对于民事纠纷当事人来说，法院既是一个可以“因法之名”放手争夺利益的场所，也是寄托公正期许的象征载体。鉴于诉讼当事人之间的利益争夺是一种典型的零和博弈，一方当事人的自我诉求获得支持往往同时意味着另一方当事人相对应的利益遭到否认，这就意味着利益视角下的司法认同注定存在着一个难以填补的心理缺口。而当事人的公正期许在心理趋势上又天然地与其自我利益诉求相互绑定，如果司法不能在这两种相互绑定的思维倾向之间打入一个在公共性层面进行合法性想象的观念楔子，利益认同的心理缺口就有可能互相交织，导致司法认同的公共性危机。这就要求司法不能仅仅是一种决定利益再分配的权力机制，更要成为一种能够引导各方参与主体在公共性层面想象正义的象征机制。对此，当前主流的“正当程序/程序正义”司法范式主要诉诸“无偏倚性”（意指司法的消极与中立性）的法律技术符号和程序策略塑造合法性象征，但这一象征策略主要是以理想化的西方法律图景作为公理化的司法价值范式，在实践中往往表现为一种“教化式”的符号规训和价值灌输，因而在本土化的社会情境系统中暴露出诸多水土不服的症状，面临着不同程度的认同困境。而在这个问题层面，符号互动理论能够给予我们一定的启示和借鉴，这一理论进路关注的是精神意义上的“自我”和社会之间的互动关系是如何通过符号化的沟通过程发展起来的。[1]就社会互动视角下符号意义的创造与交换而言，[2]认同并不是对某种事先预设、并且恒定不变的符号象征以及相应的结构功能组件进行抽象连线的结果，而是隐含着主体对自我与他者之间关系的具体判断。[3]而“正当程序/程序正义”司法范式在实践中却恰恰未能充分体认这种基于主体间关系判断的认同心理，这是尤为值得检讨和反思的。下文即拟从司法作为第三方机制的结构与功能逻辑出发，重新审视“无偏倚性”程序策略与司法认同之间复杂互动的经验现象与理论逻辑。

一、司法作为第三方机制的“无偏倚性”认同假设

社会是一个凭借意义建构建立联接的交往网络，只有当意义脉络的同一性在人与人相互期望的行动选择中得到维持，社会交往才有可能在相对稳定的期望结构中发展起来。[4]不过，由于每个人先天带有的自我偏向性，以自我利益作为优先考虑的行动选择难免会导致交往对象的期望落空。比如，债务人可能会因为自身资金周转困难而选择拖欠到期债务，而遭遇失望的债权人则自然可能会采取相应的施压行动来加以回应。一旦交往主体之间因为期望落空而引发对抗行动，他们各自的自我偏向甚至可能会导致其无法就期望被违反这一事件的基本意义达成一致：抱持期望者自然会将之归结为对方的行为不当，而做出行动选择的一方则可能会主张抱持期望者的期望本身就出了错。比如，债务人可能会主张其拒绝清偿到期债务是因为对方之前的对待给付存在瑕疵；或者也可能在道义上指责对方收取不当的高额利息，有为富不仁之嫌。对此，但凡达到一定文明程度的社会都普遍发展出来一种通过引入第三方作为管控分歧、避免对抗升级、对期望进行社会整合的冲突干预机制，下文试详述之。

（一）第三方机制的结构功能主义描述

从社会交往的关系视角来看，第三方是有可能加入共同体验、抱持共同期望、形成共同立场的任意社会主体，每一个人对于身边的其他人来说都是潜在的第三方。对于冲突双方而言，无利害关系第三方的引入或“在场”所象征的是一种以一般社会共识为“规范性”基础的行为期望表达。

比如，强世功曾经讲述过他参与一起“依法收贷”案田野调查过程中发生的细节，这个细节非常形象地展示了观察者作为中立第三方的“在场”是如何被建构为一种与行为规范期望有关的社会期望表达——法官对债务人老王说：“你这种情况比较特殊，也很少见，人家听了想搞社会调查了，贷款要按时还了，你这个十来年不还，人家搞社会调查还想看看这是什么原因。”[5]这就非常巧妙地借用了田野调查者的“在场”及其背后所象征的社会期望来表明，不是抱持期望者的期望不对，而是导致期望落空的行动者行为反常。

正是通过引入作为潜在共同体验者的第三方期望视域，一个能够覆盖既有共识储备的社会期望结构就有可能克服冲突双方当事人的自我偏向而在一个融贯的意义脉络中得到强化和澄清。而社会交往赖以维系的各种期望亦得以依托于假定的对第三方期望的期望而实现一种制度化的张力。如果一个人抱持的期望与这个制度冲突，他就会承受由于反对已经被假定为理所应当之事的压力。[6]就像强世功在“依法收贷”案中观察到的那样，对于债务人老王而言，有钱不还贷款也许不是一件可耻的事，但这件事让外人知道却成为一件可耻的事，因为这涉及到整个村庄或陕北人的声誉——老王说：“我也60多岁的人了，不准备丢这个人……二、三百块钱么，一拖……。”[7]当然，债务人老王“不准备丢这个人”的自我期望除了是对“在场”之第三方期望的期望回应，同时也隐含了对“不在场之在场”的“村里人会怎么看”的期望假设。

