信息公开诉讼等无关联的诉讼,希望深挖行政机关的违法或瑕疵作为利益博弈的筹码,个案结果反而不重要了。由于这些案件的诉讼成本较低,诉讼标的也不直接涉及经济利益,原告一般不会选择律师代理。另外,维权最激烈的这部分群体普遍缺少律师介入,据此也可以反向推定,技术层面的法律争议实际上最有可能在一审法院或基层法院被解决,即使原告没有胜诉,大部分也能和解、息诉、止诉,因此律师代理可以有效推动司法审查程序的开展与终结。

4.依法促成纠纷化解

推动行政纠纷被法院受理、审理以及调解、和解与裁判,均是代理律师的本职工作,行政争议在司法途径应收尽收正是依法化解的理想状态。循此思路,原告律师代理导致的撤诉概率减小,同样具有积极意义,其中可以合理推断是从形式上和实质上阻却了三类不当撤诉的发生:其一,有律师代理时,原告一般不会因程序性事由而撤诉,例如不交以及未申请减免诉讼费、庭审缺席、中途未经同意退庭等;其二,较多情况下,有律师协助的原告对违法行政的认识更加准确,更小概率因误解而被“劝退”;其三,规范的诉讼行为可以避免部分案件的调解偏离法规范,这类“不法”撤诉同样会减少。总体而言,上述撤诉的减少可能一定程度上会“减损”司法效率,但实质上符合正义观念。无论当事人对裁判结果是否满意,至少行政纠纷始终在司法轨道中,通过司法裁判贯彻规则意识,即使当事人当下心有不满,长远而言也未必是坏事。另一方面,被告有律师代理时会导致(被告)胜诉和(原告)撤诉的概率更低,除了代理效果不佳的情况之外,另一种更合理的解释是需要律师介入的案件往往相对疑难,也有其他研究得出类似观点。同时,被告律师应诉更多是从专业角度对行政争议进行研判,不支配资源也不倾向于做“利益交换式”的调解工作,对促成原告撤诉的工作效果可能不及行政机关工作人员。

(二)对策:内外有别的政策激励

在基本权利保障的意义上,行政诉讼律师代理与刑事辩护的功能相似,行政争议解决的法治化水平也是国家治理体系与治理能力现代化的重要内容。为积极发挥律师参与的黏合功能,有必要从法律服务供给的政策层面采取激励措施,进一步改善行政诉讼律师代理的供需状况,主要涉及行政诉讼法律援助制度和政府公职律师制度。

1.行政诉讼法律援助的政策提升

考察原告选择律师的影响因素,我们发现,公众对权力滥用型违法、执法机关强势、强干预行为等情形的抵触情绪相对强烈,但是涉及激进维权群体、特定案由的弱势群体以及直接侵害人身权或财产权的行政处罚案件,又明显缺少专业律师的介入,造成这种落差的原因不能简单归结为原告的法律意识不强或者经济能力孱弱。同时,上述案件的诉讼效果普遍不理想,大量案件无法进入受理门槛,或者长期程序空转,案结事不了。这部分诉讼大量存在且原告不具备专业性的现状,是应当引起重视的。

针对上述问题,可以在政策上动态降低行政诉讼法律援助的申请条件,同时引导原告积极接受律师介入。近年来,从中央到地方一直在政策上逐步扩大法律援助范围,既体现于放宽经济困难标准,也将援助对象由单一的经济困难群体拓展到各类重点和特殊案件主体,这种经济困难原则加特殊案由例举的援助模式已在2021年制定的《法律援助法》中被明确下来。另一方面,也有地方针对行政诉讼率先突破上述法律援助的范围限制,增加“诉讼实施能力较差”作为单独的援助条件,实际上已全面放开了申请限制,同时又将“诉讼请求具有一定事实和法律依据”的审查要件作为动态调整和过滤的机制,这类举措对规范层面的法律援助制度创新具有积极意义。从部分地区的试行情况来看,行政诉讼法律援助全面铺开的效果在初期仍不显著。由于相关主体对公权力可能抱有不信任态度,会质疑援助的出发点和目的,因此行政诉讼法律援助案件的数量增长缓慢。这种状况既表明了行政诉讼法律援助“应援尽援”政策的可行性与稳定性,同时也提醒我们:提升政策的接受度和信任度,需要在实质上提高法律援助的质量和效果,例如能提供能力上专业、政治上可靠、工作上独立的服务队伍,也要求行政机关以更加开放的姿态对待行政诉讼,消除受援助方的忧虑情绪。

