一、问题的提出

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有关于共犯陈述的系统性的具体规则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称《新刑诉法解释》）第199条和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》（下称《庭审规程》）第8条规定了同案审理的共同被告人存在供述差异的处理方式，但两部文件都只规定了程序性规则，对于共同被告人供述的可采性条件、补强要求等证明规则均未涉及，更没有涉及诸如通过认罪认罚、不起诉等方式处理的共犯的陈述问题。

与一般言词证据相比，共犯陈述最大的特点是外在表现形式的多样性与证据价值不变性之间的统一。以被告人作为参考系，共犯在诉讼程序中会以不同的身份面貌出现：他们可能是同案被告人，也可能是已经被先行判决的他案被告人，还可能是被赦免的“污点证人”，但从实体法上讲，共犯陈述的证据价值并不因其程序身份的不同而有所变化。但共犯陈述的可靠性较低也是一个较为普遍的认识，共犯之间密切的利害关系决定了其具有强烈的作伪证动机，有时候几个共犯可能仅仅为了拖人下水而在案发前建立攻守同盟，诬陷他人。[1]我国台湾地区发生的“徐自强冤案”就是其中一个典型的代表。[2]该案的三名被告人仅仅为了拖延案件审理的时间就将徐自强指为该案共犯，致其被判处七次死刑、两次无期徒刑，蒙冤遭关押21年。此案影响深远，推动了我国台湾地区“司法院”大法官会议出台了专门用于规范共同被告人不利于己陈述的第582号解释。[3]

共犯陈述的这种不可信根源在哪里？处理程序的不同会对共犯陈述的信用产生什么影响？尤其是在认罪认罚从宽制度深入推进的当下，认罪和不认罪的被告人有可能被分案处理，[4]使用分案处理的共犯陈述应当有什么特别的程序性规制？实践中出现了为避免认罪和不认罪的被告人听到彼此间的质证意见而将其分开进行法庭调查的情况，[5]这种做法是否正确？有无侵害到被告人的质证权？《刑事诉讼法》第55条规定的被告人补强规则是否应当包括共犯陈述在内？

要回答这些问题，需要我们为共犯陈述寻找一个信用保障机制。在这方面，普通法系国家有着长期的历史发展和丰富的经验，他们对于共犯陈述的信用始终抱有极高警惕性，美国相关判例甚至曾一度试图否定某些情况下共犯陈述的可采性。但在追诉犯罪的现实需求下，共犯陈述仍然被认为是一种不可或缺的证据，这就需要通过保障被告人对共犯的质证、寻找真实性标记以及补强证据等手段来重建共犯陈述的信用。这些举措或许能对我们今后相关规则的制定提供有益借鉴。

二、利害关系：共犯不被信任的原因

（一）利害关系对共犯信用的基础影响

在普通法早期，罪犯的作证资格是有限制的。在19世纪以前的英国，一个曾经因为包括叛国罪（treason）、重罪（felony）以及伪证罪（perjury）在内的“无耻的犯罪”（infamous crime）被定罪的人，终身没有作为证人作证的资格，[6]同时，与诉讼结果有利害关系的人也不具有作证资格。此时的共犯无论是否已经被定罪，都会失去在法庭上作证的资格。

此种状况最早在澳大利亚新南威尔士受到挑战。作为英国本土流放罪犯的殖民地，新南威尔士有大量来自英国的重刑犯，英国本土禁止罪犯作证的法律会导致新南威尔士的法官在很多案件中无法审判。为此，时任新南威尔士大法官的詹姆士·道林勋爵（Sir James Dowling）执意要改变这一做法。虽然他的主张受到了一些保守派法官的反对，也没能引起英国本土的重视，但在道林勋爵主政期间，他还是坚持肯定了罪犯陈述的可采性。[7]英国之后颁布的《1843年证据法》（Evidence Act 1843）改变了这一状况。该法规定在任何诉讼程序中，所有人都不因其以前的犯罪记录而丧失作证的资格。[8]英国现行法律规定，证人先前的犯罪记录或利害关系仅仅影响其证词的证明力而不影响其作证资格。[9]

亦即，在普通法早期，品格和利害关系是阻止共犯作证的主要因素，品格因素体现了当时社会对于犯罪者的固有偏见，具有特定的时代性特征。澳大利亚突破这一偏见的起因更多是出于打击犯罪的需要。而利害关系这个因素自始至终都没有脱离立法者的视野，只是随着对于诉讼价值认识的变化以及诉讼能力的提高，立法者逐步放松了对共犯陈述使用的限制，但限制仍然存在，这体现了人们对于共犯陈述可靠性的警惕。