就这样，通过将第三方置于期望担保人位置的社会机制，作为社会交往前提的期望结构就可以得到被期望的第三方共识的支持，获得制度化张力。在经典社会学理论的解释框架中，第三方之所以无需承担过多的论证负担就能够担保相应的“规范性”共识可以根据需要而被期望、被调用（就像我们在“依法收贷”案中看到的那样，仅仅“在场”就意味着一种触发期望的介入），这通常被认为是因为无利害关系第三方更易于以其中立化、客观性立场而建构期望认同。

（二）司法的认同结构与功能逻辑检讨

随着代表所有人期望的法律在高度功能分化的复杂社会中普遍充当整合全社会的手段，专业化的司法角色开始取代任意的、主体资格未受限定的各种第三方来承担制度化功能，并由此转换为对整个社会有约束力的期望结构。在传统司法理论中，以司法的第三方功能作为充当全社会期望担保机制的制度化张力同样是奠基于司法作为无利害关系第三方的“无偏倚性”认同假设。而法官也正是在这个意义上成为专门以负责做出具有强制性效力的决定为己任，并以此分配第三方规范性共识的专业角色。

卢曼认为，以司法作为整合全社会期望的第三方机制是一种社会进化的独特成就，这些成就均奠基于法官的角色分化——只有在作裁决的（法律）角色存在的地方，法律才会被提及。[8]不难看出，当前我们关于法官角色的理论描述和理解大致遵循的亦是这样一种结构功能主义的进路：法官作裁决的功能张力源于其在司法程序空间的三方关系中处于一种消极、中立并且超然的结构性位置。在这个结构原点上同时也衍生出我们普遍接受的正当程序原理。

然而，如前所述，认同并不是对某种事先预设、并且恒定不变的结构功能组件进行抽象连线的结果，而是隐含着对具体的主体间关系的判断。按照社会认同理论的核心命题，只有通过互动，认同才能够实际地获得自我意义。[9]这就意味着，司法的认同建构并不能单纯地立足于司法权力主体以中立第三方之“无偏倚性”自诩的静态功能结构，而是必须纳入与当事人互动的关系视角。尤其是，作为一种有权力对全社会作出有强制效力的第三方机制，如果缺乏对主体间性的充分体认，[10]司法注定会遭遇不同程度的认同困境，下面就让我们进入这个问题。

二、司法“无偏倚性”的认同困境：基于主体间关系视角

在我国，与依法治国政治方略并行兴起的法律思想范式同样也试图以作裁决的法官角色为稳定社会预期的法律功能提供结构支持，这在实践中主要表现为通过法官职业化和专业化建设来凸显法官角色认同。从社会认同的理论视角来看，法官越是认同自己的身份角色，便越倾向于恪守专业准则和行动规范，避免个人偏好与情感意愿影响与当事人之间的关系。从积极的角度来看，这对于塑造法官职业形象和加强司法专业化具有正面意义。但反过来看，这也在相当程度上导致法官与当事人之间的关系互动因为各自的角色差异而相互隔阂，或者说，缺乏同理心。对此，社会学家就医患关系问题所做的研究颇有启发性：“假如医生只把自己看成医生，把病人看成病人，而忽视了自己和病人的个人身份，在与病人交往时，便容易表现出不近人情，较难与病人建立良好的人际关系。”[11]以此观之，当前我国司法认同所面临的主要问题即在于，以专业化自居的法官倾向于凸显自身职业身份与当事人身份之间的角色差异，这就难以使当事人产生一种足以观照自我的意义同一性理解。

（一）认同的自我指向与公共性象征

从主体间的关系视角来看，认同总是以自我作为意义原点的，这是每个人的利己本性使然；但与此同时，主体意义上的人又都是社会建构的产物，每个人的自我以及“自我认同”都是在社会中生成与发展出来的。[12]在经由个体之间的互动结构网络而相互关联确立的社会中，每个人又都只能把自己仅仅当作是芸芸众生的其中之一。正是因为每个人同时兼具私人和社会的双重属性，这就要求象征普遍正义的主体间规范必须把每个人自我的利己性和利他的公共性要求统一起来。也就是说，所有以“正义”之名进行政治安排的社会制度既要通过建构人的社会属性（利他性），使人与人之间的社会合作与秩序成为可能，同时又要在象征层面安放一个让所有人都能在合法性想象中将自我投射其中的意义结构，[13]以使其能够同时接受每个人内部两种立场的检验。

比如，古典政治哲学关于正义的经典定义——正义就是各人得其应得——就成功地建构了一个所有人都能观照自我的合法性想象；而现代政治哲学则强调以社会主体作为“自我立法者”的主体间性来解决社会建制和社会生活的公正性问题。[14]既承认出于个人自主意志的自由活动有“一个独立支配的领域”，又使个人之间相互合作的公共生活成为可能，实现私人自主和公共自主的有机统一。[15]

总而言之，支配的合法化要旨在于让被支配者认同这是“出于他们自身的缘故”。[16]而当纠纷当事人进入到司法的程序空间中，他们同样也会尝试感知这一制度安排是如何体现出因他们自身的缘故而实施支配的，或者说，当事人总是会希望“自我”与权力的“他我”之间能有一种“心同此理”的互动联结。相关的经验研究也表明，人们对司法程序的正义感知和认同程度，与他们认为自己在多大程度上能够间接控制影响结果的程序限度是正相关的。[17]