2.政府公职律师的政策激活

行政诉讼中的被告享有与原告同等的诉讼权利,其中当然包括委托代理律师,为了维护公共利益,行政机关也应当充分行使诉讼权利。但是,在被告律师代理率普遍高于原告的情况下,可能存在责任规避、经费滥用、代理不佳等隐患。归根到底,行政机关作为“被监督对象”出席审判,为其履职行为的合法性作辩护,其所欲证成之依法行政事实,是在行政过程中已经完成的工作,这有别于在行政过程中引入专家法律顾问等参与决策。当被告将部分应诉工作委托给外部律师时,代理律师只应尽力还原依法履职的事实,而不可对行政行为的合法性再做修复,更不能修饰或掩盖违法事实。

对此,可以从政策上作适度矫正,在积极发挥法律服务“外脑”作用的同时,也要重视对政府内部法律专业人才的培养,其中最主要的内容就是激活公职律师制度,即要求各级政府全面加强对所属公职律师的管理和使用。对于政府部门的法制工作,公职律师其实更了解内部事务的运作方式和规则,也在执法经验和业务水平方面有一定优势。至于公职律师队伍为何长期“沉睡”,大致有两点原因:首先是管理制度依然粗放。公职律师制度早年经历了国务院多部门的“宫廷战争”,最终在2016年一锤定音。但是此后很长一段时间的政策目标,仍聚焦于公职律师制度体系的“建立”,如目前各地政府普遍将公职律师数量作为部门考核的一项指标。一方面,近年来公职律师队伍的数量确实稳步增长,但另一方面,仍难以对公职律师开展系统管理和调配,人岗不匹配、缺乏实操、形式大于实质等现象普遍存在,公职律师基本上沦为可有可无的一类资质。其次是工作定位尚不明确。公职律师均由本单位工作人员兼任,除了律师权利之外,同为兼职的政府法律顾问和公职律师的工作内容高度重合。但是外聘法律顾问有更灵活的使用机制,可以根据工作量和工作绩效来支付合理报酬,而公职律师只有虚无的“必要保障”。事实上,在本职工作之外承担公职律师事务,基本是没有激励和保障的。

从行政机关的需求端来看,行政法方向的律师目前是较为紧缺的,市场上所能提供的政府法律服务良莠不齐,部分社会律师并不熟悉部门行政法业务,也未必比公职律师更有专业优势,难以满足政府部门的工作要求。目前出于工作实际也好,迫于政策要求也罢,不少行政机关更希望外聘律师承担书面的合法性审查工作,或者在必要的流程节点提供意见建议,以减轻本单位的工作负担。至于对外会直接产生法律责任的诉讼活动,还是倾向于由自己的工作人员来负责。在这种“内松外紧”的基调下,要求公职律师发挥更大的工作效能,既符合政策方向,也是紧迫的现实需求。

(责任编辑:彭錞)

【注释】

  [1]参见习近平:“坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障”, 《求是》2021年第5期,第14页。

  [2]参见章剑生:“行政诉讼‘解决行政争议’的限定及其规则——基于《行政诉讼法》第1条展开的分析”, 《华东政法大学学报》2020年第4期,第94页。

  [3]行政诉讼的目的是国家基于对行政诉讼固有属性的认识预先设计的关于行政诉讼结果的理想模式,而行政诉讼的作用是客观存在的行政诉讼及其具体实践活动对相关事项所产生的实际影响。参见杨伟东:“行政诉讼目的探讨”, 《国家行政学院学报》2004年第3期,第36页。

