一、问题的提出

在现代法治国家，无论是民事诉讼、刑事诉讼抑或行政诉讼，法院审理案件例以在公开法庭上进行为基本形态。这不仅是当事人有受合法裁判权之宪法上的要求在诉讼法上的体现，也是法院所作裁判能够为包括当事人在内的社会民众接受的制度保证。为求事实真相的查明并维护裁判的威严，作为法院行使裁判权的重要场所之法庭必须时时保持井然有序之状态。基于法庭秩序维持之实效性考量，行使裁判权的法院往往同时担当维护法庭秩序之职责。法庭秩序的维护，自国家作用而言，称之为法庭警察，自国家权力的行使而言，称之为法庭警察权。

案例一：某合同纠纷案中，成都市锦江区人民法院2018年9月5日、10月30日两次开庭审理。黄某作为原告均未到庭，但委托诉讼代理人出庭。两次庭审中，诉讼代理人均变更诉讼请求致使法院休庭延期审理。法院根据《民事诉讼法》第113条“人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留”的规定，以黄某扰乱法庭秩序为由对其罚款5000元。[1]

案例二：么某某在鄂伦春自治旗人民法院诉讼服务大厅因不满意法院工作人员对立案相关问题的答复，经法警及其他工作人员反复劝阻，仍滞留法院并在诉讼服务大厅大吵大闹，严重影响法院正常办公秩序。法院根据《民事诉讼法》第113条，决定对么某某拘留七日。[2]

案例三：四川省珙县人民法院审理被告人吴某、宋某故意伤害罪案的庭审过程中，宋某某在旁听席擅自对庭审活动进行录音录像，并通过微信朋友圈上传到网络。法院认为，宋某某的行为扰乱了法庭秩序，情节严重，依据《刑事诉讼法》第199条对其罚款300元。[3]

案例四：江苏省南京市玄武区人民法院审理李某诉周某某民间借贷纠纷一案，李某在法官进行法庭调解、谈话的过程中，擅自以录音的方式传播庭审情况。法院认为，李某的行为违反了法庭规则，扰乱了法庭秩序，依据《民事诉讼法》第113条对其罚款50000元。[4]

案例一、案例二中，黄某与么某某分别被法院科处罚款和拘留的处罚，其法律依据均为《民事诉讼法》第113条，处罚行为也均属法院运用法庭警察权的表现。但其运用是否妥当，殊有疑问。案例一中，原告委托诉讼代理人到庭变更诉讼请求乃正当行使其诉讼权利，纵使变更诉讼请求的申请不合法或要件不具备，法院也只能以此为由驳回其变更诉讼请求的申请。法院仅因原告的诉讼代理人两次变更诉讼请求致使庭审延期即认为原告扰乱了法庭秩序对其罚款5000元显然未区分诉讼行为的实施与扰乱法庭秩序行为的应有界限。案例二中，行为人虽然在法院内实施了扰乱法院工作秩序的行为，但这些行为均非在庭审期间法庭内实施，而是发生在法庭外的其他法院办公场所，因而并不属于扰乱法庭秩序的行为。《民事诉讼法》第113条的规制对象为“严重扰乱法庭秩序的人”，本案法院错误地适用了《民事诉讼法》第113条，直接对行为人施加罚款、拘留等秩序罚，逾越了法庭警察权的应有边界。简言之，法庭警察权在案例一和案例二中分别出现了规制对象不明、作用场所不清等问题。

案例三、案例四中，宋某某与李某均因未经法庭许可，擅自传播庭审情况而被法院以扰乱法庭秩序为由科处罚款。与案例一、案例二中法官错误适用《民事诉讼法》第113条，逾越了法庭警察权的应有边界不同的是，案例三、案例四中，法官针对宋某某与李某擅自传播庭审情况这一扰乱法庭秩序行为，分别依据《刑事诉讼法》第199条与《民事诉讼法》第113条进行罚款均是法庭警察权的合法行使。不过令人深思的是，案例三中，宋某某擅自以发微信朋友圈的方式传播庭审情况仅被罚款300元，而案例四中，李某擅自以录音的方式传播庭审情况却被罚款50000元。性质、形态同一仅实施场所不同的扰乱法庭秩序的行为遭受数额差异巨大的罚款虽然有违平等原则，我们并不能由此苛责法官裁量行使法庭警察权不合法甚至不当。因为，根据《刑事诉讼法》第199条，法官针对刑事庭审中的扰乱法庭秩序的行为最高可处1000元的罚款，而根据《民事诉讼法》第118条，法官针对民事庭审中的扰乱法庭秩序的行为最高可处10000元的罚款。

司法实践中之所以出现上述问题，根源在于我国在理论上未能对法庭警察权有正确的认识。反映到立法上突出表现为，在我国，法庭警察权制度并未一如大陆法系主要立法例，通过法院组织法》《裁判所法》等立法统一、明确地规定，而是散见于《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》等相关规范中。这种分散、割裂式立法不仅未能科学地凸显及体认法庭警察权的性质，也未能正确地厘定法庭警察权应有的实施边界与规制对象，从而加剧了实践中法庭警察权制度适用之乱象。笔者认为，欲革立法与实践之弊，亟需在厘定法庭警察权基本理论的基础上，对法庭警察权进行统一的立法构建，期冀本文对于法庭警察权的统一立法建构能提供一定的理论支撑。

二、法庭警察权的基本性质

法庭警察权在德国不仅是讲学上的术语，[5]也是立法上的术语。德国《法院组织法》第176条以“法庭警察”（Sitzungspolizei）为条旨，于第1款明确规定“法庭中的秩序维持由审判长负责”为法庭警察权的行使设定了一般的法律依据。在日本，法庭警察权仅为讲学上的术语，而非立法上的术语。日本《裁判所法》第71条以“法庭的秩序维持”为条旨，于第1款明确规定：“法庭秩序的维持，由审判长或开庭的独任法官进行。”日本学者在所著教科书、评释书中论及法庭秩序的维护，习用“法廷警察権”指称之。[6]我国《人民法院组织法》自1980年1月1日实施以来，虽迭经修改，但直至2018年10月26日第十三届全国人大常委会第六次会议第四次修订，始增设第54条宣示人民法院有法庭秩序维护权。现行《民事诉讼法》第113条、《刑事诉讼法》第199条、《行政诉讼法》第59条分别为各自领域的法庭秩序的维护提供了立法依据。因之，法庭警察权在我国虽非立法上的用语，但在讲学上使用“法庭警察权”并无制度上的障碍。通常认为，法庭警察权是指法院为维护法庭秩序及审判的威严所享有的采取秩序措施及秩序罚的权力。[7]在行政法上，警察是个多义的用语。在组织意义上，是指依法设立的国家行政机关。在国家作用的意义上，是指为维护公共安全与社会秩序，基于国家的一般统治权对人民命令、强制、限制其自由、权利的行政作用。警察有警察下命、警察许可、警察强制三种作用形式。实施警察作用的公权力即为警察权，警察权通常由警察机关行使。[8]与一般的警察权以警察机关基于国家统治权，为维护公共秩序与安全而采取限制国民的权利、自由之行政作用为其内容不同，法庭警察权以法院针对妨害法庭秩序的行为采取各种预防、排除措施及科处一定的秩序罚为其内容。法庭警察权的主体为行使裁判权的法院，法院行使法庭警察权须依附于裁判权。因此，法庭警察权从性质上讲，乃附随于裁判权的行政作用权。[9]

（一）法庭警察权有三种基本作用形态

法庭警察权以维护法庭的秩序及审判的威严为目的，其作用因事件的不同、庭审过程中妨害情形的差异而形态不一，大体有妨害预防作用、妨害排除作用与妨害制裁作用三种基本形态。[10]