共犯陈述在证明他人的犯罪事实时具有两面性：在确保共犯陈述真实的前提下，这种证据往往具有证明的直接性，对于证明案件事实具有很高的价值；但共犯陈述恰恰在真实性上存在很大风险。共谋是一种相对秘密的过程，真相往往只有共犯之间才知晓，共犯之间相互推诿罪责往往会形成一对一证据，难免使真相不彰。这种矛盾性使审判者对共犯的陈述又爱又恨，消除利害关系带来的影响对于发现真实显得尤其重要。

（二）政府“赎买”对共犯利害关系的放大

然而，除了内容上的利害关系外，共犯还常常因为与政府的合作，加剧其在诉讼中的利害关系。美国曾经出现过一种极端的态度：被政府“赎买”的共犯陈述不应具有可采性。[10]各国普遍禁止当事人收买证人，那么政府通过与共犯的交易、豁免是否也是一种收买？这种“利上加利”的陈述为何能够使用呢？乍看之下这个观点似乎没有讨论的价值：在国家打击犯罪的过程中必然存在轻重取舍，尤其是在有组织犯罪、恐怖主义犯罪等涉案人数众多、侦查难度较大的案件中，将小部分于犯罪中地位较低、罪行较轻的涉案人员转化为污点证人是各国司法机关的通行做法。联合国《反腐败公约》中也明确要求缔约国“采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息”并为其提供证人保护，[11]那么认罪及豁免所产生的利害关系对共犯陈述的使用会有怎样影响？

以豁免换取共犯的证言显然是一种赎买。法律禁止当事人收买证人，证人被收买也就意味着其失去了客观中立的立场，与案件的一方形成了利害关系。但为什么政府就可以？就此问题，普通法历史上曾经出现过一些争议。

在美国，政府通过辩诉交易获取共犯陈述的可采性争议主要围绕两个问题展开：其一，政府利用宽宥换取共犯的证词是否违反正当程序原则；其二，政府的行为是否构成对共犯的“贿赂”。

第一个问题在上世纪60年代美国“正当程序革命”期间被多次提及。1972年联邦最高法院在Giglio v. United States一案中指出，检察官在审判中没有告知陪审团其与证人已经达成了以不起诉换证言协议的做法违背检察官的开示义务，违反了宪法修正案第5条的正当程序条款。[12]在这个案件中，一位名叫Taliento的证人与检察官助理Di Paola达成了一个协议，协议约定只要Taliento在大陪审团面前指证Giglio，他就可以获得不起诉的“奖赏”。庭审中，另一位检察官助理Golden称并没有给予证人免于起诉的承诺，而地区检察官Hoey则表示，他在庭前以个人的名义对证人强调，他如果不做证就肯定会被起诉，如果作证，检察官会根据本案的结果考虑对他的处分决定。最高法院认为，检察官对外以一个整体代表政府指控犯罪，即使检察官助理Di Paola没有权限与证人达成协议或未能及时向上级汇报该情况，也不影响检察官的开示责任。

需要注意的是，在本案中最高法院并非因为检察官与共犯达成交易而排除其证言，最高法院的核心理由是认为证人Taliento的可靠性与其收到的协议有很大的关联，陪审团只有知晓该协议的存在才能更好地判断证人证言的真伪。[13]

最高法院的这一观点在1984年受到了一次挑战。第八巡回法院在United States v. Waterman一案中指出，溢价收买不利于被告人的证词会导致极大的伪证风险，即使陪审团充分了解辩诉协议也不足以保障正当程序条款所蕴含的基本公正性。这一结论很快在之后的全席审判（Court en banc）中以4:5的结果被推翻。[14]但全席审判中的多数意见并未提供具体理由，有学者认为这是判决的多数派对这个结论并不够自信的表现。[15]自此以后，辩诉交易取得的证言与正当程序之间关系的问题就鲜为人提，美国联邦法院基本上以Giglio案的意见为标准，强调被告人的质证权与陪审团的知情权。

在联邦最高法院拒绝违背正当程序条款的理由之后，有人试图从制定法的角度来否定通过辩诉交易获取的共犯陈述。第十巡回法院的三名法官在United States v. Singleton一案（下称“Singleton I案”）中提出：“如果刑事被告人试图收买证人会导致司法被玷污，那么当政府这么做时，结果是一样的。”[16]该案被告人Singleton涉嫌洗钱罪，在众多不利于其的证据中有一份是名为Douglas的共犯陈述。Douglas在作证前与控方达成了辩诉协议，答应在Singleton案件中指证被告人。辩护方在初审中以控方违反《反贿赂证人法》为由提出动议要求排除Douglas的证词，初审法院拒绝了辩方动议，并最终判决被告人有罪。第十巡回上诉法院接到上诉后，三名法官裁定控方使用Douglas的证言违反《反贿赂证人法》，该证言不能使用。法庭认为，在美国的司法实践中，承诺给予证人减轻刑罚以换取对他人的不利证言的做法是根深蒂固的顽疾。排除这一类证据以消除控方“购买”共犯陈述的动机非常必要。[17]

