一、绪论

2019年底暴发的新型冠状肺炎疫情对2020年的开局之季造成较大影响。受疫情管控和春节假期的双重影响，我国2020年一季度国内生产总值同比下降6.8%。[1]在就业方面，国际劳工组织（ILO）近期的报告也悲观地认为：由于新冠肺炎疫情影响，全球劳动者每周劳动时间平均缩短了6.7%；至2020年底，全球失业劳动者的数量将达到2500万。[2]与此同时，社会化小生产表现出了强大的生命力，成为了支撑我国经济韧性的关键力量。进入千禧年之后，以平台经济为代表的新商业模式、新技术革新层出不穷，这在某种程度上开创了本文称之为“社会化小生产”的时代。社会化小生产指的是劳动者以个体或小规模组织为单位参与生产，借助现代发达的通讯工具和科技手段，各自接受指令来完成社会化分工。在疫情吃紧时期，平台电商和物流体系为抗疫和生活物资的流转提供了强大的支撑，1-2月份互联网服务业收入逆势增长了10.1%。[3]疫情缓解之后的3月份，在线销售凭借将商户与消费者“无接触”链接的优势，迎来了更为迅猛的增长，实物商品网上零售额较1-2月份增长5.9%。[4]同时，远程办公、“共享用工”也成为不少传统企业复工的首选项，其用工模式向社会化小生产转型迹象明显。

但是，在社会化小生产中，传统劳动法却出现了明显的制度供给不足、不适的问题。法律作为上层建筑皆属时代产物，劳动法也不例外。劳动法诞生于西方第一次和第二次工业革命时期的社会化大生产模式，具有“生产资料高度集中”“工作地点高度聚集”“生产活动高度协作”“人身财产高度从属”四大特点。[5]而这些特点构成了用人单位对劳动者承担特定法律责任的正当性基础和制度性范式。[6]社会化小生产仍属于新生事物，但给传统的劳动法制度造成前所未有的挑战：一方面，传统劳动法的不少底线性制度（如最低工资、最长工时）在社会化小生产模式下皆因工作的“灵活性”而有被架空之嫌。另一方面，在突发重大卫生事件面前，传统劳动法还表现出刚性有余而适应性不足的特点，例如，用大量的适用于平常时期的法律规范来检视应急措施，并由此引发诸如薪资调整的合法性、“共享用工”的合规性、“防疫假”的正当性等新问题。

本文从社会化大生产历史背景下的劳动法出发，以疫情防控中发挥重要作用的社会化小生产为切入点，结合新时代的特点分析劳动法的因应之道，探讨劳动法的制度调适问题。社会化大生产中“社会化”是保护责任外化的逻辑基础，“大”生产是传统劳动法的浇筑模具，防范“生产”风险是劳动法的法益靶向。而在社会化小生产中，“社会化”和“生产”属性并未发生改变，劳动法的法益内核和责任外化仍需坚持。与此同时，劳动法需紧贴“小”的特点，对相关机制进行个性化调适而不是灵活性的软化。同时，制度调适也不能完全脱离社会化大生产仍长期存在的客观现实，仍需做好兼容性的保障，而不能盲目追风、厚此薄彼。

二、社会化大生产与传统劳动法

（一）劳动法的时代基础

传统劳动法是社会化大生产的产物。发端于英国的第一次工业革命不仅将人类社会从手工生产时代带入到机器生产时代，还拉开了社会化大生产的序幕。[7]机器生产的广泛应用既催动了工业资本的快速积累和工厂规模的迅速扩张，也促使资本主义社会日益分裂为对立的两大阶级——资产阶级和工人阶级。这两个阶级既互相依存又相对独立，但早期的资产阶级在资本的加持下，一直保持着强势的地位，肆无忌惮地对工人阶级进行剥削，其中既有强力的压制、也有恶法的弹压，曾给工人阶级的人身和财产造成了全面的侵害。[8]工人阶级在生产过程中逐渐形成共同的权利和利益诉求，通过不断的斗争赢取了资产阶级的让步，争取到了自己的人身权和财产权。

传统劳动法就在工人阶级和资产阶级的互动中逐步建立了起来，它与大工业生产模式息息相关，是近代出现的新型法律工具。虽然学界也有不少著述认为劳动法诞生于第一次工业革命之前，[9]但大多数学者普遍认为，1802年的《学徒健康与道德法》也称《工厂法》才是现代劳动法产生的标志。[10]劳动法的产生需要特定的社会土壤。诚然，早在十九世纪之前就有调整用工关系的法律，但它们是建立在封建社会生产模式之上，而非调整工业生产中的劳动关系。事实上，马克思在《资本论》当中所呈现和界定的社会化大生产满足了劳动法产生的所有条件，正是社会化大生产中劳动者与雇主之间相互独立、但又互相依存的从属关系，让两者互为权利义务的主体。国家随后通过法律的形式让劳资双方的权利义务固定下来，这些法定的权利和义务历经两百年的涤荡，即成为了现代劳动法的基本内容。