妨害预防作用是指有妨害庭审或法官执行职务之虞的事态尚未发生，法院为避免其发生而预先所作的处置。典型的妨害预防作用有：事先确定旁听人数、发放旁听证、预先告知旁听事项；对进入法庭的人及其随带的物品进行搜索、检查，要求出示证件；对有不当行为可能的人禁止入庭；考虑到案件的特殊性，请求警察协助维护秩序；录音、录像的事前个别许可等。[11]法院在实施妨害预防作用行为时，无需经由个别的审查以判断是否采取措施。如在进行安全检查时，法院无需进行个别甄选以判定谁可以不接受安全检查。就被检查对象来讲，每个人均必须忍受法院从整体上的安全利益出发而采取的安全检查措施。即使被检查对象认为自己并无实施破坏法庭安全的动因故不需要接受检查也是不允许的。[12]由于妨害预防作用针对的是开庭前尚未实际发生的有妨害庭审之虞的行为，因而，基于妨害预防作用而需采取的法庭警察措施大多数已规则化了。如日本《民事诉讼规则》第77条、《刑事诉讼规则》第215条均规定在法庭中录音、录像是否允许，由审判长决定。又如，我国《人民法院法庭规则》第7条规定，“禁止可能危害法庭安全或妨害法庭秩序的物品进入法庭”；第9条规定，“有可能危害法庭安全或妨害法庭秩序的人不许旁听”。此皆为著例。

妨害排除作用是指法院针对妨害法庭秩序的行为采取的排除其妨害的处置。妨害排除作用通常以法院发布排除妨害法庭秩序行为的秩序维持命令为内容，在行为人不遵守法院的命令时，由法院对其施加强制措施。[13]根据学者解释，德国《法院组织法》第176条第1款蕴含了审判长为维护法庭秩序可以发布广泛的不具有强制措施性质的命令的权限，如警告、训斥、允许发言、禁止发言、禁止录音、禁止录像等。在发布相应的命令后，如果扰乱法庭秩序的行为持续存在时，法院可依据《法院组织法》第177条采取强制退出法庭与不超过24小时的秩序拘禁两种强制措施。[14]日本学者认为，日本《裁判所法》第71条第2款授权审判长或独任法官可以针对妨害法庭秩序的人发布包括退庭命令在内的为维护法庭秩序所必要的各种命令或相应的处置，如禁止入内、警告、强制删除未经允许的录音、录像的内容等。[15]

与此不同，我国三大诉讼法乃是采取限定列举的方式规定法院可以采取的妨害排除作用措施。如《民事诉讼法》第113条第2款规定，对违反法庭规则的人，人民法院可以训诫、责令退出法庭。《刑事诉讼法》第199条规定，对违反法庭秩序的行为，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强制带出法庭。而根据《行政诉讼法》第59条的规定，对妨害法庭秩序的行为法院仅有训诫、责令具结悔过两种非强制性措施，强制退庭并不在内。可以看出，由于我国就法庭警察权采区分立法，三大诉讼法关于法庭警察权的妨害排除作用的规定不尽相同。此外，最高人民法院于2012年发布并于2020年12月27日修改的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）、2015年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）扩张了立法所规定的法庭警察权的妨害排除作用范围，如《刑诉法解释》第307条第二款规定，未经许可对庭审活动进行录音、录像、拍照或者使用即时通讯工具等传播庭审活动的，可以暂扣相关设备及存储介质。《民诉法解释》第176条规定，诉讼参与人或者其他人未经准许进行录音、录像、摄影或未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容；拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。基于现行《人民法院组织法》第54条之立法本旨，笔者认为，在我国，审判长为维护法庭秩序也可以采取一切必要的处置，而不应拘泥于前述诉讼法及相关司法解释所规定的措施。与妨害预防作用不同的是，法院针对庭审中妨害法庭秩序的行为采取排除措施，必须有具体的动因，基于一般的怀疑或仅仅出于不信任是不够的。采取相应的措施的条件是否达到，由审判长合义务性裁量（Pflichtermessen）确定。[16]基于妨害排除作用所采取的措施以对实施妨害法庭秩序行为的人施加物理上的强制力为内容，具有事实行为的性质，故法院施加妨害排除作用不以行为人有过错为要件。[17]

妨害制裁作用是指法院针对实施妨害法庭秩序行为的人施加制裁的作用。根据德国《法院组织法》第178条的规定，对法庭中有过错的不当行为可以处以最高1千欧元的秩序罚款或者不超过1周的秩序拘留。根据德国判例，所有阻挠司法功能的实现与破坏法庭秩序的行为或状态均可作为“不当行为”进行评价并科处制裁。典型的“不当行为”有：旁听者虽经多次警告在庭审法官进入法庭时仍背对着法官，被告为表示不满在判决宣告时不起立，在证人作证时威胁证人“活不长久”，旁听者在多次警告后仍持续交谈，当事人挑衅性地穿着破、脏衣服，拒绝脱帽等。[18]日本《裁判所法》未规定对实施妨害庭审行为的制裁，关于妨害制裁作用的规范体现在《关于法庭等秩序维持的法律》中。该法第2条规定，对于不遵守法院为维持法庭秩序所下的各种命令或必要处置以及以暴言、暴行、喧哗及其他不当的言语行动等显著地妨害法院执行职务或损害裁判威信的人，处二十日以下的监禁或三万日元以下的罚款，也可并处之。可知在日本，但凡在法庭中实施了“不当言语行动”的人皆可被法院科处制裁，故与德国判例所持之解释立场一致。根据现行《民事诉讼法》第113条、《刑事诉讼法》第199条、《行政诉讼法》第59条的规定，法院对于不遵守法庭规则或不遵从法院所发布的禁止、制止命令，情节严重的人以及以哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或诉讼参与人等方式严重扰乱法庭秩序的人可以处以罚款或拘留。总体来看，我国三大诉讼法关于妨害法庭秩序行为的妨害制裁作用规范与德国、日本立法例相当，不仅表现在可由法院科处的制裁有罚款与拘留两种秩序罚，也表现为制裁的对象均涉及两种类型的行为，一为不遵从法庭命令或处置继续实施妨害法庭秩序的行为，另一为其他有损法庭秩序与审判威严的“不当行为”。

法院针对实施妨害法庭秩序行为的人施加的制裁作用，无论是罚款还是拘留均为法院对妨害法庭秩序的人过去所实施的违反义务行为的制裁，本质上为秩序罚。[19]因此，法院对实施妨害法庭秩序行为的人科处罚款、拘留，必须以行为人具有可归责性或过错为要件。[20]在德国，关于行为人的过错是否包含过失存在不同的见解，有认为对妨害法庭秩序的人科处制裁须以其乃有意地实施为要件，有认为过失即为已足。[21]笔者认为，在我国，法院对妨害法庭秩序的行为所科处之制裁与《治安管理处罚法》所规定的警察机关对扰乱公共秩序的行为所科处的制裁具有同一性质，皆为秩序罚。虽然法庭秩序的破坏内含对法庭尊严、裁判威信的损害而略不同于一般公共秩序的破坏，但在制裁主观要件的设定上，并无区分的实益。《治安管理处罚法》所规制的扰乱公共秩序行为，不以故意为必要，则扰乱法庭秩序行为的主观要件自也不以故意为必要，过失即为已足。须注意的是，法庭警察权的妨害制裁作用不包括对妨害法庭秩序的行为施以刑罚。我国现行《刑法》虽然设有扰乱法庭秩序罪，但法院对于严重扰乱法庭秩序构成犯罪的人并不能一如英美法系国家由法庭直接以藐视法庭罪施加刑事处罚，只能经由检察机关提起公诉，依普通的刑事公诉程序审理后始能以扰乱法庭秩序罪予以刑罚制裁。因此，法庭警察权的妨害制裁作用仅限于对妨害法庭秩序的行为施以罚款、拘留等秩序罚，不包括刑罚制裁。