（二）司法认同的程序策略与实践检讨

在我国民事诉讼理论发展中具有里程碑意义的当事人主义学说即试图通过“从审判权本位到诉权本位的转变”，[18]形成以当事人意思自治和自我答责为价值指向的民事诉讼模式建构。[19]其基本共识是以当事人的程序主导权伸张其自我意识，引导合法性想象。[20]对此，这一理论进路是以一种康德主义的立场来加以说明的：“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则绝不可能存在任何不公正。”张卫平从中推导认为，在司法空间里允许当事人就程序权利的行使“自由地做出自己的决定就是正义”。[21]

不过，我国的当事人主义虽然对于提升当事人的程序主体地位具有积极意义，但却始终未能改变当事人在审判权力结构中处于被决定者位置这一事实。而正是因为所谓的当事人主义诉讼模式既不能在真正意义上以康德主义立场建构一种足以让当事人想象自我决定的程序策略和权力结构；也很难在零和博弈的利益视角下对双方当事人相互对峙的自我偏向予以兼顾，就只好以静态、抽象的“无偏倚性”结构象征和“规范/程序即正义”的自我指涉来消解、对冲当事人的自我偏向。这就是当前我国“正当程序/程序正义”司法范式自我正当化的基本策略。

其结果是，当权力决断自我指涉的“无偏倚性”隐藏在法官自由心证的人心黑箱，或是权力主体之间某种不足为外人道的“隐匿对话”中，[22]当事人想象正义的自我投射就注定只能面对无法确证的意义虚空。这在正当程序理念兴起之初的“广东莫法官事件”中表现的尤为极端和典型。在此事件中，无力举证的一方当事人希望法官能够“为民做主”积极介入调查案件事实，而法官则基于举证责任配置与当事人自我答责的正当程序原理对此保持超然，坚持以“无偏倚性”立场居中裁判。结果却导致该方当事人因为对法官的裁判立场不满而在法院门口服毒自杀。在这里，正当程序原理所要求的司法“无偏倚性”反而更是在当事人观照自我的期望投射与司法决定所试图调用的社会共识储备之间设置了一道无法逾越的权力壁垒。法官的裁判逻辑非常明确的向当事人传递出这样的信息：在我有权力做决定的地方，我就有权力把你排除在外。而当事人最终不惜以死抗争的，实际上也正是这样一种在面对权力的高墙时无法获得自我确证的意义虚空。

可以说，在强调“无偏倚性”的司法范式下，当事人这种自我确认的意义虚无感与实践中备受诟病的法官在判决书中“不讲理”，以及刑事司法实践中“你辩你的，我判我的”等司法现象其实是互为表里的。面对地位超然的法官，当事人根本无法期望自我能在影响法官决定的诸多因素中成为一个符合期望的影响因素，这就导致法官以“无偏倚性”自居的裁判立场经常面临不足为信的认同困境。冯晶晚近的实证研究就充分揭示了这一点。她发现，一旦当事人伸张自我的心理诉求没能得到法官的积极回应，法官自以为“无偏倚性”的“依法裁判”反而更让当事人怀疑其带有“偏倚性”。当事人批评法官认定的“法律真实”无视“客观真实”，没有“为民做主”，“罔顾情理道德”。并且往往非常主观地将原因归结为“法官故意偏袒强势的一方”；“法官偏袒本地人、歧视外地人”；“法官收黑钱了”；“法官对平民百姓敷衍了事”；“法官对自己有个人偏见”；“法官滥用职权”等司法品质问题。[23]周立民认为这是我国独特的关系文化所塑造的一种“关系归因”思维，“当己方没有关系时，往往下意识地将不利结果归结为对方‘有关系’”。[24]

总而言之，正是因为所谓的当事人主义诉讼模式并不能真正在司法决定的权力维度上以康德主义立场生产出一种足以让当事人观照自我的期望结构和程序主体性象征，这种既坚持权力本位又要求当事人自我答责的诉讼模式在实践推进过程中也就难免遭遇深刻的认同危机。

（三）认同的另一种可能：基于当事人观照自我的期望视角

我国的相关实践表明，司法“无偏倚性”的静态结构固然具有抽象意义上的正当性外观，但这样一种正当程序原理所预设的期望结构却并不足以保证当事人能够在程序互动过程中合理期望一个可以将自我投射其中的意义结构，这在很大程度上削弱了司法作为第三方机制分配规范性共识的程序张力。而从法人类学的比较视野来看，对于以建构共识性期望作为纠纷解决前提的程序机制而言，抽象预设的“无偏倚性”第三方立场也未必就是期望整合不可或缺的结构性要素，相比之下，如何通过有效的主体间互动给纠纷当事人提供一个足以观照自我的期望想象反而可能更具认同张力。对此，法人类学家为我们提供了一个颇有启发性的经验参照。

在菲律宾吕宋岛北部崎岖山区深处，伊富高人社会是以精耕细作、灌溉耕锄的水稻种植为经济命脉的高级园耕民文明。伊富高人之间的纠纷通常由中间人斡旋解决，有资格充当中间人的是一类被称为蒙卡卢的社会角色。成为蒙卡卢需要具备两个基本条件：其一，他必须属于卡达扬阶层（即处于社会阶层的最上层）；其二，他必须因为猎取敌人首级的经历而享有声誉。在这种第三方机制中，蒙卡卢都是由原告来选择的，但蒙卡卢并不纯粹是原告的利益代言人，他同样致力于维护被告的应有权利，在当地的文化机制中，如果蒙卡卢能够设法将原告的赔偿主张削减到同类案件一般的赔偿标准之下，他甚至还能因此而赢得众望。另外，一旦程序开始，各方当事人便不再直接接触。只有蒙卡卢能够在各方之间来回穿梭，时而怀柔，时而恫吓，时而哄骗，渲染对方当事人的潜在武力威胁并以此作为每一项重要条件的后盾。[25]