Singleton I判决作出9天后，第十巡回上诉法院对该案进行全席审判。在经过将近6个月的审理后，法庭作出最终裁决（Singleton II），撤销Singleton I的判决，维持初审有罪裁定，Singleton I案的三名法官出具了反对意见。Singleton II判决认为，在普通法历史上，国王在法律之外（King is not bound by laws），政府及其代理人并不受《反贿赂证人法》的约束，否则这将剥夺政府通过赦免交换共犯指控其同伙的特权。[18]

该案反映出了美国司法实践对于与控方达成辩诉交易的共犯陈述的不信任与维护辩诉交易制度之间的冲突。支持Singleton I判决的观点普遍从发现真实的角度来论证：“使用购买、交易来的证言是无法实现美国司法体系的首要目标——发现真实的。”[19]他们试图从可采性规则上限制这一类共犯证言的使用，以防止错判的发生。

但Singleton I判决被推翻也在情理之中，支持Singleton II判决的观点认为：“公正且有效率的刑事司法程序既要给予控方足够的追诉犯罪的权力，又要赋予被告人充分的权利以保障其受到公正的审判……考虑到辩诉交易在我们的刑事司法体系中根深蒂固的作用，过于严格限制辩诉交易将严重影响控方对共同犯罪的追究。”[20]在普通法历史上，与共犯进行辩诉交易的实践有着非常悠久的历史，[21]尤其是近年来，辩诉交易更是在美国的司法体系中扮演着极为重要的角色。根据美国司法统计局（Bureau of Justics Statistics）2010年发布的《2006年各州重罪判决》的数据，重罪案件的有罪判决中有94%是通过认罪答辩形成的。[22]综合分析司法统计局20年（1986—2006）的数据可以发现，美国认罪答辩的适用率平均为93%，最低适用率为89%（1986年和1996年），整体趋势在逐步上升。美国皮尤研究中心（Pew Research Center）2019年的一份报告显示，2017年10月—2018年10月，美国联邦地方法院受理的案件中，有90%通过认罪答辩结案，8%的案件被撤销，只有2%的案件进入普通程序审理。在进入普通程序审理的案件中有罪判决占83%。[23]如果我们根据美国司法统计局的口径对上述数据进行整理，那么该统计年份中美国联邦地方法院的认罪答辩率高达99.6%。[24]在这样的环境下，禁止乃至限制检察官与共犯进行交易几乎不可能。从价值平衡的角度讲，否定共犯陈述的可采性并不是一条可行的路径，充分发挥正当程序对于发现真实的功能才是真正的解决问题之道。美国联邦最高法院在Giglio案中的处理或许是一个更加科学的做法。

（三）以利害关系作为规范共犯陈述的起点

共犯的利害关系不会因其接受的实体处分、在本案中的角色等因素而有所减弱，因此在确定一名证人是否为共犯时，应当以其与案件存在的实质关系来判断。相反，对于接受控方认罪豁免协议的共犯，其与被告人的利害关系会进一步加剧。共犯为了获得立功、从轻处罚甚至豁免的机会而诬告、夸大其他被告人的现象并不鲜见。随着认罪认罚从宽程序的进一步推广，势必有越来越多的共同犯罪案件中会出现共犯以指控他人为条件接受认罪认罚协议，我们应当未雨绸缪，对这些共犯提供的陈述予以更加谨慎的对待。

1.以实质关系界定共犯身份

制定共犯陈述规则的一个前提性问题是，何为共犯？从美国法官对于陪审团的指示中我们可以发现，普通法系界定共犯主要从实体关系入手。以美国加州为例，法官认为庭审中存在某证人是否是本案共犯的争议时，应当向陪审团做出一个指示，有下列情形的，应当视为共犯：①直接实施犯罪的；②明知被告人犯罪目的的人；③故意实施帮助、鼓励、促进或教唆犯罪行为或参与共谋的，共犯并不要求犯罪时在场也不要求被起诉。[25]

以实质关系界定共犯在并案审理中尚不存在较大问题，但当证人被豁免或另案处理时，如何确定该证人是否为共犯则成为一个需要讨论的问题。我国并不采用英美法系式的陪审制度，如果如下文所述我们确立了共犯陈述的强制补强规则，那么法官对于证人是否具有共犯身份的决定会直接影响控方的证明难度，因此需要设计相应的认定程序和证明标准。简单来说，经过辩护方的交叉询问仍然无法确定其共犯身份的时候，辩护方可以向法庭申请认定该证人为共犯。辩护方必须向法庭提供一定程度的表面证据，以证明该证人存在成为共犯的可能性。这种表面证据可以是该证人被侦查机关立案侦查的情况也可以是证明证人与被告人共谋的相关材料。当表面证据成立后，法庭应当询问控方是否认可该证人的共犯身份，如果控方不认可证人的共犯身份，应当举证推翻辩护方提出的表面证据。经过控方证明后，法庭仍认为证人存在成为共犯的可能的，应当将其视为共犯；如法庭采信控方证明结论的，应作出口头决定，在庭审笔录或判决书中予以载明并说明理由，被告人认为该决定错误的，可将其作为法律适用错误在上诉中提出。[26]