（二）法庭警察权的主体为行使裁判权的法院

从法庭警察权的作用形态可知，仅就内容而言，法庭警察权显为国家的行政作用，与一般的警察作用在性质及功能上并无分别。如妨害预防作用中，法院所进行的检查与行政机关为预防一般违法行为或状态对运输工具或特定场所进行检查同为强制措施。又如妨害排除作用中，法院将不遵守法庭秩序的人强制带出法庭与行政法中的即时强制并无分别。妨害制裁作用中法院对不遵守法庭命令的人科处罚款、拘留，其本质与行政机关为达行政目的对违反行政法上义务的行为施加制裁均为秩序罚。但就行使的主体而言，法庭警察权的主体为行使裁判权的法院而不同于一般的警察权。法庭警察权之所以交由行使裁判权的法院行使，乃是因为法庭为法院审理案件、行使裁判权的重要场所，须时时保持秩序井然之状态。赋予行使裁判权的法院尤其是同时指挥诉讼进行的审判长以警察权，可以迅速地临机处置妨害法庭秩序的行为，最大限度地保证法庭秩序维护的实效性与便宜性。[22]此外，在法庭中发生的各种妨害法庭秩序的行为或状态往往为行使裁判权的法院所直接感知，由行使裁判权的法院尤其是审判长迅速地对此进行处置，无论是对行为人采取妨害排除措施还是科处秩序罚均有其客观的事实基础而具有较高程度的真实性保障。须明确指出的是，妨害法庭秩序的行为损害的是作为整体机构的法院的秩序与法庭的威严，由行使裁判权的法院甚至审判长基于自己直接感知的事实对妨害法庭秩序的行为作判断并采取相应的措置并不违背“法官不能担任自己事务的法官”之基本原则。即便妨害法庭秩序的行为乃是针对受诉法院合议庭成员自身实施的，诸如侮辱、诽谤甚至殴打合议庭成员等严重的“不当行为”，亦不例外。[23]法庭警察权的主体为行使裁判权的法院，法警或协助维护法庭秩序的警察只是辅助机关，在实施具体法庭警察措施时仍需受审判长的指挥。[24]

法庭警察权由担当裁判权的法院行使主要是基于迅速、临机处置妨害法庭秩序行为，更好地维护法庭秩序之需要，法庭警察的行政作用性质并未由此改变。法庭警察权虽由担当裁判权的法院行使，但考虑到法庭警察权的作用形态及对行为人的权益影响程度，法庭警察措施的采取在审判长与合议庭之间仍存在管辖范围的分工。[25]德国《法院组织法》第176条虽一般性承认审判长为维护法庭秩序有权采取一切必要的措施，但同法第177、178条明确了审判长与合议庭在采取退出法庭、不超过24小时的秩序拘禁等强制措施以及施加罚款、拘留等秩序罚时各自的权限。具体来讲，对于非诉讼参与人如旁听人员、新闻媒体记者采取强制措施或科处秩序罚，由审判长负责；针对当事人、证人、鉴定人等诉讼参与人采取强制措施或科处秩序罚，由合议庭负责。作如此管辖分配主要是考虑到诉讼参与人尤其是当事人在诉讼中对于裁判结果的利害关系以及对裁判事实发现的重要作用，为求慎重，针对当事人、证人、鉴定人等诉讼参与人采取强制措施或科处秩序罚须由合议庭裁判。[26]德国学者认为，本属审判长裁判权限范围的法庭警察权由合议庭实施并不违反法定法官原则因而仍然有效。如合议庭对实施妨害法庭秩序行为的旁听人员科处罚款虽违背了《法院组织法》第178条关于审判长与合议庭之间的事务分配，仍然有效。与之相反，本属于合议庭管辖范围内的法庭警察权由审判长实施则因违反了法定法官原则而无效，如审判长因证人实施了妨害法庭秩序的行为责令其退庭即违背了《法院组织法》第177条而无效。[27]根据日本《裁判所法》第71条及《关于法庭等秩序维持的法律》第2条的规定，日本乃是将科处罚款、监禁等秩序罚的裁判权交给受诉法院行使，除此以外的包括强制退庭在内的措施的采取均交由审判长裁判。因此，相比德国法，日本的审判长所拥有的法庭警察权范围更宽，权限更大。[28]

在我国，除《刑事诉讼法》第199条明确规定警告、强行带出法庭等妨害排除措施由审判长采取外，《民事诉讼法》第113条及《行政诉讼法》第59条均规定由“人民法院”对妨害法庭秩序行为采取妨害排除措施与制裁。根据最高人民法院发布的《人民法院法庭规则》（2016年修正）第19条的规定[29]并征诸我国的司法实践，笔者认为，在我国，审判长与合议庭在法庭警察权限的分工基本上可以归纳为：警告、训诫、责令退庭等妨害排除作用的采取由审判长决定，罚款、拘留等秩序罚的科处由受诉法院决定。需要检讨的是，根据《刑事诉讼法》第199条、《民事诉讼法》第119条及《行政诉讼法》第59条的规定，合议庭针对妨害法庭秩序的行为科处罚款、拘留并不能单独决定，而须报请院长批准。笔者认为，此乃是未能因应法庭警察权性质之错误立法，应予废除。这是因为，如前文分析，法庭警察本质上为国家的行政作用，法庭警察权交由审判长或合议庭行使既是基于法庭秩序维护的实效性，也是缘于判断基础的真实性保障。由未参与法院审判因而也未能直接感知妨害法庭秩序行为发生经过的院长仅依凭书面材料而决定是否批准罚款、拘留对于秩序罚的正确作出具有多大助益委实让人怀疑。在法院院长的批准程序中，并无秩序罚的相对人的陈述、申辩，使得批准程序更多流于形式，徒具象征意义。

（三）法庭警察权依附于裁判权

法庭警察权虽由担当裁判权的法院行使，但法庭警察权并不属于法院裁判权的构成部分，仅依附于裁判权而存在。[30]也即在裁判权发生的场合，为保证裁判权在整然、有序的客观环境中运行而有法庭警察权的实施。除妨害预防作用外，裁判权尚未开始时法庭警察权固不能行使，裁判权结束后，法庭警察权也不能行使。因为裁判权结束后，法庭警察权中的妨害排除作用已失其目的。德国联邦法院的判例认为，在抗告审中，抗告法院如果认为原审法院针对实施妨害法庭秩序的行为所作处罚不适当而撤销后，只能自行确定处罚，撤销原处罚并将其发回原审法院是绝对不允许的，因为在裁判权结束后即不能再行确定罚款、拘留等秩序罚。[31]

作为依附于法院裁判权的国家行政作用，法庭警察旨在维护法庭秩序，使诉讼有序进行。法庭警察权与同样服务于诉讼有序进行但属于法院裁判权的一部分的诉讼指挥权虽在外观上相似却有本质的区别，不可不辨。两造对立的基本构造，决定了诉讼若任由利害对立的两方进行，诉讼的迅速进行必然不能期待，裁判结果的正确也有难以保证之虞，是故无论刑事诉讼还是民事诉讼，诉讼程序的推进均是依职权进行。为使案件的审理合目的地进行，合议庭或审判长即有必要实施旨在使诉讼本身有序进行的各种行为，这些行为统称为诉讼指挥行为。审判长或合议庭实施诉讼指挥行为的权限即称为诉讼指挥权。[32]诉讼指挥行为从其内容上看，基本上可以分为：①关于诉讼程序进行的行为，如期日的指定、变更，诉讼程序的中止与再开等；②关于案件整理的行为，如辩论的限制、分离、合并，迟延提出的攻击防御方法的驳回等；③关于事案解明的行为，如阐明权的行使，为解明事实关系而命当事人到庭等；④关于庭审指挥行为，如当事人言词辩论的指挥，证据调查的指挥等。[33]期日的指定、变更，庭审中的指挥行为由审判长实施，其余的诉讼指挥行为由合议庭行使。在性质上，诉讼指挥行为有的属于事实行为，如庭审中的指挥行为；有的属于裁判行为，如命令限制辩论，合并、分开审理等。[34]