（二）劳动法的时代特点

社会化大生产的出现为劳动立法按下了启动键，同时也给劳动法框定了应用场景和发展脉络。早期的社会化大生产以大工厂机器生产为主，在集体劳动关系方面表现为劳动者的结社权和集体谈判权；在个体劳动关系方面，工时基准、劳动安全卫生基准和工资基准均成为了产业工人的核心利益，被风起云涌的工人运动推动，经历了轮番的力量斗争、司法博弈，最终被推到了立法者案前，率先出现在劳动立法当中。伴随着社会化大生产在内容和形式上的扩展，劳动法也呈现出步步为营的态势，逐步建立起了劳动合同制度、反歧视制度等机制。由于产业关系稳定与否会给社会带来连锁反应和全面影响，政府需要构建劳动风险保障体系（社会保险）来化解劳动风险，构建产业风险防范机制（包括就业促进、劳动监察、劳动争议处理等）来化解产业风险。因为政府的全面介入，劳动关系从劳资双方博弈，逐步转型为劳、资、政三方共治。

劳动法究其本质而言，是通过社会化大生产分配劳动者、用人单位和国家之间责任的一套法律体系，应用的场域是三方关系的闭环。总的来说，劳动者、用人单位和国家各自都享有一定的权利和互负相应的义务。不过在劳动法的视阈下，微观上三者各自法定的权利与义务不一定要统一，相互之间法定的权利与义务也不一定要平等。具体而言，在法定规则体系中，劳动者的权利性特征比较突出，用人单位和国家的义务性特征比较明显。但从宏观上看，三者之间的权利与义务是守恒的，也是封闭的。劳动权利指向的义务方和权利方通常不会跳出劳动关系框架，施于任何第三方（如消费者、发包方，亦或独立承包者、自雇者等）。

同时，劳动法“大一统”的调整方式处处可见，社会化大生产的面相显著。以工时制度为例，八小时做为上限适用于所有劳动者，而不分岗位、强度、脑力劳动和体力劳动等；整齐划一的标准工时完美地契合了工业流水线的“大”协作模式。再以劳动集体协商为例，劳动法对协商主体从代表选任到协商表决以及集体合同的执行都有着严格的要求，从中不难看到规模型“大”工业组织的痕迹。大生产当中规模化、标准化的工作方式，决定了劳动法只有进行“大一统”的调整方能得到有效执行。

三、社会化小生产的发生与演进

社会化小生产近十年来在全球范围异军突起，无论是在发达国家还是发展中国家都有它的一席之地。社会化小生产是小规模生产单位或个人通过社会化的整合而实现分工的生产模式。它的出现并非一蹴而就，从我国的经验来看，其始于以自给自足为主的传统“小生产”，经历了以熟人网络为依托的局部“社会化小生产（1.0版）”，再到以新经济模式为主的“社会化小生产（2.0版）”。在新冠疫情的影响下，新经济不再是社会化小生产施展拳脚的唯一领域，传统生产和经营模式也加速走向了小生产的道路，为劳动关系开启了更为广泛的转型。本文将对社会化小生产的历史脉络和现状特点进行分析，尝试揭开它对劳动关系和劳动法治的深远影响。

（一）传统的小生产

小生产模式贯穿了人类社会经济发展的主要历史阶段，早在奴隶社会和封建社会就已有小生产特点的手工业作坊和小农生产模式。传统小生产的形式有两种：一种是农业型的小生产，主要是生产农产品，农产品除了少量用于交换外，大多都用于自给。这种男耕女织的生产模式存在已久，劳动者将一部分产品投于市场，是为了换取自己不能生产的生活用品，而不是出于社会化生产的既定目的。[11]另一种是手工业型的小生产，其产品主要用于出售，带有一定的社会化生产属性。[12]在一些人口相对集中的市镇存在一些专门为了交换而生产的独立手工业者，他们类似于现代的自由职业者或者自雇业者，所从事的劳动服务于社会，对外构成一定的分工关系。[13]这种以个人和家庭为单位的小生产客观上实现了生产社会化的效果，在一定程度上整合了社会资源。[14]

传统的小生产至少具有以下三方面的基本特征，使其与后来出现的社会化大生产存在着明显的区别。第一，以个体或家庭为基本的生产或经营组织，资本集中度不高、规模往往不大；第二，个体既是经营者也是生产者（劳动者），尚未形成大规模的雇工和劳动关系；第三，生产社会化初现端倪但程度不高，大多数小生产的目的仍以自给为主、以交换为辅。总体而言，传统小生产的社会化水平不高、内部分工程度不高、外部分工依存度也不高，以工资为主要收入来源的劳动者并不多，是一种生产力水平相对落后与低下的经济形态。与小生产相对应的就是前文所论及的作为现代化生产的标志——社会化大生产。社会化大生产相较于前工业社会的小生产，生产社会化程度、生产资料集中度更高。