2.谨慎对待认罪豁免之共犯陈述

使用认罪豁免的共犯陈述是一把双刃剑，Singleton II判决对“根深蒂固”辩诉交易制度的妥协是为了有更多的证据来追求真相，但这种存在实体和程序上双重利害关系的证据显然也会给发现真实带来极大风险。以排除可采性的方法来对待认罪豁免的共犯陈述显然有点一刀切和过于极端，这也提醒我们要对认罪豁免的共犯陈述给予更多程序性保障。

我国认罪认罚从宽制度与美国的辩诉交易制度有着类似的目标和价值，在鼓励行为人认罪悔罪、节约司法资源的同时，以牺牲一定的实体公正换取共犯证言也是重要的制度目标。黑社会性质组织犯罪、恐怖主义犯罪、毒品犯罪等集团犯罪组织严密，取证困难，除了使用特勤侦查、技术侦查手段外，豁免“马仔”或其他边缘分子以换取陈述是极其重要的；在受贿职务犯罪案件中，行、受贿过程往往处于一对一的状态，免除行贿人的刑事责任以换取证言基本上是通行做法。但额外的利害关系意味着需要额外的程序保障，除了下文所提到的被告人质证权的制约和补强规则的支撑，对于认罪豁免的共犯陈述至少还需要以下几种程序性的保障：

（1）共犯身份、豁免文书及相关证据的强制开示。在被告人案件的审理过程中如果需要用到共犯陈述的，检察机关在申请共犯出庭或依法提交共犯庭外陈述的同时应当向法院递交共犯身份的说明。共犯已通过认罪认罚从宽程序定罪或被不起诉的，检察机关应当同时提交认罪认罚具结书、不起诉决定书及其他相关材料，这些材料应当包含检察机关与共犯协商的具体内容，上述材料应当纳入辩护人的阅卷范围。

（2）赋予本案辩护人对共犯案件卷宗的阅卷权。《刑事诉讼法》只赋予了辩护人对本案卷宗的阅卷权。在共犯与被告人分离的案件中，本案的辩护人并无权查阅共犯案件的相关卷宗材料。共犯案件的相关卷宗和其陈述的可靠性具有很大的关联，比如共犯从到案到案件处理完毕之间的供述是否一致可以帮助辩护人对共犯陈述的真实性进行判断，尤其是可以判断共犯陈述的变化与其接受的处理结果之间是否存在因果关系，方便辩护人进行质证。

如果共犯因为转为污点证人被豁免，辩护人可以查阅共犯在侦查、审查起诉阶段的相关讯问材料；如果共犯案件的办理进度尚未进入审查起诉阶段，但有证据表明共犯已经或准备接受公安机关、检察机关提出的认罪认罚动议的，辩护人应当有权申请同步查阅其相关供述材料。

三、质证权：重建共犯信用的基石

质证权“毫无疑问是人类迄今为止所发明的最伟大的发现真实的法律工具”。[27]威格莫尔的这个论断常常被人们用来论证质证权对于发现真实的重要性，至少在普通法系国家，这个结论受到广泛的认可。在有共犯的案件中，质证权对于重建共犯陈述的信用显得尤为重要。

在英美法系中，并案审理案件中的共犯同时也是被告人，控方可以将被告人的庭外供述作为证据使用，但该供述原则上只能作为对其自身的不利证据，不能用作针对其他被告人的不利证据。当一份包含不利于其他被告人的供述被提出时，必然会给陪审团留下不利于其他被告人的印象。如果共犯在庭审中行使沉默权，其他被告人就无法针对这份庭外供述的进行交叉询问，会损害其他被告人的质证权，也影响案件事实的认定。在司法实践中，控方经常采用包括终止指控、分离诉讼程序或者与共犯进行辩诉交易等各种方法，将他们需要的共犯转化为证人，使其可以针对其他被告人作证。在这种情况下，控方使用共犯的庭外供述都等同于出示了一份传闻证据，需要受到质证权条款和传闻证据规则的制约。

质证权条款侧重于被告人基本权利保障的问题；传闻证据规则强调的是传闻证据的真实性问题，如何平衡真实发现和权利保障两大价值，一直是普通法系国家对待传闻证据的重点内容。