  [4]本文数据均源于最高人民法院裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn/),提取时间为2019年1月31日,由北大法宝根据笔者的数据需求和语言规则进行初步爬取和分类,再经过人工的二次清洗。

  [5]仅指裁定不予立案/受理、驳回起诉/上诉、准予撤诉/撤回上诉等终局性裁定。

  [6]本文仅研究要素内容所呈现的数量关系,对裁判结论的合法性不做评价。

  [7]例如“立案登记制”实施后可以很大程度上克服以往所诟病的“选择性司法”。参见汪庆华:《政治中的司法:中国行政诉讼的法律社会学考察》,清华大学出版社2011年版,第41页。

  [8]研究表明,中国裁判文书网的案例数据并非“全样本”,上网率受到权威和市场化水平的明显影响,这些不确定因素是数据实证研究应当承认的前提。参见唐应茂:“司法公开及其决定因素:基于中国裁判文书网的数据分析”, 《清华法学》2018年第4期,第35-47页。

  [9]从历时性上看,2014年至今的裁判文书上网情况是在发生变化的,从初期的快速推进,到后期受到各种政策影响而停滞收缩,不断强化审查,甚至近年来时有发生裁判文书清理下架的情形。从共时性上看,裁判文书上网一直存在地域不均衡的现象。在本文的数据采集时点,裁判文书上网工程经过四年摸索已相对成熟,且司法公开的改革趋势仍在推进当中。

  [10]See Ji Li, “The Power Logic of Justice in China, ” The American Journal of Comparative Law, Vol.65, No.1, 2017, p.106.

  [11]参见王亚新:“农村法律服务问题实证研究”, 《法制与社会发展》2006年第3期,第3-34页;李红勃:“农民上访、法律援助与司法公平”, 《政法论丛》2007年第1期,第25-29页。

  [12]参见张泰苏:“中国人在行政纠纷中为何偏好信访”, 《社会学研究》2009年第3期,第139-162页。

  [13]参见何海波:《行政诉讼法》(第3版),法律出版社2022年版,第42页。

  [14]参见顾大松:“行政诉讼中的律师与律师眼里的行政诉讼——《行政诉讼法》实施状况调查报告·律师篇”, 《行政法学研究》2013年第3期,第77-85页;黄启辉:“行政诉讼一审审判状况研究——基于对40家法院2767份裁判文书的统计分析”, 《清华法学》2013年第4期,第73-85页;朱春华,“行政诉讼二审审判状况研究——基于对8家法院3980份裁判文书的统计分析”, 《清华法学》2013年第4期,第86-102页;何海波,同上注。

  [15]如果加入基层法院的案件数据,整体代理率可能会再低一些。因为中院、高院的一审、二审和再审案件都是情节重大的,原告会相对重视,更倾向于寻求专业律师协助,而且一般情况下,少有当事人会在一审聘请律师的情况下,却在上诉或再审时就不需要代理了。

  [16]参见冉井富、周琰:“我国律师业务发展研究报告”, 《中国司法》2013年第6期,第36页。

  [17]参见左卫民、张潋瀚:《刑事辩护率:差异化及其经济因素分析——以四川省2015-2016年一审判决书为样本》, 《法学研究》2019年第3期,第168页。

  [18]包括常住人口、人口密度、地区GDP、人均GDP、人均可支配收入、城镇人口比例、文盲占15岁及以上人口比例、城镇失业率、人均可支配收入、抚养比、义务教育率、高等教育率、区县数、土地面积、第一产业增加值、第二产业增加值、第三产业增加值等,数据均源于2018年版《中国统计年鉴》。

  [19]人均GDP的皮尔逊相关系数(Pearson Correlation Coefficient)为-0.505**,与人均可支配收入的系数为-0.458**,与城镇人口比例的系数为-0.450*。