（二）社会化小生产1.0

从上个世纪九十年代开始，我国一些经济较为发达的沿海地区的民间生产虽然仍旧分散，但是开始表现出了高度社会化的特征。随着经济与技术的逐步繁荣，民间生产结合中国传统的协作文化，形成了一种新的社会化生产模式，有学者称之为“社会化小生产”。[15]该理论模型是基于我国江浙一带在改革开放之后出现的、以小微企业为主体的社会化生产现象（以下简称“江浙模式”）。江浙模式的社会化小生产特点有四：第一，以家庭、家族为主要的生产组织；第二，以亲缘、地缘、业缘为主要的生产网络；第三，以分散化、专业化、小规模为主要的生产形式；第四，以社会分工和市场为主要的联结纽带。[16]总的来讲，这种生产模式既有“小生产”的特点——分散化、小规模，也兼具“社会化”的特点——社会分工。

江浙模式与传统小生产既相互联系，又有着根本性的区别。这种联系主要表现在外在形式上，两者都是以个体和家庭为主要生产单元，并以亲缘、地缘、业缘为主要生产网络。[17]但江浙模式又不同于传统的小生产，它通过现代的物流和通讯技术实现生产的分散化和分工的社会化，生产单元、生产企业之间存在高度的相互依存关系，并通过广泛的分工协作关系将各个企业、各个行业的生产十分紧密地联系在一起，最终成为一个有机的整体，其生产的产品主要用于交换，这区别于传统小生产以自给为主、交换为辅、社会化的分工不明显的特点。

但从劳动关系角度来看，江浙模式又带有局部性和时代性，属于第一代的社会化小生产，本文姑且将其命名为“社会化小生产1.0”。江浙模式的局限性在于生产单元还不够“小”，而生产和服务的范围还不够“大”。其生产单元仍是企业，也就是说用人单位依旧存在，生产单位尚未缩小至原子化劳动的情形，也不存在现代意义上的灵活用工。江浙模式另一个局限在于它的协作范围和服务对象的社会化程度不高，它是在地域化、封闭性的生产网络进行分工，生产和服务的空间缺乏广泛的开放性。

（三）社会化小生产2.0

近十年发展出来的新经济是社会化小生产1.0的升级版，本文称之为“社会化小生产2.0”。新经济在科技的引领下，以个体劳动为单位，利用相对分散的生产资料，在互联网通讯和运算的协调下进行分工合作，开展高度的社会化生产。不断崛起的新经济业态丰富多彩，而且不断地推陈出新，其中最为典型的便是平台经济。[18]自2010年开始，我国平台经济一直保持着高速增长，不仅成为经济增长的新动能，也成为新型就业的一个增长源泉。2018年平台经济市场交易规模较前一年增长了41.6%，达到了29420亿元，参与者人数约7.6亿人，其中服务提供者人数约7500万，但直接受雇于平台的人数却仅有598万，其余绝大多数都是没有与平台直接建立劳动关系的灵活就业人员。[19]蓬勃发展的社会化小生产2.0衍生出了以灵活工作为特点的新型用工和新型劳动者，本文分别称之为“新模式用工”和“新模式就业者”。

以平台经济为代表的社会化小生产2.0与江浙模式的社会化小生产1.0是存在一定区别的。社会化小生产2.0是通过互联网技术而实现的一种广泛社会化的生产方式。在互联网平台的协调下，生产和服务的各个环节以及各个单元之间都存在高度的分工和协作关系，在复杂而严密运算规则下，个体劳动成果直接供给终端顾客，生产自此也突破了工厂的篱笆，成为一个有机的整体。更为重要的是，社会化小生产2.0的适用范围得到了广泛的延伸，形成了一个相对开放的交换平台，而不再局限于社会化小生产1.0时期的相对封闭的社会关系当中。社会化小生产2.0打破了社会化小生产1.0以熟人社会为基础的构建模式，形成了更为开放、全民参与的模式，进一步地促进了工作模式的灵活性和分工的社会化。

（四）社会化小生产（疫情时期）

在疫情防控的初始阶段和胶着阶段，以平台经济为代表的社会化小生产，由于具有分散性而符合防控的要求，成为唯一未受阻断的生产模式。国家自2020年1月23日武汉“封城”开始的一周之内关闭了整个湖北省离鄂通道，并在全国范围内启动了严格的社区隔离措施来防范新冠病毒的传播，聚集性的社交和生产活动都受到了严格的管控。而平台经济当中的大部分业态，例如电商、物流、在线教育和娱乐，由于能够满足“无接触”的要求，皆得以保持运营，并成为了支撑起中国经济韧性的关键力量。更重要的是，平台经济在疫情防控吃紧的阶段，起到了保障居民生活的关键作用，在后疫情时期也在配合常态化防控的要求下继续扮演着重要角色。