比较法庭警察权与诉讼指挥权可以发现，二者在外观上存在诸多相似之处。如均由担当裁判权的法院行使，在合议庭与审判长间也存在管辖事务的分工，皆旨在使诉讼有序进行等。不过法庭警察权与诉讼指挥权性质上的不同决定了二者在目的、作用形态及审判长的地位上均存在根本的差异。具体讲来，法庭警察权本质上为附属于裁判权的国家行政作用，以维持庭审的外部秩序与法院审判的威严为目的，包括强制措施与秩序罚在内的法庭警察权的种种作用形态均与案件的实体内容及程序进展无涉。审判长独立地而不是作为受诉法院的代言机关或代表行使法庭警察权。[35]诉讼指挥权本质上为法院裁判权构成部分的国家司法作用，以谋求诉讼程序迅速、妥适的进行为目的，无论何种诉讼指挥行为均与案件的实体内容与程序进展密切相关，脱离本案的诉讼指挥权的行使必将失其所本而毫无意义。审判长在法庭审理中所拥有的指挥法庭辩论与证据调查的权力为法院裁判权的一部分，因而审判长乃是作为受诉法院的代言机关或代表行使诉讼指挥权。[36]法庭警察权与诉讼指挥权虽存在性质上的差异，但就个别行为的规制而言，二者之间的分际不容易清晰地判断。以禁止发言为例，在法庭审理中，审判长基于诉讼指挥权在当事人、诉讼代理人及其他的诉讼关系人陈述与本案无关的、重复的事实时，为避免诉讼的迟延与混乱可命其注意发言，在不听命令时可禁止其发言。该命令在性质上乃诉讼指挥权的行使而不是法庭警察权的行使。若诉讼关系人不服从法院的命令不停止发言，该行为事实上已达到妨害案件审理的程度，审判长可以基于法庭警察权对其采取命令退庭、强制带出法庭等措施，于此即为法庭警察权的作用。又如责令退庭，为保证证人陈述证言的客观真实，如果审判长认为某旁听人员在场可能使证人陈述证言受到影响，可以命令其在法院对证人进行证据调查期间离开法庭，此乃诉讼指挥权的行使。若该旁听人员不服从审判长的命令，拒不离开法庭时，审判长可以命令司法警察将其强行带出法庭，于此即属于法庭警察权的行使。[37]

三、法庭警察权的规制对象

（一）法庭警察权以妨害法庭秩序及审判威严的行为及状态为规制对象

法庭警察权以维护法庭的外部秩序及审判的威严为目的，故成为其规制对象的不仅为扰乱法庭秩序的行为，也包括挑衅审判威严的不当状态如奇装异服、蒙面穿着等。[38]法庭中可能出现的妨害法庭秩序及审判威严的行为及状态林林总总，立法不可能对其穷尽列举，因而通常采便宜原则规定法院合目的性裁量确定行为人是否妨害了法庭秩序及审判的威严。德国《法院组织法》第176条、日本《裁判所法》第71条一般性地授予审判长法庭秩序维护之职责即蕴含了此要义。[39]从我国现行《民事诉讼法》第113条、《刑事诉讼法》第199条的规定来看，立法也是抽象地规定“违反法庭规则的行为”“违反法庭秩序的行为”乃法庭警察权的规制对象。《人民法院法庭规则》第18条重申立法意旨，规定了审判长采取法庭警察措施的对象为“违反法庭纪律”的行为。第17条采取例示列举规范将“鼓掌、喧哗；吸烟、进食等”列举为妨害法庭秩序的行为外，概括规定了“其他的妨害法庭秩序的行为”为不遵守法庭纪律的行为。除此以外，《人民法院法庭规则》第12条对着装作了明确要求，虽然其仅为训示规定，但为法院判断行为人的着装是否妨害了审判威严提供了裁量基准。

德国学者认为，法院认定是否构成妨害秩序的行为，应谨慎且细心地进行，不能凭其主观的敏感性而应根据社会成员普遍接受的价值观念或评价标准（根据经验是不断变化的）进行判断，如不能仅依新闻记者可能对案件审理作负面报道而禁止其进入法庭。[40]又如，携带记录工具进入法庭并在庭审中记录其感知之庭审经过是允许的，即使该行为是受诉讼参与人的委托而进行的，但为了向等待被询问的证人传送可能对其陈述造成不当影响的庭审信息而记录，则被认为是扰乱法庭秩序的行为。[41]德国学者认为，在认定行为人的行为是否构成“不当行为”时尤其要慎重，仅仅不遵守诉讼习惯或在口头辩论中大声地或以尖刻的语言进行陈述通常不构成“不当行为”。“不当行为”应当限定为严重或显著地侵犯法庭尊严的行为或表达，如有损名誉的或意在挑衅的陈述等。例如，行为人在法官进入法庭或宣告判决时不起立不能确定为“不当行为”，但在多次催告后其仍然不起立则可认定为“不当行为”。[42]诉讼参与人的着装及呈现的外在形象对法院判断是否构成可施加秩序罚的“不当行为”不再起主要作用，因为其更多的是在表达行为人不受法院规则约束的生活观念。因此，在德国，除非意在挑衅，仅仅不合礼仪的着装如穿便装、工作装、西装短裤等不再像过去判例所认为的那样是挑战法院审判威严的行为。当然，诉讼参与人穿着特别肮脏的服装或有意地挑衅地着装，如穿泳衣仍被认为是损害法庭尊严的行为。[43]须特别提及的是，德国2019年12月根据《刑事诉讼现代化法》于《法院组织法》第176条增设第2款，规定参与法庭辩论的人原则上禁止蒙面，以规则的形式将审判长从合目的性裁量中解放出来。蒙面是指以纱巾或其他遮盖物、面具、太阳镜、绷带覆盖面部。仅覆盖头发或下巴至颈部之间的区域不算蒙面。[44]在此之前，为保证案件审理中合议庭或审判长能更好地听取当事人的口头辩论，更为直观地感知诉讼关系人在陈述时所呈现出来的诸如神态、语气、举止等外部印象，审判长在非基于宗教信仰的原因并且在详细说明理由的情形下也能命令诉讼关系人禁止蒙面。[45]而根据《法院组织法》第176条第2款的规定，无论是否基于宗教信仰，参与法庭辩论的人原则上均禁止蒙面。仅在司法功能之保护目的不受影响的场合例外地允许蒙面。司法功能之保护目的不受影响通常是指，参与法庭辩论的人的身份同一性的确认与法院所作的证据评价不因其蒙面而受到损害。易言之，只要合议庭或审判长能完全感知陈述人的面部表情并且能据此评价其陈述内容的可信凭性，蒙面即可不被禁止。[46]