（一）宪法条款下质证权的制约

对并案审理中共犯庭外供述的可采性问题，美国联邦最高法院的观点一直在摇摆。1957年，最高法院在Delli Paoli v. United States案中指出，在合并审理的案件中，含有不利于其他被告人内容的庭外陈述可以作为证据使用，前提是法官必须向陪审团指示，该证据不能作为不利于其他被告人的证据。[28]而代表4名持反对意见的弗兰克福特大法官则认为，法官对陪审团的指示是根本没有效果的，共犯庭外供述的影响“不可能从陪审员印象中被抹去”。[29]到了1968年，在Delli案中持多数意见的里德（Stanley F. Reed）、伯顿（Harold H. Burton）和克拉克（Tom C. Clark）三位大法官已经退休，加上沃伦大法官的“临阵倒戈”，最高法院在Bruton v. United States案中推翻了Delli案的多数意见。Bruton案的多数意见认为，陪审员不可能严格区分共犯陈述中哪些是可用的内容，即便法官向陪审团作出指示，提交该证据也侵犯了宪法保障的质证权。[30]

十年后，Parker v. Randolph案给最高法院提出了新问题：共犯在庭前所作的与其他被告人一致的（interlock）认罪供述，是否可适用Bruton规则？该案中的几名被告人被指控谋杀罪。由于没有证人，初审法院在认定被告人的庭前供述是“任意且自愿”的情况下认可了其可采性，并对陪审团作出了Delli案的警示。田纳西州刑事上诉法院以违反Bruton规则为由撤销了初审判决，而该州高等法院则认为，Bruton案中不出庭作证的共犯陈述涉及一个从未供述过的被告人，但本案的被告人作出过与不出庭共犯相互印证的口供，只要同案被告人有过和共犯供述实质内容相似的供述就排除了适用Bruton规则的可能。[31]

最高法院经过审理后以5:3的结果认同了田纳西州高等法院的观点，伦奎斯特大法官在多数意见中写到，质证权是用来保障刑事审判的公正性和准确性的，它不能与同为宪法确定的陪审团制度相分离。美国刑事司法的基本假设是陪审团会遵照法官的指示进行裁决。质证权条款从来没有仅仅因为不出庭证人的证言涉及其他被告人而否定其可采性。[32]伦奎斯特大法官认为在Bruton案的情况中，对陪审团的指示不足以保障被告人的质证权，而在本案的情况中，陪审团不遵守法官指示所造成的偏见并不是“毁灭性”（devastating）和“重要”（vital）的。[33]

该案判决虽然仍然围绕着被告人的质证权来论证共犯陈述的可采性，但多数意见已经指出了陈述内容的真实性对质证权的影响，具有高度真实性的陈述可以降低被告人质证权受损带来的对公正性的伤害，这是Mattox案[34]确立的真实性理论在共犯陈述中的体现。之后，最高法院在Lee v. Illinois案[35]和Cruz v. New York案[36]中进一步强调了共犯陈述的“真实性标记”对适用Bruton规则的影响。

值得注意的是，上述判决几乎都是在争议中形成的。除了Bruton案是以6:3的较大优势通过外，其他判决多数意见都只拿到了5票，这体现出最高法院在平衡真实发现和保障被告人质证权上的犹豫不决。直到2004年最高法院终于意识到真实性标记这个标准过于模糊，于是在Crawford v. Washington案[37]中转向以是否赋予被告人质证机会作为判断共犯庭外陈述的可采性标准。Crawford案是最高法院进入21世纪后对质证权态度的颠覆性转变，9名大法官一致推翻了Ohio v. Roberts案[38]中将质证权视为发现真实手段的工具主义观点，将质证权的意义放在了防止政府滥权之上，强调了质证权权利属性的回归，[39]这个转变有效地解决了Bruton案后最高法院对待共犯陈述可采性的摇摆态度，将保障质证权置于共犯“证言性陈述”（testimonial statements）可采性的首位。

（二）传闻规则中质证权与真实性的平衡

《联邦证据规则》对待传闻证据的态度延袭了最高法院寻求真实性标记和质证权保障平衡点的基本精神。由于《联邦证据规则》属于成文法，是事前规范，因此在寻找这个平衡点的难度上要比最高法院的判例法简单得多。

《联邦证据规则》中有三种传闻证据例外与共犯庭外陈述有关：先前的陈述（prior statement by witness）[规则801（d）（1）]、共谋者陈述（a statement by a coconspirator）[规则801（d）（2）（E）]以及先前的证词（former testimony）[规则804（b）（1）]。这三条都脱胎于普通法传统的传闻证据规则，在英国2003年《刑事审判法》中也有所体现。[40]