  [20]参见肖军、张亮、叶必丰:“法治政府的司法指数研究”, 《行政法学研究》2019年第1期,第66-67页;叶必丰、张亮、肖军、何卫东、邓少岭等:“以司法丈量法治中国之进度——法治政府司法指数报告”, 《中国法律评论》2019年第1期,第159-160页。

  [21]根据相关研究,涉及多诉主体和政府信息公开的案件在经济发达地区的数量偏高,对应的原告律师代理率也畸低。参见肖军、张亮:《法治政府司法指数2019》,法律出版社2020年版,第15页;叶必丰等,见前注[20],第163页。本文尝试将多诉主体案件和政府信息公开案件在案件总数中剔除,结果显示,有11个地区的原告律师代理率显著提高(3%以上),如辽宁(+5.46%)、上海(+4.77%)、山西(+4.42%)、安徽(+4.38%)、宁夏(+3.79%)、重庆(+3.56%)、陕西(+3.5%)、福建(+3.38%)、河南(+3.27%)、江苏(+3.15%)、广东(+3.04%)。

  [22]在行政诉讼收费标准相对较低且业务规模有限的情况下,经济发达地区的律师普遍不重视这类业务,如业内公认的“红圈所”就少有专门的行政诉讼业务团队。可以说,与北京、上海、广州等一线城市的法律服务市场体量相比,行政诉讼业务是比较边缘的。更何况,一些知名律所或律师都会被“优先”聘为各级政府的法律顾问,这类利益冲突会进一步减少他们代理原告的几率。

  [23]“官民对抗”的敏感性可能影响行政诉讼法律服务的供给,既体现在代理特定类型案件时会受到行政干扰,也在于引导律师执业的发展方向。即使是专长行政诉讼的律师,也多希望与政府保持良好关系,避免因眼前的个案收益而“得罪”官方,进而形成一种趋利避害的现象便是,行政诉讼律师倾向于在本地代理被告,在异地代理原告。

  [24]2015年《行政诉讼法》修订后,行政诉讼案件量显著增长,年度受案量从2014年的193240件增长至2018年的383091件,随之而来的便是应诉工作日益繁重。目前除公安、环保、司法行政等少数部门内设有较强的法制工作队伍之外,大多数行政机关实际上欠缺足够人手来应对。对政府部门的法制机构而言,日常主要从事法审工作,应诉一般属于“额外负担”。

  [25]具体个案处理的工作责任是内外有别的。行政机关工作人员应诉属于履职行为,会涉及责任后果,而且关于行政纠纷的职务言论还有舆情风险,因此必然会有约束,如当下的行政机关负责人出庭应诉制,实际情况则常常演变成领导们在庭上“一言不发”。但是代理律师应诉有相对独立的工作方式,主要基于自己的专业判断,即使败诉也不会有追责。

  [26]所谓保障并非指行政机关“财大气粗”,恰恰相反,被告的代理费标准普遍低于市场标准,但是其议价能力非常突出,因此有限的财政经费就足以承担律师费。除了长期法律顾问这一层关系外,官方背景还能带来远高于个案收费的溢出利益。因此即使个案代理费明显偏低,被告也不会缺少律师合作。

  [27]例如,若要判决行政机关败诉,程序上必须经过集体讨论或者一定级别的法院领导签批。

  [28]或者说,判决行政机关败诉往往需要违法事实更加“确凿”,错判、漏判的概率相对更小。

  [29]参见程金华、李学尧:“法律变迁的结构性制约——国家、市场与社会互动中的中国律师职业”, 《中国社会科学》2012年第7期,第101-122页。

  [30]参见冉井富:“律师地区分布的非均衡性——一个描述和解释”,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期,北京大学出版社2007年版,第62页。