在日本，根据其《裁判所法》第71条第2款及《关于法庭等秩序维持的法律》第2条的规定，法庭警察权的规制对象为妨害法院执行职务的行为或不当的行状。“不当的行状”是指暴言、暴行、喧噪及其他不妥当的言语行动。日本学者认为，法院判断庭审中行为人的行为是否构成“不当的行状”有较广泛的裁量空间。[47]以在法庭中录音、录像为例，日本《民事诉讼规则》第77条、《刑事诉讼规则》第215条均规定在法庭中录音、录像是否允许，由审判长决定。日本最高法院1958年2月17日的判例认为，在公开法庭中，录音、录像是否允许应由审判长根据庭审中的具体情况而定。如果录音、录像有导致诉讼程序混乱或其他诉讼关系人的正当利益被不当地侵蚀之虞时，则不允许。日本最高法院1988年3月8日关于是否允许旁听人员记录庭审经过的判例，较好地诠释了法院合目的性裁量确定行为人的行为是否构成法庭警察权的规制对象的要义。判例认为，基于宪法第21条的精神，在法庭审理中，无须严格禁止旁听人员依其认识、见闻、记忆记录庭审经过。审判长在裁量确定是否允许旁听人员记录庭审经过时，应斟酌以下因素而定：第一，证人、当事人等诉讼关系人在陈述时，若注意或意识到旁听人员尤其是对其不友好的旁听人员在记录庭审经过是否动摇其陈述的心理；第二，庭审经过记录若被公开，陈述人是否会遭受不当的利益进而影响到裁判的公正；第三，允许旁听人员记录庭审经过是否会引发其他旁听人员的效仿而影响法庭肃静的审判氛围。日本名古屋高等法院于2019年1月31日就旁听人员是否允许用笔记本电脑记录庭审经过所作的判例，进一步诠释了审判长合目的性裁量确定行为人的行为是否构成妨害庭审秩序的行为之本旨。该判例认为，最高法院于1988年3月8日所作的判例虽然原则上允许旁听人员记录庭审经过，但旁听人员用笔记本电脑记录庭审经过与传统的以笔记录庭审经过有显著的不同。因为笔记本电脑具有录音、录像功能，从外观上无法直接识别该功能是否得到了利用，因而审判长判断旁听人员在记录庭审经过时是否同时有录音、录像及其他未经审判长许可不允许实施的行为存在困难。如果由审判人员专门予以确定不仅给旁听人员造成不必要的麻烦，也会妨碍诉讼程序的顺畅进行。诉讼关系人也存在陈述时被录音、录像的担心，而造成心理上的不适与压迫感从而影响其客观陈述。此外，旁听人员用笔记本电脑记录法庭审理经过时，键盘操作及由此发出的声响也会扰乱法庭肃静的审判氛围。因此，旁听人员用笔记本电脑记录法庭审理经过是不允许的。

（二）诉讼行为不属于法庭警察权的规制对象

诉讼行为是指诉讼主体及其他诉讼关系人实施的产生诉讼法上的效果的行为。在法庭审理中，诉讼参与人实施诉讼行为若不合法或不当，将导致该诉讼行为不成立或无效。诉讼参与人不合法或不当地实施诉讼行为也许会给法院审理案件带来不必要的负担，但其与作为法庭警察权规制对象的妨害法庭秩序及审判威严的行为具有不同的性质，不可不辩。在我国的司法实务中，由于误认法庭警察权的性质，法院将庭审中诉讼参与人实施的不当的或不合法的诉讼行为作为法庭警察权规制对象的事件时有发生。例如，在原告熊某某诉被告成都市国土资源局、被告四川省国土资源厅的政府信息公开案中，[48]原告申请法官回避被法庭驳回，复庭时原告再次申请法官回避。审判长警告后，原告拒绝陈述诉讼请求和事实理由。法院认为熊某某的拒绝陈述行为严重扰乱了法庭秩序对其处以15日之拘留。原告事后申请国家赔偿均被驳回。[49]笔者认为，原告熊某某拒绝陈述诉讼请求和事实理由可能基于回避申请被驳回而表示不满的动因，但当事人拒绝陈述的行为从性质上乃以不作为的形式不行使诉讼权利，与以作为的形式放弃诉讼权利同视。根据诉讼法理，在庭审中当事人拒绝陈述与不出席庭审具有同一法律效果。当事人出庭的目的是为了进行言词辩论，即以口头方式陈述诉讼请求及所依据的事实，故出庭不能仅理解为纯粹物理上的或身体上的状态。当事人仅到场而不为陈述，并不能认为是有效地出席了庭审而应视为未到场。因此，原告熊某某拒绝陈述诉讼请求和事实理由时，应视其未到庭，适用《行政诉讼法》第58条“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理”之规定按撤诉处理。

在司法实务中，与前述案例中法院错误地将当事人不合法或不当地实施诉讼行为作为法庭警察权的规制对象而施加秩序罚相反，法院将本属于法庭警察权的规制对象的行为作为诉讼行为的不当实施对待而课以诉讼法上的不利益的事件也绝非鲜见，这同样是法院未能正确地厘定法庭警察权的规制对象所由致。2019年12月网上曝光而受公众关注的“纪爱美戴黑色鸭舌帽被法院裁定按撤诉处理”案即为典型例证。该案乃原告纪爱美诉被告如皋市人民政府、南通市人民政府行政诉讼，根据江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06行初177号行政裁定书所载，法院认为参加庭审的原告的穿戴不符合司法礼仪的要求，经法庭多次释明后，纪爱美无正当理由拒绝纠正，违反了《人民法院法庭规则》第12条、第14条文明着装、尊重司法礼仪的规定，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行诉法解释》）第80条第1款的规定，裁定此案按撤诉处理。为回应网友、公众对案件的热议，江苏省南通市中级人民法院于2019年12月26日专门发布了《关于纪爱美按撤诉处理案的情况通报》, [50]在该通报中，江苏省南通市中级人民法院坚持认为纪爱美戴帽子出席庭审，经审判长劝告后仍拒绝摘帽的行为乃挑衅法庭规则，扰乱法庭秩序的行为，并据此认为依《行诉法解释》第80条第1款的规定，纪爱美乃是以消极对抗的方式放弃诉讼权利，裁定此案按撤诉处理，具有事实和法律依据。笔者认为，江苏省南通市中级人民法院在此案中，关于原告戴帽子出庭经警告仍拒绝摘帽是挑衅法庭尊严的行为以及诉讼权利的放弃可以采取消极的方式的认知固然正确，但从原告经警告仍拒绝摘帽行为推论其视为放弃陈述权利进而导致按撤诉处理，无论是在法理上还是在逻辑上均不能成立。因为，第一，法院既然认定原告拒绝摘帽行为是扰乱法庭秩序的行为，根据“行为的性质与后果相一致”的原理，法院即应行使法庭警察权对原告采取法庭警察上的措施甚至处以秩序罚。《行政诉讼法》及《行诉法解释》虽然没有关于法庭中当事人不文明着装应作如何处理的规定，但法院至少可以依据《人民法院法庭规则》第12条、第19条对其采取“责令退出法庭”“强行带出法庭”等妨害排除措施。事实上，从江苏省南通市中级人民法院的通报中也已得知，原告在此前相关的诉讼中就有因戴鸭舌帽出庭而被法院责令退出法庭的先例；第二，原告拒绝摘帽行为与拒绝陈述欠缺最基本的逻辑关联。《行诉法解释》第80条第1款虽然明确规定，原告在庭审中明确拒绝陈述或者以其他方式拒绝陈述视为未参加庭审因而按撤诉处理，但在本案中，法院与原告一直纠缠于“摘帽”行为本身，原告根本就没有表达不为陈述，拒绝摘帽从逻辑上也不能推断原告拒绝陈述的意思。因此，原告经警告仍拒绝摘帽，法院遽然认定其为拒绝陈述，既有悖法理也不合乎逻辑。笔者认为，该案中法院之所以对原告经警告仍拒绝摘帽的行为作了不正确的处理，表面上乃误读《行诉法解释》第80条第1款所致，根本上讲还是因为未能正确地理解法庭警察权的性质及规制对象。