时下，复工复产与疫情防控并重的要求也推动了传统社会化大生产型企业内部进行小生产式的改造，主要表现有二。第一，远程办公得到普及和常态化。为了在复工复产的过程中继续做好疫情防控工作，不少地方都对办公现场的人员数量进行了限制，鼓励企业采取错峰上岗和远程办公的方式复工。[20]同时，互联网行业的平台企业主动完善和开放了网上会议和工作平台，方便各类企业网上办公和协调工作。在生产加工领域，以“工业4.0”为代表的工业自动化正在得到广泛应用，让厂房逐渐成为了无人工厂，而提供运维服务的劳动者往往能远程操控，从而不必再局限于在厂房中和上班时间内开展工作，因此受到疫情的影响较小。固定流水线的生产方式逐渐被灵活生产系统所取代，工业劳动正在加速脱离大生产的模式，进入个性化小生产状态。[21]经过本次疫情的洗礼，在社会化大生产内部进行小生产式的调整呈现出了喷涌之势。第二，共享用工模式出现和壮大。疫情的突至让很多线上销售平台订单剧增、人手紧缺；与此同时，不少实体商户受防控措施的影响而暂时歇业、员工闲置。为此，某生鲜电商与餐饮、酒店、影院等行业的数十家企业进行合作，通过借调闲置员工缓解自身用工压力。这也被称为“共享员工”现象，已在零售业、物流业、制造业等多个行业应用，并从一线城市向二、三线城市扩展。[22]共享用工是另一种典型的社会化小生产模式，让企业能够通过灵活用工方式，妥善应对劳动力市场的供需变化。由于现阶段仍存在疫情局部反弹的可能性，动态防控措施依然不可放松，因此共享用工仍然具有强大的生命力。

四、社会化小生产对传统劳动法的挑战

我国是首个受到疫情冲击的国家，疫情既对我国相对年轻的劳动法提出不少挑战，但同时也推动它率先进行制度调适。这次劳动法面临的挑战与之前几次劳动法的变革既有共同之处，也不一样的地方。共同之处在于，劳动法每次调整都是客观环境发生改变而催动的，带有很强的时代性。不同之处在于，这次面临的客观环境变化带有世界性和新颖性，既没有可供借鉴的外部经验，也没有充分的历史积淀，只能摸着石头过河，通过解析新模式用工特点和追溯问题本源来探寻因应之道。

（一）社会化小生产的劳动关系特点

社会化小生产呈现出“小”的特点，主要表现为生产单位的原子化和自主性程度高。劳动者不再是集中起来整齐划一地从事劳动，而是在大数据运算的指挥下和平台的协调下完成各自独立的工作，既无需考虑与工友的分工，也无需考虑社会的协调，劳动是自我的、自发的，但在实际效果上却是合作的、自觉的。以外卖平台为例，劳动者在接受平台的指令之后，直接前往商家取货，并独自送至指定地点，在工作过程无需与其他外卖配送员组成团队进行配合。在工业领域，劳动者也可利用自动化技术独自完成产品的生产设计和编程，然后交由机器进行自动生产。另外，劳动者能够独立决定某些生产要素的使用。劳动者不仅拥有自己的生产工具，如交通工具、配送器材和通讯设备，在工作的过程中独自决定这些工具的使用，还可以个性化地设置自己工作的起止时间，并独立地在工作时间内完成任务，充分地体现了“小”生产的精髓。虽然劳动者的接单行为从表面上看只达成了一个细微且具体的任务，但从整体上来看却是社会大协作的一个环节和社会化大分工的一部分。

劳动的原子化和自主性让生产呈现出了灵活化的特点，包括工作时间的灵活化、工作地点的灵活化、工作内容的灵活化，衍生出多样的新模式用工并非偶然。平台经济的发展冲击了传统的劳动关系形态，形成了“顾客+平台+个人”的新型用工关系，[23]允许劳动者自行控制工作时空，平台只对其工作效率及工作产出做适当约束。[24]由此衍生和发展出了大量的灵活就业形态，比如非全日制用工、派遣劳动、外包劳动、远程劳动、自雇型劳动、零时劳动等。

灵活的劳动让雇佣方和劳动者之间的关系也呈现出“外松内紧”的特点。再以平台经济为例，劳动者的自主性和平台的管理性这一对看似此消彼长的元素却都在不同程度上增强，使得从属关系出现了新的特征。平台用工具有劳务关系的特征，以从属程度来看，它未必构成劳动关系。[25]平台在成立之初扮演着中介的角色，但其并不满足于单纯的中介功能，而是强化了监管功能，甚至全面介入劳动过程的管理。[26]劳动者的独立性和从属性在社会化大生产的传统用工中是相互对立的关系，但在社会化小生产的新模式用工当中却还表现为相互统一的关系。