1.先前的陈述与先前的证词

先前陈述和先前证词是普遍性的传闻证据排除条款。先前证词例外适用于证人客观上无法出庭的情形。[41]先前证词必须符合“先前已交叉询问”理论，才具有可采性。“先前已交叉询问”理论是指证人在先前的诉讼程序宣誓作证，且被告有完全及恰当的机会对其交叉询问，在审判过程中，证人有客观原因不能出庭作证，那么使用该证人“先前的证词”没有侵害被告人的质证权。[42]判例认为，在预审时辩护律师对证人进行询问符合“先前已交叉询问”理论，因此该证言得为证据。[43]

先前陈述只适用于证人当庭作证的情况。在普通法历史上，证人在庭外作出和在庭上不一致的陈述时，先前陈述仅作为弹劾证据使用。《联邦证据规则》改变了普通法的这一规定，在特定情况下，先前的陈述可以作为实质证据。[44]但能作为实质证据的先前不一致的陈述只限于在审判、听证或证言固定（deposition）程序中的宣誓证言，因此，共犯在警察面前所作的陈述就只能作为弹劾证据。

在质证权方面，先前不一致的陈述符合“延缓的交叉询问”理论。“延缓的交叉询问”理论是指：“证人审判外的陈述，因被告当时未能诘问，使用该证据，侵害被告知交叉诘问权，惟若该审判外陈述之人，于审判中出庭宣誓作证，且被告得交叉诘问，则使用审判外之陈述为证据，未侵害交叉诘问权。”[45]所以使用先前不一致的陈述不侵犯被告人的质证权。

在真实性标记方面，“证人的先前陈述，离案发事实的时间较近，证人的记忆比较清晰，当时的陈述较审判中的陈述更具有证明力。”[46]当然，对于共犯而言，这一论述未必合理，共犯陈述的特点决定了对其先前陈述应该更加警惕。

英国《刑事审判法》的相关规定和美国《联邦证据规则》的内容大同小异。有一点不同的是，英国《刑事审判法》并不要求先前不一致的陈述必须是宣誓证言，只要证人承认以前作出过不一致的陈述或者其以前的作出的不一致陈述已经根据《1865年刑事程序法》第3条、第4条或者第5条[47]得到证实，便可将该证据采纳为可采证据。[48]美国的规定更侧重保障共犯陈述的真实性。美国众议院司法委员会就认为，相比较非宣誓或非口头的陈述，在正式程序和宣誓的环境下作出的陈述不会产生争议，也更能确保其可靠性。[49]而英国的规定更注重扩大证据来源，尤其是当共犯翻供时，允许使用共犯先前的陈述可以使法官、陪审团获取更多的证据信息，有利于发现真实目标的实现。

2.共谋者陈述

与共犯陈述关联更密切的是共谋者陈述的例外。《联邦证据规则》801（d）（2）（E）规定了共谋者陈述不属于传闻证据。该陈述不仅能够成为陈述者有罪的证据，还能成为证明共同参与犯罪的其他被告人有罪的证据。共谋者陈述是指某一共谋者在共谋的过程中，为达到共谋的目的所作之陈述。构成共谋者陈述须具备以下三个要件：①陈述人与被告人必须有共谋关系（a coconspirator of a party）。②陈述必须在共谋的过程中形成（during the course）。判例认为，共谋犯一旦被捕，共谋关系即结束，其后所作之陈述便不属于共谋者陈述。[50]共谋关系已完成或无法完成也被视为共谋关系结束。共谋成员中止或撤出共谋关系，亦认为共谋关系结束。③必须为共谋之目的所作陈述（in furtherance of the conspiracy）。

共谋者陈述一般是被告人及其共犯之间为实施犯罪所做的交流，这种交流具有即时性，陈述内容就是共谋者们的犯罪意愿的表达，这种表达具有极大的可信性，这是共谋者陈述可以作为证据使用的重要原因。

（三）以重建共犯信用推动质证权利化

在质证权保障方面，我国对共犯陈述使用的最大问题是过度使用书面证言。证人出庭率低一直是我国审判实践中的一个顽疾。[51]当共犯被赦免、先行审判或因其他原因分离审判时，其庭外陈述大多会以证人证言的形式出现在法庭上。由于共犯很少出庭作证，被告人的质证权会受到很大影响，也影响了法官对共犯陈述真实性的判断。我国《宪法》虽然也没有明文规定公民享有与不利于己的证人对质的权利，但与沉默权不同的是，立法上对证人作证的规定蕴含了保障质证权的精神，质证一直被视为法定程序的重要组成部分。随着以审判为中心的诉讼制度改革的推进，无限制使用庭外书面证言的局面势必要得到改变。

但目前质证的权利属性并没有受到相应重视，更多只是一种发现事实的手段而已。有学者形象地将我国的质证称为“纸证”。[52]“纸证”带来的后果是庭审质证无的放矢、水平低下、效果不佳。人民法院对于证人出庭的裁量权过大，控辩双方对证言的异议于证人出庭而言，影响甚微，控辩审三方均存在不同程度的对证人出庭存在消极态度。[53]