四、法庭警察权的实施边界

（一）法庭警察权以法庭为其实施的时空范围

法庭警察权以维护法庭秩序及审判威严为目的，自应以法庭为其实施的时空范围。为保证法庭秩序维护的实效性，法庭不限于狭义的庭审即审判长宣布庭审开始至审判长宣布闭庭这一时间段。庭审前后与庭审相联系的事态如开庭前法官进入法庭，闭庭后法官及其他诉讼参与人、旁听人员离开法庭等也属于法庭警察权的实施范畴。[51]从空间角度上讲，法庭警察权中的法庭不仅指实际开展庭审的场所，也包括与法庭相毗邻的法院的其他厅舍，如法庭的走廊，连接法庭的通道等。因为在这些场所，合议庭或审判长事实上也能直接感知到妨害庭审秩序的行为，并且在上述场所实施的妨害行为确实也直接影响法庭审理案件，故将法庭警察权实施的空间范围扩展到上述场所并无不当。[52]随着科技的发展，法院利用双向视频传输等技术在线进行法庭调查、法庭辩论甚至整体上在线审理案件不仅可能而且日益普遍。传统的法庭以实体上的物理空间转变为非实体的在线空间，但法庭警察权以功能意义上的法庭为其实施的时空范围并未由此改变。[53]由于法院在法庭外也会部分地行使裁判权，实施与法庭审判具有可比拟意义或类似机能的职务行为，如合议庭成员在法庭外进行证据调查、现场勘验，庭外询问证人等，故法庭警察权往往延伸至法庭外的职务执行场合。德国《法院组织法》第180条、日本《裁判所法》第72条对此均有明确规定。此乃法庭警察权实施范围的正当性扩张，与法庭警察乃附属于裁判权的行政作用并不相违背。[54]

考察我国的司法实践，法庭警察权逾越其应有的实施范围，被不当地扩张适用于法庭以外的其他场所频仍发生，主要表现为行为人在法庭外的法院厅舍内实施扰乱、破坏秩序的行为直接被法院依《民事诉讼法》第113条进行处罚。如依江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06司惩1号拘留、罚款决定书的记载，张某某在南通市中级人民法院诉讼服务中心，哄闹、冲击法院办公场所，故意毁坏法院办公设施，严重扰乱了法院的正常工作秩序，决定对张某某拘留15日，罚款3000元；又如，依青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105司惩2号罚款决定书所记载，庭审结束后，原告师某某，被告唐某某等人在大堡子法庭立案大厅相互殴打，严重扰乱法庭秩序，决定对师某某，唐某某等人各罚款2000元，如此等等，不一而足。[55]在前文所列事件中，法院均以《民事诉讼法》第113条为依据，认为行为人的行为扰乱了法庭秩序而对其科处罚款、拘留。笔者认为，在上述事件中，行为人虽然在法院内实施了扰乱法院工作秩序的行为，但这些行为均非在庭审期间法庭内实施，而是发生在法庭外的其他法院办公场所，因而并不属于扰乱法庭秩序的行为。法院错误地适用《民事诉讼法》第113条，直接对行为人施加罚款、拘留等秩序罚，逾越了法庭警察权的应有边界，混淆了行政法上的官舍管理权与一般警察权的应有分际。所谓官舍管理权，德国法称之为“Hausrecht”, [56]日本法称之为厅舍管理权，[57]我国台湾地区学者通常将其译为家宅权或家主权，[58]是指机关首长为维持官舍的安全与秩序，对于性质上属于行政使用公物的官舍所享有的保持办公场所正常运行，允许或阻止相关人员进入官舍或责令其退出官舍等权力。不难看出，因为法庭属于法院官舍的一部分，故法院院长基于官舍管理权与审判长或合议庭基于法庭警察权所采取的措施具有重合或交叉之处。如在庭审期间，院长基于官舍管理权禁止有关人员进入，对进入法院的人员及所携带物品进行安全检查等措施与法庭警察权的妨害预防作用具有重合之处。当然，院长基于官舍管理权采取的上述措施会导致审判长无需采取类似的法庭警察措施，这是因为，可能妨害法庭秩序的人及影响法庭安全与肃静气氛的物品基于官舍管理权而已被阻挡在法庭外。不过，官舍管理权与法庭警察权具有严格的实施界限，前者以在时间、空间与法庭审理无关的范围为限，后者以法庭审理为限。例如，审判长基于法庭警察权责令妨害法庭秩序的人退出法庭，其权限所及仅为令行为人退出法庭外。法庭外行为人若持续实施妨害行为而命其退出法院则属于官舍管理权的管辖范围。[59]德国判例认为，为避免法庭警察权与官舍管理权交叉行使所带来的不便，在庭审期间，官舍管理权委托给或让渡给审判长一并行使是比较合适的。[60]基于官舍管理权的基本原理进行分析，笔者认为，行为人在法院法庭外的办公场所扰乱工作秩序不属于扰乱法庭秩序的行为，法院基于官舍管理权可以责令扰乱秩序的人退出法院或强制将其驱离法院。但官舍管理权仅为维护办公场所的秩序的行政管理权，不具有警察权的性质，故对扰乱法院工作秩序的人仅能采取妨害排除措施，而不能直接实施秩序罚。因此，在上述事件中，法院适用《民事诉讼法》第113条对行为人进行罚款、拘留显然滥用了法庭警察权，在法律适用上是错误的。在现行法律框架下，对于扰乱法院工作秩序的行为，只能由公安机关依《治安管理处罚法》第23条第（一）项“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的”之规定，对行为人予以治安管理处罚。

（二）法庭警察权不能异化为诉讼警察权

根据现行《民事诉讼法》第114条的规定，法院对诉讼参与人或其他人在法庭外实施的诸如“伪造、毁灭重要证据，以暴力、威胁、贿买办法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤，诬陷、殴打或者打击报复，以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务，拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”等行为可以直接进行罚款、拘留等处罚。笔者认为，法院在法庭以外执行职务在性质上也属于裁判权的行使，具有与法庭审判可比拟的意义，故法院对“以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务”的行为直接进行罚款、拘留等处罚本乃法庭警察权的作用，并无不当。“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”乃当事人对其应尽的给付义务的违反，法院对当事人进行罚款、拘留目的是迫使义务人履行其应尽的给付义务，所科处的罚款、拘留性质上为执行罚，虽非具有妨害制裁作用的秩序罚但也可成立。上述两类行为以外，《民事诉讼法》第114条所规定的诸如威胁证人、贿买证人作伪证、隐藏、毁坏已被查封、扣押的财产、对司法工作人员或诉讼参与人实施殴打、诽谤、侮辱等行为在性质上均属于法庭外实施的扰乱诉讼秩序的行为，由法院对行为人直接进行罚款、拘留等处罚则不仅有违基本法理，也侵蚀了行为人应有的程序保障利益。

第一，法院对行为人直接进行罚款、拘留违背了行政作用通常由行政机关担负的原理。国家为维持其统治，往往对人民课以各种行政上的作为或不作为义务，遵守社会秩序即为人民应尽的行政上的义务之一。人民若以作为或不作为的方式破坏社会秩序即应遭受相应的秩序罚。包括法庭秩序在内的诉讼秩序乃社会秩序的一部分，诉讼参与人以及案外人不实施破坏诉讼秩序的行为乃人民应尽的遵守社会秩序义务在诉讼上的体现。该义务在性质上仍属于人民对国家所尽的一般行政法上的义务，而不是对代表国家行使裁判权的法院应尽的诉讼法上的义务。因此，包括法庭秩序在内的诉讼秩序的维护与其他社会秩序的维护相同，均为国家的行政作用应由行政机关担负。法庭秩序的维护之所以交由行使裁判权的法院行使，乃是基于法庭秩序维护的实效性与法庭警察权实施基础的客观实在性所作之合目的性考量，自有其合理性、正当性。毋庸讳言，诉讼期间，行为人在法庭警察权作用界域外实施的扰乱诉讼秩序的行为虽然对法院审判案件造成了一定的影响，但并未改变其扰乱社会秩序的行为之性质，由未直接感知行为的审判长或合议庭直接对行为人进行罚款、拘留，既不能满足诉讼秩序维护的实效性，也不能保证秩序罚的基础的客观实在性，更是泯灭了国家的司法作用与行政作用应有的功能分际，使得有固有实施界域的法庭警察权异化为“诉讼警察权”。