在这里，蒙卡卢作为第三方机制整合社会期望的关键显然并不仅仅在于其所象征的社会规范性期望的中立性或客观性（他是受一方当事人的聘请而介入纠纷的），更在于其能够有效充当各方当事人进行自我期望投射的媒介象征。这个程序机制最为巧妙之处就在于将蒙卡卢置于一种对接各方期望的信息中枢位置，通过刻意制造的信息不对称，使得各方当事人都能合理期望一个“观照/偏向”自我的期望结构——原告作为委托方自然有理由期望，如果蒙卡卢大失公允的话，他就会失去潜在的委托人市场对他的信任。而被告也不用怀疑蒙卡卢不会为伸张自我利益而努力工作，因为在当地的文化机制中这会给蒙卡卢带来更高的声望。[26]正是因为社会结构性地促成了对期望的期望，这就保证了作为第三方机制的蒙卡卢能够以各种实用主义的行动策略对接各方当事人观照自我的期望投射，通过调用、覆盖既有的共识储备平衡各方期望。

三、认同视角下的司法功能定位与角色互动

如前所述，第三方机制实现期望整合的关键在于通过调用、覆盖既有的共识储备，结构性地促成对期望的期望。然而，我国的司法观念由于一度深受形式法治思想范式的影响而偏向一种静态、抽象的结构功能主义理解，这就使得法官的行动逻辑因为受到既定规范和程序的严格限定而无法有效对接经由“情理道德”等观念符号载体所形成的期望投射，[27]相应的司法实践面临认同困境自然也就不足为奇。

有鉴于此，我国司法策略的一个重要调整就是以解决纠纷的功能导向进行司法行动逻辑的互动调适，“使原则服从于实现期望中的社会结果”。[28]在“积极司法”的行动语境中，[29]法官亦不再刻意保持一种“无偏倚性”的超然立场，而是以蒙卡卢式的实用主义策略在双方当事人之间动态地“找平衡”，形成法官认为最能在经验意义上平衡各方期望的司法结果。从“案结事了”、解决实际问题，以及让人民群众满意等结果导向的个案实效来看，这种实用主义的司法进路确实能够在目的意义上被证明为正当，但这种司法进路同样也在实践过程中暴露出各种有待检讨的问题，下文试详述之。

（一）实用主义的得与失

苏力是这样描述实用主义司法图景的：我国基层法院法官处理司法问题时主要关注的是如何解决好纠纷，而不是严格意义上的“恪守职责”，或是机械地执行既定的实体和程序规范，重要的是结果好，保一方平安。[30]比如，妯娌两分家时因为一个泡菜坛子的归属发生争执，双方为了面子和争一口气都不愿对方得到这个坛子，经人调解了半年而无法化解矛盾。了解事情原委的法官当场就把坛子摔了，掏出五块钱让她们一家买一个，于是问题就这样解决了。[31]

苏力的讨论非常典型地呈现了实用主义司法进路的实践张力，在这个问题方向上，吴英姿通过田野调查同样发现，法官为了避开情理法冲突而导致的社会认同困境，会努力通过一系列对法定制度和程序进行变通操作的行动策略帮助当事人找到一种“常识性的平衡感”。[32]诚可谓，“死事还得活人办”。[33]而方乐则通过“农民的好法官”等模范事迹来说明，[34]中国的法官是如何在理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件上下工夫，并且非常实用地以一种操弄于官僚制之下、避重就轻地司法运作逻辑来实现结果认同。[35]他认为，法官必须通过个人化的智行努力，努力穿透制度空间的缝隙，在沟通情理法的互动机制中有所作为。[36]或者，用苏力的话来说，“这个世界更看重判断”。[37]

在官方话语和实践体系中，上述以后果为导向的实用主义司法进路一度以“能动司法”之名获得大力推广，[38]试图通过“扩张的、甚至无所不包的司法整合日益流动和碎化的社会，重建正当性”。[39]然而，在“结果好，一切都好”的美好蓝图下，敏锐的研究者却指出，这种理论立足点如果不是过于乐观便是对现实的有意疏忽。[40]因为在“超越法律”的实用主义导向下，[41]法官在很多时候必须借助于“个别化”的权力策略，[42]“将外部利益强加给当事人”。[43]这种司法互动模式很容易导致法律参与者采取一种机会主义的立场：如果法律对我有利，我就服从之；如果法律无助于实现我的利益诉求，我就规避之，甚或是动用任何可能的施压手段干预之。[44]而如果法院在追求“搞定”“摆平”的实用主义功能取向下异化为“考验当事人社会动员能力的大竞技场”，[45]其就算能够以“案结事了”的方式实现一定意义上的结果认同，恐怕也早已背离了司法认同的本质与初衷。

（二）法官“找平衡”的意义支点

由上可知，实用主义的理论张力主要立足于“结果好，一切都好”的经验诠释和目的证成，[46]就这导致其存在一个极易被忽视的理论盲点——即便是后果导向，旨在超越形式“无偏倚性”的实用主义司法策略也依然需要一个能够在程序互动过程中平衡各方期望的意义支点，因为只有这样，法官才能在满足当事人自我期望投射的同时，又能在主体间互动中维持一个可以为各方当事人都认可的期望平衡。