  [31]参见程金华、吴晓刚:“社会阶层与民事纠纷的解决——转型时期中国的社会分化与法治发展”,《社会学研究》2010年第2期,第151-179页。

  [32]参见马静华:“刑事辩护率及其形成机制研究——以刑事一审为中心”, 《四川大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期,第124-133页;涂龙科、吕雨桐:“刑事辩护率影响因素的实证研究”, 《上海政法学院学报(法治论丛)》2020年第6期,第82-92页。

  [33]即经济状况较好的被告人获取刑事辩护服务的能力更强,有些经济实力雄厚的被告人甚至能够委托两名辩护律师。经济贫困的被告人获得刑事辩护服务的可能性相当低,不要说委托两名律师,就是那些面临较严重犯罪指控的贫困被告人,甚至连一名辩护律师也无法获得。参见左卫民等,见前注[17],第186页。

  [34]See Jerome E. Carlin, Jan Howard and Sheldon L. Messinger, “Civil Justice and the Poor: Issues for Sociological Research, ” Law & Society Review, Vol.1, No.1, 1966, p.9.

  [35]参见傅华伶:“从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济发展”,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2006年版,第157页;程金华:“中国行政纠纷解决的制度选择——以公民需求为视角”, 《中国社会科学》2009年第6期,第144-160页。

  [36]参见程金华等,见前注[31],第157页。

  [37]参见司法部《律师服务收费管理办法》(发改价格〔2006〕611号);司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局《关于进一步规范律师服务收费的意见》(司发通〔2021〕87号)。

  [38]参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《<中华人民共和国行政诉讼法>解读与适用》,法律出版社2015年版,第158页。

  [39]参见马怀德主编:《新编中华人民共和国行政诉讼法释义》,中国法制出版社2014年版,第331页。

  [40]根据当时适用的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(法发〔2004〕2号),本文将行政处罚、行政强制、行政命令、行政征收等案由归为强干预型行政行为。

  [41]参见章剑生:《现代行政法总论》(第2版),法律出版社2019年版,第14-17页。

  [42]参见程金华,见前注[35],第158页。

  [43]有研究认为,行政相对人在不服一审判决的情况下,更倾向于由律师代理,在更高级别法院时会更倾向于律师代理。参见顾大松,见前注[14],第80页。

  [44]根据相关数据,经过行政复议的案件有约30%会进入行政诉讼程序。参见徐运凯:“论新时代行政复议的功能定位及其评价体系”, 《行政法学研究》2019年第6期,第35页。

  [45]有研究将单一主体在本年度提起三起以上诉讼的群体归为多诉主体,多诉主体往往具备一定诉讼能力,但是会有为达某些目的而滥用诉讼手段的倾向。本文循此思路,发现多诉主体案件占本年度行政裁判总数的17.4%。参见叶必丰等,见上注[20],第163页。

  [46]参见林来梵、张卓明:“论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析”, 《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第6期,第8页。

  [47]当然,现实中更多的行政纠纷,法人通过行政诉讼来主张权益的意愿其实很弱。因为他们更清楚,很多情况下诉讼无法保障其充分获利,如胜诉判决执行的直接收益往往不及谈判或协商后的政策优惠。

  [48]数据显示,被告为市级机关的20938起案件中有28.4%为原告对县级机关行为复议后的诉讼案件,被告为县级机关的64617起案件中有22.4%为原告对乡镇级机关行为复议后的诉讼案件。

  [49]参见梁艺:“‘滥诉’之辩:信息公开的制度异化及其矫正”, 《华东政法大学学报》2016年第1期,第177-191页。

  [50]如广东(50.56%)、浙江(37.44%)、北京(31.04%)、江苏(29.51%)、上海(16.91%)。

  [51]参见《2018年度律师、基层法律服务工作统计分析》,载中国政府法制信息网,http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgwapp/zwgk/tjxx App/202105/t20210517_396276.html,最后访问日期:2022年10月8日。