（二）社会化小生产的劳动保护问题

社会化小生产的新模式用工在劳动权益保护方面也遭遇到了挑战。与社会化大生产一样，居于社会化小生产中的劳动者同样面临着劳动保护问题，如拖欠工资、超时加班、工伤事故等等。但在社会化小生产当中，劳动的原子化和灵活化却让劳动法的介入失去了抓手，也遮蔽了担责主体。还以平台经济为例，劳动报酬转变为服务费/提成，工作场所从工厂转到家庭或客户的场地，工作时间转归劳动者自主决定，生产资料自行获取，导致工资保护机制无法适用、工伤事故难以定性、定责等问题。传统劳动法在形式上过于僵化、缺乏灵活性，这让它与新型用工模式难以相容，例如新模式用工的不稳定性让传统的解雇保护制度、失业保险制度和就业援助制度无所适从。劳动法一方面在新模式用工的劳动保护问题上手足无措、保护缺失；另一方面也间接助长了“监管套利”的行为，[27]催生了大量的隐蔽用工。举例而言，平台和电商在疫情当中出现了业务量激增的情况，快递员和工作人员只能以延长工作时间来应对。事实上，这些岗位的工作人员在疫情发生之前每日的工作时长大多已超过8个小时，而此次疫情让他们工作时间直接蹿升至十几个小时，而且是连续数月。[28]《劳动法》第42条给出的豁免延长工作时间限制的特殊情形并未明确地涵摄此次疫情，也就是说疫情期间安排超时加班的合法性基础存疑。另外，新模式就业者如果在工作过程中感染新型冠状病毒，根据2020年1月23日人社部等三部委发布《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）之规定，因为其工作内容与医护无关，故不能享受工伤待遇。由于在《劳动法》上的劳动者身份不确定，新模式就业者在享受上述劳动保护时又平添一层障碍。

传统行业为了配合疫情防控的要求而进行的小生产化改造也衍生出了新的劳动合规风险。首先，劳动法对远程办公模式下的用工问题回应不足。例如，用人单位安排劳动者远程办公的行为应属于劳动合同变更，按照《劳动合同法》的规定需要协商一致并采用书面形式。[29] 而待疫情解除后，用人单位要求劳动者恢复至原工作地点上班，仍需再次进行劳动合同变更。大型企业在疫情时期进行远程办公的调整会涉及到劳动合同大面积变更，严格满足法定变更条件十分困难。在远程办公的情形下，对员工是否不能胜任工作、违反企业规章制度的界定和考核都存在挑战，让用人单位采取相关管理措施的事实基础失去了确定性。[30]其次，共享用工模式也潜藏劳动法律风险。当员工从输出企业被“共享”到另一家企业时，他的工伤认定申请很可能因为其工伤保险关系在输出企业而工伤发生地在输入企业而被驳回。同时，因员工跨越多家企业主体，关于员工的报酬支付标准、加班费计算标准等问题可能因企业之间的区别而引发争议。[31]

五、社会化小生产的劳动法应对之道

社会化小生产模式对劳动法带来的冲击不言而喻，但劳动法学界对于应对办法却莫衷一是。归结起来大概有三种观点：第一种观点认为，社会化小生产下的新模式用工在很多方面已经突破了劳动关系的范畴，也超出了劳动法的适用范围，直接将传统的劳动法适用于新模式用工恐难以适应，而且会对新经济的发展造成不必要的阻碍。第二种观点是新经济中的劳动在本质上与传统的劳动并无二致，完全可以适用劳动法，应该让新模式用工适应劳动法，而不是反其道行之。但更多人持有的是第三种观点，也就是效仿国外经验，在劳动者和承揽人之间设置一个“类雇员”类别进行单独规制。

（一）裹足不前？

不少研究是将劳动保护放在劳动关系这一传统前提中下进行讨论的。也就是说，劳动者与用人单位之间是否建立了劳动关系，决定了劳动者能否成为劳动法保护的适格对象。具体而言，新模式就业者如欲享受劳动法体系的保护，在适格性要求下首先需要满足存在劳动关系这一前提。长期以来，较为普遍的做法是通过从属性的分析来确认劳动关系。在实践当中，也归纳出了不少判定从属性的标准，如原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，劳动者需要证明自己和平台之间的关系中存在“管理”“有偿”和“组织”等要素，才可被认定为与平台存在劳动关系。[32]

然而，新模式就业者的从属性从表面上看可能会低于传统劳动关系，这给劳动关系的确认带来了很多困难。多有著述从保护劳动者权益出发，通过种种蛛丝马迹的特征，来寻找劳动者与平台之间存在从属性的证据，从而让劳动者可以获得更多权益保护。[33]相关案例常常见诸报道，美国、英国和法国都有认定平台与劳动者存在劳动关系的判例，并为认定劳动关系罗列了多重的因素，而且皆以从属性这一核心为出发点。[34]但现实当中，技术的进步和模式的创新让从属性的判定因素更为模糊，让劳动关系的认定更为困难，从而使劳动法更加无从置喙。

我国劳动法和很多国家的做法一样，时下采取的是“全有或全无”的适用方式，一旦认定存在劳动关系，劳动者便可进入到劳动法的全面保护当中；但如果没有能够跨过劳动关系认定这一门槛，将只能望洋兴叹。[35]劳动者与平台的关系囿于从属性的减弱、灵活性的提高，渐渐丧失了劳动关系的特征，司法机关虽然竭尽努力想为劳动者找到劳动关系存在的蛛丝马迹，但也有力不从心之时。这反而刺激了相关平台反其道行之，进一步从形式上疏离劳动关系。如果立法裹足不前，那么司法机关的努力恐收效甚微。