对此，我们可以从赵耀彤法官自述与当事人一次互动经历中获得直观感受：在处理一起涉诉信访案的过程中，赵法官与某张姓当事人反复交涉和沟通时为了赢得对方的心理认同，不惜“放低姿态”，一口一个“张姐”与对方套近乎。结果某天晚上另一方钱姓当事人却打电话质问赵法官为何对张姓当事人以“姐”相称？其中有何“猫腻”？他要去纪委控告赵法官。赵法官内心虽然颇受打击，但依然诚恳耐心地向该方当事人解释自己对所有当事人都很好，并在询问过年龄之后就一直喊他“钱哥”。[47]

在这里，实用主义法官显然缺乏一个制度性的意义支点去平衡各方期望，因此只能诉诸一种“唯我论”的努力在各方当事人之间勉为其难地“做工作”“找平衡”，正是这一事实严重制约了实用主义司法策略所能取得的制度性成就。而如果我们再回过头来看蒙卡卢的例子，也许会诧异地发现，即便这种初民社会的第三方机制同样也带有鲜明的实用主义特质，但它毕竟通过框架性的社会价值规范和程序机制预设了一个双方当事人都有合理理由进行期望的期望结构，这就使得蒙卡卢可以凭借一个制度性的意义支点去平衡各方期望——在这个预设的期望结构中，双方当事人都能基于制度性的理由合理期望蒙卡卢是在为维护己方的利益诉求来回奔走（相关的机制原理已在前文具体阐述，此处不赘），正是这一点保证了“在这样的实践行动中主体就期望认知做出的反应在实现制度功能这一意义上是承载了规则、结构的再生产过程”。[48]不难看出，这种制度性的期望平衡和再生产机制却恰恰是我们的实用主义司法进路所欠缺的。在这个问题上，赵耀彤法官的经历是颇为典型的，他必须通过非比寻常的个别化策略向当事人担保自己并没有偏袒任何一方。或许这也是苏力尤为强调“这个世界更看重判断”的原因所在，如果缺少必要的“眼力见”和足够柔软的身段（甚至在很多时候可能还需要依赖运气成分），诉诸个别化策略的法官在利益平衡的钢丝上恐怕很难顺利抵达“结果好，一切都好”的理想彼岸。

（三）结构分化与角色互动视角下“超越法律”的决策张力

在面对构成法律运行环境的复杂利益博弈和价值观念冲突时，法官经常会处于无法决策的决策困境中，而即便是在公认已经有效确立司法权威的法治成熟国家，那种认为仅仅凭借法官群体居高临下的父爱关怀就足以做出所有艰难选择的想法其实也是不切实际的。[49]无论是“使法律不拘泥于形式主义和仪式性，探究法律、政策中蕴含的社会公认准则（价值）”，[50]还是在两难的利益衡量中“走钢丝”，法官都需要一种能够分担决策风险，为平衡各方期望提供结构支持的制度性均衡机制，从而让无法决策的决策成为可能。[51]就像走钢丝的高空艺人凭借手持平衡杆所提供的结构支持，就可以让自己的身体做出更多打破局部平衡的高难度动作，同时又能保证整个高空行走不至于失去结构平衡。在司法场域，公民陪审模式作为一种制度性的结构均衡机制，其要旨即在于通过参与政治的角色互动拓展司法决策的公共性结构。有美国学者这样评价基于公共参与的司法决策结构所具有的角色功能张力：

陪审团保护了法庭。如果全部的决定都出自法官，那么司法系统能够在一个多元国家维系多久都将会是一个问题。这与法官有多明智，或者是否足够有经验无关。每当裁决不见容于当下的观念（这种观念取向甚或可能只是一种偏见），人们对法院的积怨就会日益增长。很快社会上半数人都会在脑海里蹦出以私刑处决法官的念头。但人们对非建制化的陪审团却找不到攻击的焦点，因为陪审团就是由公众自身以“即事性”的方式随机组成的。这就是为什么陪审团可以说“我不介意什么是法律，这是不正确的以及我不想这么做”，而对法官来说，这却是绝对不被允许的。[52]

总而言之，陪审团能够更好的在司法决策与各方期望之间维持一种制度性的结构均衡。从经验实践来看，陪审团的历史甚少出现我们经常在法官身上看到的那种“人设”崩塌的“大型翻车现场”，原因就在于结构分化的陪审机制所塑造的功能角色符号更具一种能让当事人产生伸张自我之合法性想象的互动张力，我们将在下文详细阐述这一点。

四、基于自我伸张的认同想象

在现代民主社会，无论从平衡各方期望的角度来看，还是基于打破权力壁垒的考虑，为了回应当事人观照自我的心理诉求，现代司法的重要策略之一是引入在社会合法性想象中象征着自我伸张的参与政治。这其实也是人民司法一以贯之的优良传统，毛泽东同志早在陕甘宁边区时代就已指出：“司法也该大家动手，不要只靠专问案子的推事裁判员。”“一条规律，任何事都要通过群众造成‘群众运动’才能搞好。”[53]我们当前耳熟能详的“马锡五审判方式”正是在参与政治逻辑下诞生并且发扬光大的。

将参与政治引入司法领域实际上也预设了“对政府机构满足公民需求和利益的自发的善意的不信任”。[54]正是因为清醒地意识到官僚权力的不足为信，“马锡五审判方式”的高明之处就在于以开放性的公共参与来伸张自我观照的社会想象，通过田间地头设“公堂”的巡回审判和就地审判，“吸收地方权威参与、倾听群众意见，使得本来在诉讼中属于两造之间的纠纷，变为一场整个村庄共同参与的集体讨论”。[55]这样一来，底层民众就可以“拥有要求这种满足和保护他们自己免于被粗暴地对待的方法”。[56]