  [52]行政诉讼的异地律师代理案件数约占案件总量的10%,部分发达地区的法律服务资源颇具规模,只是业务量并不体现在属地。本文数据显示,异地代理的律师绝大多数来自北京,高达7603件,占全国异地代理案件总量的72.5%,这个数据甚至远超北京当地的行政诉讼案件量。北京律师奔波于全国各地,承接各地律师不便、不愿、不敢代理的案件,尤其是在高收益的资源管理(13.27%)、城乡建设类(16.34%)等领域中的行政征收(24.23%)、行政强制(21.46%)、行政补偿(14.51%)等争议。相比之下,上海律师的异地代理案件量只有274件,远远不及北京,也少于天津(817件)和广东(387件)。

  [53]如顾大松教授的调查结论为,行政诉讼中律师代理的效果不明显,与其他代理方式相比,律师代理的优势也不明显。朱春华教授的结论则是律师在一二审中均可能发挥了明显的作用在其为原告代理人时会明显提高原告获得的有利裁判率(胜诉率),在其为被告代理人时,也会小幅提升被告胜诉率。参见顾大松,见前注[14],第85页;朱春华,见前注[14],第86-102页。

  [54]See Rebecca L. Sandefur, “The Impact of Counsel: An Analysis of Empirical Evidence, ” Seattle Journal for Social Justice, Vol.9, No.1, 2010, pp.51-96.

  [55]See Leandra Lederman and Warren B. Hrung, “Do Attorneys Do Their Clients Justice? An Empirical Study of Lawyers’ Effects on Tax Court Litigation Outcomes, ” Wake Forest Law Review, Vol.41, 2006, p.1235.

  [56]See Peter L. Markowitz, “Barriers to Representation for Detained Immigrants Facing Deportation: Varick Street Detention Facility, a Case Study, ” Fordham Law Review, Vol.78, No.5, 2009, pp.541-544.

  [57]See Robert  A. Katzmann, “Study Groupon Immigrant Representation: The First Decade, ”Fordham Law Review, Vol.87, No.2, 2018, pp.485-502.

  [58]“案结事了”是行政争议实质性化解工作的核心任务。参见《中共中央办公厅国务院办公厅关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》(中办发〔2006〕27号)、最高人民法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》(法发〔2009〕38号)、最高人民检察院《“十四五”时期检察工作发展规划》。

  [59]反向溢出很难发生同样是市场因素的作用。律师服务本就以在地化为主,异地代理的成本更高,当事人对律师的要求也会水涨船高,一般只有在专业优势或渠道优势显著的情况下,才会选择异地律师代理,落后地区的律师一般是不具备这些优势的。

  [60]诉讼调解偏离行政诉讼法的框架,原告可能会获得法外利益甚至是不正当的利益,被告可能会免除了相应的法律责任,诉讼调解便沦落为原告谋取不正当利益的“黑市”,被告摆脱法律责任的“避风港”。参见章剑生,见前注[2],第102页。

  [61]参见乔仕彤、毛文峥:“行政征收的司法控制之道:基于各高级法院裁判文书的分析”, 《清华法学》2018年第4期,第81页。

  [62]参见左卫民等,见前注[17],第167页。

  [63]参见《南通市行政诉讼法律援助工作的规定(试行)》。

  [64]参见《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》(司发通〔2002〕80号)。

  [65]参见刘思达:《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》,译林出版社2017年版,第155-186页。

  [66]参见中共中央办公厅、国务院办公厅《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》。

  [67]截至2021年,我国公职律师人数达到7万人。参见《司法部2021年法治政府建设年度报告》,载中国政府法制信息网,http://www.gov.cn/xinwen/2022-03/31/content_5682614.htm,最后访问日期:2022年10月8日。

  [68]参见《司法部关于印发<公职律师管理办法><公司律师管理办法>的通知》(司发通〔2018〕131号)。

  [69]参见中央依法治国办印发《关于加快推进公职律师工作的意见》(中法办发〔2021〕4号)。