第二，由法院直接对侮辱、诽谤司法工作人员本人的行为进行处罚违反了“法官不得作自己事务的法官”之基本原理。前文提及，在法庭审理中，针对审判人员自身的侮辱、诽谤、殴打等妨害法庭秩序的行为，表面上为针对审判人员本人的损害，究其实质为对作为整体的法庭的审判威严的损害，故合议庭行使法庭警察权对行为人进行罚款、拘留等处罚并不违反“法官不得作自己事务的法官”之基本法理。与之不同的是，在法庭外，审判人员虽有法官的身份，但并未行使裁判权，针对其本人的侮辱、诽谤、殴打人身、人格损害既非妨害法庭秩序的行为，也不是扰乱诉讼秩序的行为，仅为一般的侵权行为，与行为人针对其他主体实施的人身、人格损害并无区别。因此，在法庭审理外，针对审判人员自身的侮辱、诽谤、殴打等行为，由法院直接对行为人进外行处罚显然违反了“法官不得作自己事务的法官”之基本原理。

第三，法院对行为人直接进行罚款、拘留等处罚侵蚀了行为人应有的程序保障利益。《民事诉讼法》第114条仅规定可由法院直接对法庭外扰乱诉讼秩序的行为进行罚款、拘留等处罚而欠缺明确的处罚程序，不仅难以保证处罚的事实基础的客观真实性，更是剥夺了行为人应有的程序保障利益。对比《治安管理处罚法》及《行政处罚法》（2021年修订）的相关规定，该问题更显突出。根据《治安管理处罚法》第94条的规定，对于同法第23、42、43、50、59、60条所规定的与《民事诉讼法》第114条所规定的可由法院直接进行罚款、拘留等处罚的行为相当的扰乱秩序行为，诸如扰乱机关秩序、侮辱、诽谤他人、对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或报复、隐藏、转移、毁损被查封、扣押的财产，行政机关、公安机关在对行为人进行处罚前应当告知行为人作出处罚的事实、理由及依据，并告知行为人依法享有的权利。相对人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取行为人的意见，对行为人提出的事实、理由和证据应当复核。《行政处罚法》第44条也规定，行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。同法第45条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。第63条更是规定，行政机关作出较大数额罚款等行政处罚前，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，应当组织听证。由此可见，同为破坏社会秩序的行为，法庭外扰乱诉讼秩序的行为因《民事诉讼法》第111条单独对其作了规制，使得行为人在遭受法院罚款、拘留等处罚前并未获得应有的一如《治安管理处罚法》《行政处罚法》赋予相对人那样的陈述权、申辩权甚至听证权，欠缺正当性自无待多言。

从立法沿革上讲，法庭警察权逾越其应有的实施边界，部分地异化为“诉讼警察权”，肇始于1982年颁行的《民事诉讼法（试行）》。根据《民事诉讼法（试行）》第77条的规定，“以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务”“扰乱司法机关的工作秩序”这两类本属于法庭警察权规制对象的行为，与其他五类诉讼期间实施的法庭外扰乱诉讼秩序的行为一并作为妨害诉讼的行为可以由法院“训诫”“责令具结悔过”并可直接予以“罚款、拘留”。客观而论，在当时我国并未制定关于社会秩序维护的一般规范的背景下（1986年国务院始颁发《治安管理处罚条例》），《民事诉讼法（试行）》第77条对诉讼期间常见的妨害诉讼秩序的行为予以规制，对于保障诉讼的顺畅进行确有不可否认的积极意义。不过，《民事诉讼法（试行）》第77条不区分妨害法庭秩序的行为与诉讼期间实施的扰乱诉讼秩序的行为的特质而作同种规制，为我国法庭警察权的立法走向预埋了不良的根基。1991年《民事诉讼法》正式颁行，将《民事诉讼法（试行）》第77条第（四）项后半段规定的“扰乱司法机关的工作秩序”的行为特定化“不遵守法庭规则的行为”与“严重扰乱法庭秩序的行为”于第101条单独规范。在删除“训诫”“责令具结悔过”两种措施的情形下，第102条完全保留了《民事诉讼法（试行）》第77条的其他内容。其后，《民事诉讼法》虽历经2012年、2017年、2021年三次修改，但1991年《民事诉讼法》第101条、第102条的内容未作任何更易而为现行《民事诉讼法》第113条、第114条完全承继。1989年颁行的《行政诉讼法》第49条效仿《民事诉讼法（试行）》第77条，规定法院对于“以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务，以哄闹、冲击法庭等方法扰乱人民法院工作秩序”以及其他诉讼期间法庭外实施的扰乱诉讼秩序的行为，可以训诫、责令具结悔过甚至直接罚款、拘留，2012年《行政诉讼法》第59条承袭《行政诉讼法》第49条沿用至今。1979年颁行的《刑事诉讼法》未规定法庭警察权，1996年修改的《刑事诉讼法》第161条首次规定了刑事诉讼中的法庭警察权。值得注意的是，1996年修改的《刑事诉讼法》并未一如《民事诉讼法》第102条、《行政诉讼法》第59条，规定法院可直接对诉讼期间法庭外实施的扰乱诉讼秩序的行为予以罚款、拘留。故民事诉讼、行政诉讼所存在的“法庭警察权”异化为“诉讼警察权”的现象并未出现于刑事诉讼中。[61]最高人民法院1993年发布并于2015年修改的《人民法院法庭规则》首次从规则层面对审判长的法庭警察权作了统一的布设，但囿于其规范层级，对法庭警察权的统一布设只能限于法庭警察权作用的“妨害预防作用”与“妨害排除作用”之层面，对“妨害制裁作用”即无法作相应的制度安排。2018年修订的《人民法院组织法》所增设的第54条仅为法庭警察权的统一立法提供了组织法上的框架，并无相应的具体制度设计，因而并未实质改变法庭警察权在我国三大诉讼中分别运行的事实，更未扭转民事诉讼中、行政诉讼中法庭警察权逾越其实施边界，异化为“诉讼警察权”之窘困。

五、法庭警察权的行使

诉讼虽因纠纷解决目的上的差异而分为民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼，但在法庭秩序与审判威严的维护上有共同的要求而应为同一规律。《刑法》第309条所设扰乱法庭秩序罪未区分民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼，以统一的法庭秩序的破坏为规制对象即为绝佳佐证。2018年新修订的《人民法院组织法》第54条虽为法庭警察权提供了统一的组织法架构，但法庭警察权的具体制度安排仍散见于三大诉讼法的不同规定中，因而未能很好地照应到平等原则的内在要求。以法庭警察权的妨害制裁作用中的秩序罚为例，虽然三大诉讼法均将罚款作为针对严重扰乱法庭秩序的行为的秩序罚，但由于罚款数额设计上的不同，使得在三大诉讼中即便同一性质或同等程度的妨害法庭秩序行为，如哄闹、冲击法庭行为，因行为人实施的场合不同而遭受数额不同甚至差异很大的处罚。根据《民事诉讼法》第118条的规定，对于哄闹、冲击法庭的行为，法院最高可以处10万元罚款，根据《行政诉讼法》第59条的规定，法院最高可以处1万元罚款，而根据《刑事诉讼法》第199条的规定，法院最高可以处1千元罚款。同为哄闹、冲击法庭的妨害法庭秩序行为，仅因行为人实施的妨害行为的场合不同而作不同的制裁设计，显然有违“同等行为应为同一处理”之基本原理。