比如，在“军属老汉杨兆云缠讼案”中，老汉因为缴纳公粮问题与政府产生对立情绪，不仅状告区乡干部偷打他家的麦子，更以他人抢占其土地，偷了他的东西为由缠讼不已，区、乡、县干部均对此束手无策。马锡五先是纠正了区乡干部执行征粮政策上的错误，再到当地处理老汉所告的侵占土地和偷东西的问题：

我们到杨住的村子里帮助群众割了三天谷子，边劳动，边调查。这样，很快地掌握了案情。于是，我们就利用晚间召开群众会议。会上，群众揭露与批评了杨兆云屡次侵占别人土地的事实，至于杨所称别人侵占他土地和偷他东西，毫无事实根据，全系捏造。这时，杨再无法抵赖，只得低头认错。[57]

在这里，“马锡五审判方式”取得成功的关键就在于给个人的认同想象提供了一个能够将自我投射其中的第三方期望象征。这是因为在一般情况下，“期望着的个人会把自己导向一个较为亲近的‘参照群体’（或关系群体），这个参照群体提供了持久有效的集体性视角”。[58]在这个具有共同行为期望的集体性视角中，“每个人对于其他人来说都是一个潜在的正处于共同体验状态的第三方”，而参与政治通过引入这个集体性视角就可以让个人以互为第三方的方式进入伸张自我的合法性想象。

这样一来，依托于以既有共识储备和共同体认同为基础的第三方期望，以及对该第三方期望的期望，就可以给现实期望的多样性强加一种统一意见的印象，期望的可期望性也因此而可以实现必要的制度化张力：“当面对制度化期望时，人们眼前会出现一种典型的选择激励机制：要么待在安全边界内继续悄无声息，要么以一种危险的方式凸显自己。”[59]而国家司法权作为一种外生性权力的公正性也就能基于这一参照群体在共同体行为期望层面的内生性认同而得到承认。[60]这就恰如杨兆云最后的表态：“大家心平气和，尊敬我，又批评了区乡干部，指出了我的错误，我再没啥说，只有服从。”[61]

不过，在高度分化的异质性社会，如果司法认同只能与某种狭窄的参照群体建立起关联的话，法律就很难充当起整合全社会的手段。这就要求司法的公共参与必须扩展到整个社会层次上发散并且匿名的各种第三方，并使其作为一种具有社会代表性和非个人性特质的专门第三方，以取代松散庞大并且包含“每个”成员特征的各种群体，取代阶层、乡党、同僚或伙伴的成员关系。[62]当前各国在司法参与形式上分别采取的参审制和陪审团制所体现的正是这种从紧密狭窄的参照群体中分离出来的匿名的第三方机制。

但正如我们所见，“马锡五审判方式”取得成功的关键却恰恰在于紧密参照群体的成员之间能够互相以“有可能加入到共同体验、共同决策、共同谴责和共同行动之中”的第三方立场而获得伸张自我的共同体想象。[63]而当高度发散扩展的法律社会关联性超越特定化的参照群体，当事人能够从陌生人化的陪审员那里获得自我观照的想象空间其实未必比其从法官那里能够获得的更多。这样一来，参与政治的引入对于改善司法认同的实际作用就未免让人有鸡肋之感，这其实也是当前我国陪审制度所主要面临的问题。[64]对此，已经发展出来较为成熟的做法是让当事人通过积极行使程序选择权来获得伸张自我的想象空间。

比如，在美国引入陪审团审判的遴选程序中，当事人的程序选择权使得其可以合理期望一种在负责作决定者身上观照自我的期望结构。因为各方当事人都可以通过行使程序选择权接受某位备选陪审员进入陪审团，也可以通过行使回避权（包括有因回避和无因回避）将其排除在外。任何一方当事人都会穷尽行使回避权以将不符合他们期望的备选陪审员剔除出去，从而尽可能组成一个与自己期望的意义可能性理解保持同一性的陪审团。用一位美国律师的话来说：“你只能挑出你喜欢的陪审员，那些和你投机的人——如果你确实和谁特别投机的话。”[65]

在一些重大案件中，可能会有成百上千名普通公民被征召为备选陪审员、接受质询，只为从中选出12名能够在控辩双方的严苛筛查下而不被剔除的陪审团成员，而这个过程所花费的时间往往长于庭审本身。这在美国甚至催生出了一个陪审团遴选顾问（主要由心理学家等专业人士组成）的行业，以帮助当事人“科学地”（主要通过搜集、观察和分析备选陪审员各种社会性的个人信息和行为模式来对之做出心理分析）挑选出一个在他们看来有利于自己的陪审团。[66]

这个遴选过程在本质上是允许当事人对陪审团所象征的第三方期望进行自我期望的选择投射，陪审团遴选顾问会基于案件心理分析而描绘出符合己方当事人利益的角色期望。比如：我们需要的是那些成家立业、较为保守、对通货膨胀的关心多于水门事件的人。组成陪审团的成员最好应当是蓝领工作者，主要是罗马天主教徒，年薪大概在8000到10000美元左右，并且阅读《每日新闻》（Daily News）；反之，成员不能是犹太人，也不能是有大学学历的人以及“富裕的自由主义者”；在另一个案子中，陪审团遴选顾问则建议，“理想”的陪审团应由“没有宗教偏好的女性民主党人和白领或有技术性蓝领工人”组成。[67]这样一来，当各方当事人都能同等地将观照自我的选择偏好投射到作为决策参与者的陪审团成员身上，这种程序选择机制就能在各方当事人充分伸张自我之“偏倚性”的同时达致“无偏倚性”的博弈均衡，[68]这就构成了陪审团机制在第三方期望层面塑造认同想象的程序张力。