（二）削足适履？

如果不考虑劳动关系是否存在，而直接认定新模式就业者有权享受劳动法的全面保护，是否可行？全面放开劳动保护的设想存在一定的合理性。首先，新模式就业者所从事的劳动与普通劳动者的劳动并没有本质上的差别。[36]新模式就业者也是以劳动换取对价来供给自己的生活。不仅如此，新模式就业者所从事的工作大多能够在传统就业中找到类似的职业。以快递员为例，其所从事的工作与邮政企业的投递员高度相似。相同的工作内容也预示着存在相近的工作风险，如交通事故、劳动报酬拖欠等。劳动法对类似职业的劳动保护不应因为用工形式发生变化而止步不前。其次，新模式就业者权益受到侵犯之处，也是劳动法所保护之处。劳动法的出现正是为保护劳动者生产无风险之忧、劳动无后顾之忧、生活无断炊之忧，设计出了最长工时、最低工资、社会保险、劳动合同等制度。在社会化小生产当中所见到的劳动问题，无一不是劳动法曾经在社会化大生产中所要解决的问题；劳动法工具箱中的工具完全有能力、有措施来应对上述挑战。[37]

但是，将新模式用工纳入到劳动法的保护范围，是否能够一劳永逸地解决问题呢？不可否认，劳动法经过长期的积累，对劳动者有着一套全面的保护体系，新模式就业者在工作过程中遇到的问题都能在其中找到对应的解决方法。不过，传统劳动法对新模式用工的适用，至少面临两个方面的挑战。第一，如果让雇佣方全面承担责任，会导致灵活用工僵化、雇佣方负担过重。例如，如果让雇佣方对新模式就业者的工作环境承担安全保障责任，由于该环境并不受雇佣方掌控，从法理上缺乏根据，从实践上难以有效执行。第二，劳动法下的权利与义务规则未必都适合新模式就业者，有一部分对其而言可能是“鸡肋”，还会徒增他们的负担，例如新模式用工未必能够达到《劳动合同法》中提前30天预告解除劳动合同的要求。

不过，如果对劳动法进行灵活化改造，会不会对传统模式劳动者产生不利影响，会不会是劳动法的一次削足适履式的尝试呢？劳动法当中充斥着大量的底线性的规定，如最高工时、最低工资等，如果因为新模式用工工时的灵活性、收入的不稳定性而做出调整的话，原本适用这些规定的传统就业者将如何应对？如果一并适用，将对新模式用工形式产生致命的打击；如果一并不适用，又对正规就业者带来权利减损的效果；如果部分适用、部分不适用，将会产生制度的落差，导致大量的正规就业转型为灵活就业，助长了监管套利的行为、徒增了劳动者的风险。

（三）蹑足其间？

新模式用工在全世界范围内广泛出现，很多国家在法律上创设了“类雇员”这一分类，加以专门调整。“类雇员”源起于德国，该国法律对劳动者采取三分法，将其分为自雇者、类雇员和雇员三类。[38]除德国法中规定了类雇员外，意大利也存在“准从属性劳动”的概念，[39]西班牙提出了“经济依赖性自雇佣劳动者”, [40]日本和美国等国家相关讨论不绝于耳。[41]国外“类雇员”的提出，为劳动法的扩展适用提供了一个新的思路，有学者认为应当在我国劳动法中专门开辟一章，对类雇员设计专门的保护措施，让新模式就业者在能够在劳动关系和服务关系之间蹑足。我国学界也对此展开了深入的讨论。有学者基于对我国新模式用工的现状及问题以及对德、意、日劳动法进行的比较，认为应将对劳动者的保护体系重构为三分结构。[42]对类雇员进行保护的具体方式，认为一方面要明确一些通用性保护措施，包括保障其职业安全、强制社会保险并引入必要的商业保险、对用人单位进行监督等；另一方面要试点一些可突破性保护措施，包括适用劳动争议纠纷解决的方式来处理争议，参考劳动者订立集体合同等。[43]三分结构对各类别劳动者施以不同保护力度，较之二分结构下非有即无的保护方式更加合理。

也有学者对为处于灰色地带的劳动者创设新类型的做法持更加谨慎的态度。一方面是因为概念界定与规则构建具有较大的模糊性。类雇员的制度设计和实践需要以雇佣与自雇的二分法为基础，但我国对此并没有成熟的理论与实践基础。此外，我国的立法和学界对“劳动者”“雇员”“劳动关系”等概念并无统一明确的界定，这也为借鉴其他国家的三分体系增加了困难。另一方面，权利和规则设计也具有较高的复杂性，若设立类雇员制度，他们享有权利的范围难以把握，进而会导致企业将雇员变为类雇员的风险；采取类雇员制度还会面临如何为其配置相应权利和决定劳动保护水平的艰难选择。[44]还有，社会化小生产形式众多、不断推陈出新，类雇员的形态自然也会千变万化，如果都进行针对性的调整很容易产生不周之处，恐难如愿让劳动法在社会化小生产中蹑足其间。