为从根本上改变我国法庭警察权制度运行中的紊乱、失序状态，必须立足于法庭警察乃附属于法院裁判权的国家行政作用之性质，就法庭警察权作统一的制度安排。考虑到法庭警察权以维护法庭秩序与审判威严为其目的，以功能意义上的法庭为其实施边界，在三大诉讼中有共同的内在要求，在我国《人民法院组织法》中对法庭警察权作出因应其性质及实施边界的制度安排实为规范法庭警察权制度的不二法门。

由于妨害法庭秩序及审判威严的行为形态不一、情节各异，为使法庭秩序的维护更具实效，对于妨害法庭秩序的行为采取何种形态的法庭警察权作用即应取决于法院的自由裁量。[62]不过，法庭警察权乃拘束妨害法庭秩序的行为人的身体、自由及对其课以秩序罚的国家统治权的运用，为避免行为人因法庭警察权的不当行使而遭受不利益，法院在裁量行使法庭警察权时不能恣意而为，[63]而须遵守国家高权行为均应共同遵守的比例原则。比例原则乃宪法上的一项基本原则，适用于所有的国家行为，[64]法庭警察权的行使亦不例外。比例原则是指公权力手段或措施的采取不可逾越达成目的之必要限度。易言之，当存在多种手段或措施可达到目的时，应选择对人民权利侵害最小的措施。[65]比例原则适用于法庭警察权的实施领域，即强调法院行使法庭警察权所采取的措施及施加的秩序罚不可逾越维护法庭秩序的目的所必要限度。

德国学者认为，在审判长采取法庭警察权上的措施时，警告这种最温和的手段总应最先采取，尤其是对那些无意的或非过错地实施的妨害法庭秩序的行为更是如此。例如，对于自发地鼓掌，不经意间地评论庭审情况，与相邻者交谈等妨害法庭秩序的行为，审判长对行为人予以警告即为已足。在前述场合，审判长未经警告而对行为人直接采取强制手段或科处秩序罚即不符合比例原则。[66]德国《法院组织法》第177条所规定的强制退出法庭与拘禁总是以行为人不遵守审判长依据《法院组织法》第176条发布的各种命令为前提。就拘禁而言，立法虽然规定其最长为24小时，但根据学者普遍的观点，审判长发布拘禁命令，对行为人拘禁时间不能超过庭审结束的时间。也就是说，审判长命令对行为人的拘禁时间虽然未超过24小时，但只要超过庭审结束时间，即是不合法的。因为根据比例原则，对行为人拘禁只是为了排除行为人对法庭审理的干扰，超过庭审结束时间的拘禁已经逾越维护法庭秩序目的所必要的限度。责令退出法庭虽然一般仅针对个别人采取，但从理论上讲，部分甚至全部旁听人员实施了妨害法庭秩序的行为，将其全部带出法庭会带来公开原则贯彻的落空，但不违反比例原则。[67]德国判例认为，当事人如果实施了妨害法庭秩序的行为，将其强制带离法庭也是允许的，尽管这会使其辩论权利受到侵蚀。此种场合，当事人并不能单独对此表示不服，但其可以原审法院违反法定听审、未经合法代理或违反公开审判原则为由上诉或上告表示不服。[68]在德国，作为最严厉的法庭秩序维护手段，《法院组织法》第178条规定的罚款与拘留等秩序罚总是最后被采取，但这并不意味着法院在施加秩序罚之前，必须先采取其他的温和的措施。[69]在行为人有责地实施显著的“不当行为”时，法院直接对其科处秩序罚不违背比例原则因而是合法的。如对于以挑衅审判威严为目的的穿着、发出持续的掌声、尖叫声、故意辱骂证人、当事人甚至法官等行为，法院可以不必事先警告而直接对其科处秩序罚。[70]德国学者认为，为保障行为人的陈述、申辩权，法院对行为人作出处罚前，必须听审行为人，除非听审行为人已无必要或毫无意义，如行为人已被带离法庭，行为人已经被多次警告等。总体而言，在德国，法院行使法庭警察权时，特别强调审判长或合议庭根据案件审理上的具体情况审酌何种措施对于法庭秩序的维护是适当的并且是必要的，尤其要考虑所采取的措置对于当事人及其他诉讼关系人的基本诉讼权利的影响，以保障审判长或合议庭的裁量有充分的、坚实的根据。[71]

在我国，关于法庭警察权的规范散见于三大诉讼法及相关的司法解释中，虽部分照应到了比例原则的精神，但比例原则所强调的法庭警察权应合目的地行使之本旨并未彰显。如《刑诉法解释》第307条规定，有关人员危害法庭安全或者扰乱法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理：（一）情节较轻的，应当警告制止；根据具体情况，也可以进行训诫；（二）训诫无效的，责令退出法庭；拒不退出的，指令法警强行带出法庭；（三）情节严重的，报经院长批准后，可以对行为人处一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。又如，《人民法院法庭规则》第19条规定，审判长或独任审判员对违反法庭纪律的人员应当予以警告；对不听警告的，予以训诫；对训诫无效的，责令其退出法庭；对拒不退出法庭的，指令司法警察将其强行带出法庭。不难看出，无论是《刑诉法解释》第307条还是《人民法院法庭规则》第19条，虽均强调在诉讼中，法院应根据措置的严厉程度及对行为人权利影响的大小采取相应的法庭警察手段，但严格要求审判长或独任审判员必须依次采取法庭警察权上的措施，在前一措施未采取或没有效果的情形下始采取后一措施似乎拘泥于比例原则的表面而未能攫取比例原则的本质。因为比例原则只是强调法院采取法庭警察手段不能逾越维护法庭秩序所必要的限度，并非要求法院采取法庭警察手段必须从最温和的手段开始逐个进行。可以想见，司法实务中，审判长或独任审判员如果机械地适用上述司法解释的规定，显然不能因应迅速、临机处置妨害法庭秩序的行为而贻误法庭秩序维护的时机，给法庭审理造成不必要的损害。因此笔者认为，我国将来立法在统一构建法庭警察权时，应当明确地规定，审判长或人民法院行使法庭警察权应遵守比例原则。审判长或独任法官在审判案件时，应根据扰乱法庭秩序的具体情形临机、合目的地行使法庭警察权，确保被扰乱的法庭秩序能够即时有效地恢复。

六、结语

诉讼虽因纠纷解决目的上的差异而分为民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼，但在法庭秩序与审判威严的维护上有共同的要求而应为同一规律。《刑法》第309条所设扰乱法庭秩序罪未区分民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼，以统一的法庭秩序的破坏为规制对象即为绝佳佐证。2018年新修订的《人民法院组织法》第54条虽为法庭警察权提供了统一的组织法架构，但法庭警察权的具体制度安排仍散见于三大诉讼法的不同规定中，因而并未从根本上改变法庭警察权在三大诉讼中各自运行的窘困。

笔者认为，为从根本上改变我国法庭警察权制度运行中的紊乱、失序状态，必须立足于法庭警察乃附属于法院裁判权的国家行政作用之性质，就法庭警察权作统一的制度安排。考虑到法庭警察权以维护法庭秩序与审判威严为其目的，以功能意义上的法庭为其实施边界，在三大诉讼中有共同的内在要求，在我国《人民法院组织法》中对法庭警察权作出因应上述基本原理的制度安排实为规范法庭警察权制度的不二法门。

（责任编辑：刘哲玮）