五、超越形式“无偏倚性”：基于相互性立场

我国台湾地区曾经于2003年在世界范围内首创试行民事诉讼当事人合意选择法官制度，这一制度突出体现了对当事人程序主体地位和程序选择权的特别尊重：“就关涉当事人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序来说，应从实质上保障其有参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权。”[69]在本文看来，这一程序原理与前文所述的陪审员遴选机制有异曲同工之妙，其在诉讼心理层面都可以让当事人在审判者身上产生一种自我投射的合法性想象，从而为增进司法认同提供程序策略上的支持。

从分配正义的角度来看，上述程序策略在不同程度上暗含了一种反对以单纯超然的“无偏倚性”立场为国家权力提供正当化辩护的政治哲学反思，这一反思视角认为，更可欲的政治伦理应当是“试图同时从每一个个体的观点出发看待事物，并试图达到某种他们都能共享的动机，而不是像纯粹不偏不倚的仁爱态度那样，简单地以一种通过步出他们所有的人之外而达致的非个人立场取代个人的观点”。[70]这也意味着，就权力合法性展开的政治辩护必须要经过每个人两种内在立场（利己性和公共性）的检验，权力不能仅仅以“无偏倚性”自诩就任意制造每个人内在的分裂和冲突，而是应当努力谋求能够对之加以整合的整体性立场，这就在政治构想上形成了基于相互性立场的道德推理方式。用哈贝马斯的话来说：“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”[71]

哈贝马斯还认为，现代法的范式转换呈现出从“规范取向”向“反思取向”迈进的特质，如果说在“规范取向”下，只要保证形式上的平等性和普适性，法律就可以获得人们的认可；那么在“反思取向”下，法律只有立足于受到普遍认同的价值基础，才能对人们提出规范性要求。[72]作为整体性的道德推理方式，相互性是公共理性理念最为重要的要素表达，这意味着“一个公民可以就公共权力的行使提出其他公民也可以接受的理由”，从每个人以自我为意义原点的理性逻辑来看，基于相互性要求而提出的理由“并不会是那种超然的、不偏不倚的观点，而是明确地纳入了每一个人自己的理性考虑”。[73]而相互同意的平等性与开放选择性则提供了一种每个人都能将自我投射其中的意义结构，即每个人都可以想象当自己处于那个需要给出理由或者表示接受的角色位置时，自己会如何做出选择，从而形成一种同时又能够通过“无偏倚性”立场检验的公共选择。

这也是为什么美国的陪审员角色虽然经常被人诟病其不仅会在司法判断中带入个人偏见，并且也更容易被律师的策略行为误导。[74]但陪审团决定机制通常要求的“一致同意”原则却保证了陪审员的个人“偏倚性”在经过相互性立场检验之后而共同形成的一致决定是基于每个人都有理由接受的理由。也正因为如此，有研究者认为对陪审机制的认知视角应该从关注外行身份转向关注评议结构。[75]就此而言，合理的制度结构既可以使各方司法参与者基于相互性的程序交往机制（而不是抽象的形而上要求）整合个人内在的两种立场（既带有自我偏向性，又把只自己当作芸芸众生的其中之一）；也使得“无偏倚性”的道德理想能够摆脱权力单方决策的信息黑箱，进入到可以互相检验的交往视角之中，并因此而塑造每个人“各得其所”的正义象征。

事实上，我国民事诉讼理论发展的一个重要推进就是通过各方司法参与主体之间的协同主义进路来修正司法“无偏倚性”的形式主义倾向，“创造一个法官与当事人互动的作业共同体”。[76]从已有的讨论来看，协同主义有两方面非常鲜明的理论面相：

一方面，协同主义表达的是改进当事人与法院之间构造关系的思路。唐力认为，应当在分权而治、协同诉讼的构造原则指导下使当事人与法院之间的对话形成合理的相互作用关系，增强当事人参加诉讼的有效性和对法院所作判决的认同感。[77]杨严炎认为，协同诉讼的目的在于通过当事人与法官的程序互动，以法官积极释明和公开心证促使各方司法参与者对裁判结果形成恰当预期，保障当事人积极行使程序权利以影响法官心证，努力避免超乎预期的突袭性裁判，提高司法认同。[78]可以说，这一理论进路已经非常接近认同建构的本质问题，即通过各方参与主体相互协作、互为观照的程序策略来促成期望脉络的同一化。[79]

另一方面，这也是一种强调法官职权介入、平衡当事人诉讼地位的社会诉讼观。协同主义的一大关键举措是就案件事实的探明融入“法官职权探知”的内容，以克服因为当事人举证能力不足，或者举证能力不平衡而导致的事实探知障碍。[80]肖建华认为：“在司法权力化组织体系高度发达的中国，与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范，促进司法者能动地输出正义。”[81]熊跃敏认为：“如果说，强化当事人程序主体地位的审判方式改革带给我们的是对程序公正价值的体认，那么协同主义模式下对法院职权的强调则是对当事人提供实质性程序保障的必然要求。”[82]