简言之，曾经搭建劳动法体系的一砖一瓦都是带有社会化大生产的基因的，如果直接套用在社会化小生产上，会给社会化小生产的相对灵活、松散的社会关系套上枷锁。这样的做法虽然能够锁住企业的恣意妄为，但也会影响企业进行管理和商业模式创新的积极性。通过改造劳动法提高其灵活性或开辟类雇员类别，增加了制度复杂性和不确定性，未必是万全之策。而且，针对疫情调控过程中社会化大生产向小生产转型（如远程办公、共享用工）过程中出现的问题，学界尚未触及，暂没有可供参考的思路，因此需要一并纳入本文对劳动法制度调适的讨论当中。

六、社会化小生产的劳动法应对之方

（一）劳动法制度调适的理论进路

劳动法在后疫情时期对新模式用工的制度调适是一个系统工程，需要基于社会化小生产特点从理论和实践两方面进行准备。在疫情防控阶段传统劳动法的种种不适已经凸显，后疫情时期需要检讨它的理论进路——从属性是否契合未来的发展。从属性曾是传统劳动关系的一个主要特征，更是雇主责任正当性的依据。[45]劳动者在用人单位提供的场地（工厂）上，利用用人单位提供的资源（生产资料和生产工具），在用人单位的指挥（管理）下，开展以获取劳动报酬（取酬）为目的的劳动，劳动者与用人单位之间就存在劳动法上所称的从属性。[46]正是由于劳动者从属于用人单位，用人单位对劳动者存在法律上和道义上的保护责任，从而为劳动法的介入提供了抓手。[47]当这一特性模糊的时候，劳动法逐渐失去了自己的阵地，更失去了责任的承担主体——雇主（用人单位）。

然而，以从属性作为基础来提供社会化保障的理论进路，在社会化小生产场景下显得有些格格不入。社会化小生产的出现让从属性的特征逐渐模糊，也让新模式就业者因无法满足劳动关系从属性的条件而迈不进劳动法的门槛，从而失去适格性、无法享受到劳动保护。[48]在疫情防控过程中出现的传统行业的“小生产化”，让即便是受劳动法保护的传统用工，也因从属性淡化而失去了继续保护的理论支撑。例如远程办公过程中出现的“职业灾害”，囿于缺失从属性当中的雇主“控制因素”，雇主在无过错前提下担责便师出无名。故而，继续以从属性作为新模式就业者劳动保护的适格性标准，已经渐渐成为一个理论上的软肋。

不过，放弃以从属性作为进路的做法会带来劳动保护泛化的危险。因此，面对新模式用工的劳动法制度调适须抛开从属性的表象，探寻用工的真实特征，作为理论上的抓手。新模式用工和传统用工在宏观上分别代表着社会化小生产和社会化大生产两种类型。它们之间的共同点是生产的社会化，两者从事的皆是社会分工，自觉地实现了“我为人人”；不同点在于生产方式和规模的差异，小生产的灵活性和原子化颠覆了大生产的标准化和规模化。再落脚到传统劳动者和新型就业者的微观对比，倘若参与比较的两者从事的是相同工种，发生改变的是他们与雇佣方的表象关系，从依附性较强的劳动关系转变为对等性较强的劳务关系或委托关系等，但他们所从事的工作内容在本质上是一致的，因此面对的劳动风险和劳动保护需求也是类似的。

新模式用工的社会化生产方式意味着仍需将劳动保护责任外化为其他社会主体之责。社会化小生产与社会化大生产都是社会化的生产，在“我为人人”进行生产的同时，也享受着“人人为我”的社会供给和保护。在社会化大生产当中，对劳动者的保护通过从属性的链条，主要外化为用人单位的责任，也有一部分用人单位的责任通过社会保险的形式转移给国家，如工伤补偿责任。而在社会化小生产当中，新模式就业者因为缺少从属性来链接用人单位，他们的劳动风险却往往要独自承担，不符合权利与义务社会化的要求。新模式就业者虽然没有明确的用人单位，但他们社会化的劳动却是不争的事实，通过社会化的方式来化解劳动风险也属必然。抛开用人单位这一主体，享受劳动者成果的社会主体还有很多，如国家和平台等，它们可以通过社会责任和社会保险的形式来为新模式用工撑起保障责任。近些年来，学界积极推动社保机制的调整来帮助新模式就业者抵御劳动风险，相关著述可谓汗牛充栋。[49]笔者亦认为，新模式就业者保护的责任外化为社会保险机制是顺理成章的，但却并不能一劳永逸地解决全部问题。

新模式用工与传统用工在劳动方面的同质性决定了劳动保护的底层逻辑是一致的，都要保护劳动者的底线性权利，而这些权利需要国家和平台共同来守护。社会化小生产当中劳动者与传统模式的劳动者在需求上并无二致，同样需要获得赖以生存的收入，同样有休养生息的需求，同样会遇到失业、养老、疾病的风险。另外，新模式就业者享受权益保护也完全符合劳动保障机制建立的初衷，没有理由被排除在保护之外。因此，一些西方国家（如丹麦与荷兰）提出了工作的“灵活安全性”（flexicurity）理念，提倡在为新业态创造良好用工环境的同时加大对新模式就业者的保障力度。[50]