这个局面正在慢慢改变。2018年最高人民法院颁布的《庭审规程》将证人出庭的条件恢复到2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的要求，同时更加强调控辩双方的意见以及证人证言内容对定罪量刑的影响，弱化了法官的自由裁量权。这体现了最高院推进庭审实质化、落实审判中心主义的决心，尤其是在认罪认罚从宽制度逐渐成熟以后，保障普通程序中的公正审判应当是我国刑事诉讼制度发展的重要方向。在刑事案件繁简分流体系趋于完善的大背景下，证人出庭的整体需求必然大幅度下降，保障关键证人、必要证人出庭，被告人质证权利属性的回归是一个必然的趋势。

1.共犯出庭的天然优势

在刑事诉讼活动中，共犯基本上都已经或曾经被采取羁押性强制措施，一般情况下不存在无法寻找等不能出庭的客观事由。另外，相比面临刑事追诉的压力，影响一般证人出庭意愿的因素对共犯的影响微乎其微，在出庭指证他人所带来的麻烦与被追诉的危险之间，共犯一定会选择前者。如果我们能够构建起完善的证人保护制度，确保共犯作证前后的人身安全，那么共犯出庭作证的障碍基本可以被扫除。

此外在普通法系国家，沉默权的存在会影响被告人对并案审理的共犯供述的质证；但在我国，这个影响很小。由于我国刑事诉讼法尚未确立沉默权，被告人在任何情况下都负有如实供述的义务，共犯庭上供述与庭前供述不一致的，法院可以要求共犯说明原因，必要时还可以安排被告人之间进行对质。沉默权的缺失反倒在一定程度上“保障”了被告人对并案审理的共犯进行质证的权利。

2.共犯不出庭作证的例外情形

存在下列情况的，共犯的庭外陈述可以作为证据，但该陈述不能作为被告人供述的补强证据，更不能成为认定被告人有罪的唯一证据。

（1）共犯在本案审理前已经死亡、失去作证能力或者已经被判刑，客观上无法出庭作证的，其在先前诉讼程序中所做的供述或证言可以作为证据使用。在审判被告人时，已经被判刑的共犯可能正在服刑甚至被处以死刑，此时传召共犯出庭作证或不可能或成本极高，在这种情况下，该共犯在其他程序中所作的陈述应当允许成为实质证据使用。当然，随着技术的发展，如果能够让正在服刑的共犯通过视频技术远程的作证，应当优先使用远程作证技术作证，而不能使用其庭外的陈述。

共犯的陈述应当是在先前的审判程序中作出或经过审判程序确认的，这么做的目的是为了保证陈述可靠性。由于共犯无法出庭作证，辩护方不能对其进行交叉询问，保证陈述的可靠性显得更加重要。这种陈述的真实性相对较高，采信这种证言造成事实认定错误的可能性较小。

（2）同谋者交流。侦查机关依法通过技术手段获取的共犯在犯罪预备、实施过程中的交流信息可以作为证据使用。对于同谋者交流的实质条件，笔者认为可以参照美国《联邦证据规则》的规定。除了实体条件外，使用同谋者交流还必须有一定程序条件的限制。我国对技术侦查手段的规制比较原则，要夯实同谋者交流信息使用的合法性，至少需要做到以下两点：一方面，在立法上，由一个相对中立的机构批准对犯罪嫌疑人进行技术侦查，这个中立机构可以是人民检察院；另一方面，在取证过程中，应当利用技术手段及时保存技术侦查证据，在庭审中尽量使用原始的技术侦查的录音、录像资料，以避免真实性的争议。

四、补强规则：撑起共犯信用的栋梁

交叉询问的方法也有其弱点，控辩双方的询问技巧、庭审经验以及作证人的心理素质都会影响交叉询问的效果。因此，除了交叉询问外，普通法国家还还通过其他的手段来保障共犯陈述的真实性：补强规则。

（一）英美法系补强规则的内容和特点

1.入罪证据是补强规则规范的重点

在1994年以前，英国的法官在使用没有补强的不利于被告人的共犯陈述时必须对陪审团作出指示，这一警示要求被1994年《刑事司法与公共秩序法》（Criminal Justice and Public Order Act 1994）第32条所废除，[54]但这并不影响法官根据常识提醒陪审团注意共犯陈述的可疑性，并要求陪审团寻找独立的证据来支撑共犯陈述。

当共犯陈述完全有利于被告时，则不要求有这样的指示。当然，为了平衡各个被告之间的利益，法官可以指示陪审团：由于该被告人与其他被告人存在一定程度的利害关系，其证言可能对其他被告不利。[55]