由此可见，基于民事诉讼的社会化取向，协同主义已经开始在主体间性的维度上思考当事人与法官之间共同作为程序主体展开交往合作的可能性。[83]与此同时，为了更好地规范法官的职权介入，这也要求在司法的权力运行结构层面形成程序权利与审判权力相互渗透的控制关系，实现“从政策实施型司法向回应型司法的转型”。[84]对此，吴英姿认为可以通过“诉权对审判权的制约机制”，以及“司法的公民参与”来实现权利伸张和权力控制。[85]而段厚省则更为大胆地提出“诉审商谈主义”，设想以“诉权和审判权之间的地位平等作为前提”，要求“法官从独白式的裁判习惯，转向与当事人进行商谈，将商谈结果作为程序上合作的成果来对待，并在该成果的基础上形成裁判”。[86]这一理论思考方向实际上也是试图就各方司法参与者的相互性立场提供一个可以进行合理期望的期望结构。

六、结语：司法象征生产的角色互动想象与认同

司法工作的一线法官通常都有这样的感触，面对在利益视角上先天带有自我偏向性的当事人，端着“无偏倚性”的架子是很难真正做到“胜败皆服”的。当事人往往特别计较法官对自己是不是有足够的尊重和理解，或者说，法官有没有“心里装着我”。如果当事人无法在法官那里获得一种自我伸张的意义观照，自然也就难以认同让自己承受不利益的司法结果。而通过参照分析伊富高人社会的例子则可以发现，像蒙卡卢这样的第三方之所以能够获得各方认同，原因并不在于某种静态、抽象的“无偏倚性”立场预设，更在于这一第三方机制能够给双方当事人提供一种既能合理期望对第三方期望的期望，又能观照自我的期望结构。

按照社会心理学的核心命题：自我是一个过程，是与他人关系的产物。[87]只有通过互动，认同才能够实际地获得自我意义。[88]申言之，象征社会规范性共识的第三方能够获得认同的前提亦在于给社会主体提供一个足以观照自我的互动和期望结构，这就需要司法决策在客观判断和理解他者之间取得平衡。[89]在我国民事诉讼理论发展过程中，无论是当事人主义还是协同主义其实都已经在不同程度上意识到，只有在司法逻辑上给当事人提供一种伸张自我的期望象征，司法认同才能在整合当事人自我认同的基础上获得一种必要的公共性张力。而协同主义则更是突破了结构功能主义传统中以法官“无偏倚性”立场构筑的权力壁垒，使当事人可以在权力的镜像中获得自我投射的映像结构，这对于认同整合无疑是有积极意义的。延伸来看，各种形式的司法参与机制也是按照类似的认同逻辑在实践中发挥作用的。无论是“马锡五审判方式”还是陪审团制度，其取得成功的关键都在于以特定的社会文化语境和既有共识储备为背景，基于主体间能够做出合理期望的期望结构作为整合认同的程序张力，这对于当前我们的司法公共参与机制是富有启示意义的。

事实上，晚近我国的司法改革一直致力于通过完善陪审制度等公共参与机制塑造期望象征、增强公信力、提升认同。[90]比如，以七人合议制（或称大陪审制）为代表的陪审制度改革即试图发挥陪审员“善于认定事实问题的优势”和参与合议的人数优势以增强其实质参审能力。[91]然而，由于在陪审模式、陪审员的遴选机制、审判评议规则等制度实践变量因素上存在诸多结构性问题，我国的陪审员始终面临着法官与当事人两头不讨好的困境：一方面，在权力零和博弈的参审制模式下，法官作为司法场域的主导者天然地排斥陪审员分享其权力。有实证研究表明，改革之后陪审制度运行的实际效果仍然并不十分理想，从陪审员参与审前准备、庭审发问、评议、表决等各个程序环节的运行情况来看，陪审员参审实质性不足的问题始终存在；[92]另一方面，高度封闭的陪审员遴选机制除了导致陪审员因为代表性不足而缺乏一般意义上的社会普遍认同，同时也导致被剥夺程序参与和选择权的当事人对陪审员缺乏个人化的具体认同。[93]这就意味着，旨在整合认同的陪审制度在功能定位上不能仅仅着眼于司法民主/权力监督的象征功能（我们对“陪而不审、审而不议”现象的质疑和改进思路主要是体现在这个问题域），[94]更要关注其作为公共参与机制平衡各方期望的角色互动功能。

从结构功能的“仿象”视角来看，高空艺人与平衡杆纵横双向的结构分化是高难度高空行走维持结构性均衡的张力所在。以此观之，司法的公共参与机制如果只是形成了一种同向同构的功能逻辑，其实践效果肯定是大打折扣的。这其实也是我国陪审制度长期以来运行不佳的症结所在（因为陪审员在角色功能上只不过是一种“编外法官”）。而当前被寄以厚望的陪审制度改革亦未能在根本上改变这种同质结构，沿袭旧制的三人合议庭自不待言，而七人合议庭虽然采取了“事实/法律”两分的审理机制和决策结构，但陪审员的事实认定权也依然只是笼罩在法官角色阴影下的结构/功能复制品，[95]对其实际作用恐怕无法做过多奢望。

总而言之，作为利益再分配机制的司法越是以一种高度同质化的决策权力的“无偏倚性”作为自我正当化的程序策略，其越可能在零和的利益博弈中面临不足为信的认同困境；反之，司法程序越是愿意以开放参与和角色互动的决策象征给当事人提供伸张自我的互动想象空间，并使之纳入经过相互性检验的整体性立场之中，就越具有整合认同的程序张力。

（责任编辑：刘哲玮）