在美国，各州对于补强规则的要求也有所不同，比如马里兰州推定共犯陈述不可信，在没有补强证据的情况下，共犯陈述不能作为被告人定罪的依据。纽约州的规则更加严格，除了未经补强的共犯陈述不能作为被告人定罪依据外，不同共犯的证言间也不能相互补强。换言之，即使多个共犯相一致的证言也不能作为确定被告人有罪的证据。[56]上述内容，法官都必须在给予陪审团的指示中予以告知。[57]

对于有利于被告人的共犯陈述是否需要补强，美国各司法辖区的做法也有所不同。1971年联邦第五巡回上诉法院在United States v. Nolte案中首次认可了法官对有利于被告人的共犯陈述作出补强警示的做法。[58]在其他司法辖区，作为辩方证人的共犯陈述，原则上法官不需要对陪审团作警示，但有时也存在例外：当有证据证明共犯可能存在扛罪或作伪证为被告人开脱时，控方可以说服法官向陪审团做出警示，要求陪审团谨慎地对待该共犯的证言。[59]加州的判例则明确对单纯出罪或中立的证言不需要提出补强警示，否则将构成偏见性错误（prejudicial error）。[60]

英美两国以定罪证据为重点补强的对象，主要与沉默权和证明责任分配有关。控方提出共犯的陈述以证明被告人的罪行，仅是完成举证责任的第一步，共犯陈述的天然不可靠性决定了控方在举出这类证据时还应当承担更多的举证负担。以一个和被告人存在着利害关系的人的证言就要求陪审团认定被告人有罪，显然并不合理，因此控方对于共犯陈述的真实性同样负有证明义务，提供补强证据是控方负担举证责任的应有之义。相反，有利于被告人的陈述并不是被告人证明自己无罪的一部分，辩护方并没有义务为这种无罪陈述提供额外支撑。

2.补强范围包括信用增强与实体事实

对于补强证据的证明范围，英国理论上存在两种观点：第一种观点认为，独立的证据应当能够证实共犯陈述的各个部分都是充分的。而另一种观点认为，除了证实共犯陈述的真实性以外，补强证据还要能够证明犯罪行为与被告人存在关系。[61]该国刑事上诉法院采纳了第二种观点。在R.v. Baskerville案中，法官指出：“补强证据必须是独立的能够证明被告人与犯罪行为有联系的证据。换言之，该证据必须牵涉被告人，必须能够确认犯罪事实不仅发生，而且证实被告人实施了该犯罪行为。”[62]美国很多州采用了相似立场：补强证据本身并不要求具有很高的证明力，也不需要涵盖所有事实，但补强证据必须能够体现犯罪行为与被告人之间的关联性，否则是不充分的。[63]

3.陪审团的职权限制了补强的强制性

从上文可以看出，普通法系中补强规则最早是非强制性的，联邦层面甚至至今仍没有对共犯陈述有强制的补强要求。究其原因，英美法庭普通程序采用的是定罪权和量刑权分离的二元审判模式，与定罪有关的事实认定权属于陪审团，法官只能对于哪些证据具有可采性作出决定。一旦一个证据被认定为可采，其证明力大小则完全取决于陪审团的自由心证。而补强规则是一个证明力强化规则，法官只能要求陪审团在采信共犯陈述时尽量寻找补强证据，如果陪审团坚持以共犯陈述为惟一证据定罪，法官也无能为力。

（二）建立入罪方向的强制性补强规则

普通法系中的补强规则虽不具有强制性，但这仅是对陪审团审判模式的一种妥协，从法官的警示中我们可以充分看到立法者对单纯依靠共犯陈述定罪的担忧。在职业法官认定案件事实的模式下，我国的共犯陈述补强规则应当更加重视对共犯陈述可靠性的增强。我国一元化的法庭设置使得法官在判断证据的可采性和证明力上拥有绝对权力，对共犯证言作强制补强要求，有利于防止法官滥用权力，避免轻易使用不可靠的证据。因此，应将共犯陈述纳入到口供补强规则的对象中。

其次，补强证据应当独立于被告人和共犯的陈述。与共犯陈述属于同一来源的证据包括共犯的庭外陈述、第三人来源于共犯陈述内容的转述等。独立的日记、备忘录等案发过程中形成的文件属于独立来源的证据。此外，共犯陈述与被告人供述之间不能相互补强，否则很容易使补强证据规则被轻易规避。

最后，关于补强内容的范围，可以只限于有关犯罪事实客观方面的事实。犯罪主观目的与动机、被告人与行为人同一性等问题，客观上多缺乏具有补强价值的证据，因此不需要强制补强。补强证据应当包含被告人与犯罪行为存在关联的内容，能够证明被告人与犯罪行为之间存在关系。此外，对于程序性事实以及判处死刑以外的量刑事实不需要补强，而出于对慎用死刑的考虑，影响死刑的量刑事实应当存在补强证据。

（责任编辑：车浩）