不过，社会化小生产与社会化大生产在形式上的差异决定了劳动法制不能生硬地套用在新模式用工上面，而是需要进行个性化的制度调适。社会化小生产的主要表象是“小”生产，在用工上的体现是灵活化。面对新模式用工，劳动法的法益当须坚守，不能搞以牺牲劳动者利益为代价的“灵活化”。个性化和劳动保护本不是一对矛盾，但传统劳动法是基于社会化大生产的模型下构建的，模具化了劳动保护的方式，也让劳动法呈现出了“大一统”的特征。例如，八小时工作制需要得到反思，该制度是机器大生产的背景下，工人经过流血牺牲而争取来的，但人们的身体健康状况因人而异、因事而异和因时而异，这种“大一统”的模式在新经济模式下自然难以行之有效。解决这一矛盾需要从“小”生产的特点出发，将工时标准细化，充分用好劳动过程的“数据脚印”，动态核算每一位劳动者的工作时间，进而设定上限和核算加班补贴。

此外，劳动法制度针对新模式用工的调适，既需要考虑到社会化小生产的特点，也需要不降低对从事社会化大生产的劳动者的保护。社会化大生产并不会随着社会化小生产的崛起而消失，传统用工和新模式用工两者并存仍将是后疫情时期的常态。劳动法对社会化小生产劳动关系进行调整的过程中，还需要注意三个方面的兼容性：第一，与传统劳动法的兼容性问题，改动不宜过大，避免肢解劳动法；第二，与社会化大生产兼容的问题，调整不应以破坏对大生产中劳动者的保护为代价；第三，与其他法律之间的兼容问题，如与社会保险法、侵权责任法甚至合同法等相互协调配合，让无论劳动关系、抑或劳务关系，无论是工作过程内还是工作过程外的劳动者都将享受水准相对一致的待遇，防止产生制度溢出效应，避免出现顾此失彼、厚此薄彼的情况。

（二）劳动法制度调适的实践出路

劳动法是一个相当广泛的制度体系，面对后疫情时期社会化小生产崛起给新模式用工保护带来的挑战，既需要宏观理论进行统一的指导，也需要具体制度具体分析地因事施策。结合国内普遍采取的体系划分模式，劳动法包括：劳动条件基准机制、劳动关系运行机制、社会保险机制三大类。[51]其中劳动条件基准机制主要由以实现劳动者权益基准化的各项劳动法律制度构成；劳动关系运行机制包含的是调整劳动关系契约化的各项劳动法律制度；社会保险机制是在劳动者发生劳动风险的情况下的社会供给制度。在后疫情时期，需要对这三大机制结合社会化小生产的特征进行调适。

第一，在劳动条件基准机制当中要坚持的是底线性规则的内核，要调整的是底线性规则的形式。在传统的社会化大生产时期形成的劳动条件基准制度包含劳动报酬标准、工作时间标准和劳动安全卫生标准等，都是劳动保护的最低标准，是对传统就业者的生存权、健康权的基本保障。社会化小生产当中新模式就业者同样享有生存权和健康权，必然渴望劳动基准的保护。不少国家已经尝试将新模式就业者纳入劳动基准保护。例如，英国通过在劳动基准立法（如1998年《国家最低工资法》和《工作时间条例》）中引入相对宽泛的“worker”（劳动者）概念，而非仅仅面向“employee”（传统雇员），从而涵盖对灵活用工的保护。[52]美国纽约市2017年出台了《自由职业者并非自由法》（Freelance Isn’t Free Act），为自由职业者提供一些强制性保护，如签订书面合同。[53]日本2011年制定了《远程劳动政府指南》规定了远程劳动者一些基本权利。[54]我国2020年刚刚颁布的《民法典》虽然没有在合同编当中对劳动合同加以规定，但却在侵权责任编当中比照劳动关系，对劳务提供者的工作伤害规定了救济方式，部分回应了新模式用工从业者底线保护不足的问题。[55]另外，《民法典》进一步扩充了法人的范围，充实了用人单位的种类，间接扩展了劳动保护的适用范围。[56]

劳动条件基准内核的底线性并不意味着它的外在形式也都是刚性的，新模式用工的原子化、灵活性的特点要求对基准条件进行个性化的调适，从而让其在社会化小生产的条件下也能得到很好的落实。在劳动基准机制的法律救济制度当中：首先，劳动监察和劳动争议处理机制应当面向新模式就业者开放，让其在遇到违法用工行为的时候，既可以向劳动仲裁部门提起仲裁，也可以向劳动监察部门举报，从而享受到劳动法的特殊执行制度，给解决相关问题提供便捷通道；其次，劳动法律救济制度对社会化小生产的特点进行针对性调整也必不可少，可以考虑借鉴互联网法院的一些做法，[57]将网络技术运用到处理新模式用工争议当中。

第二，将新模式就业者纳入到劳动关系运行机制的契约化调整是应然之举。欧美国家由于集体自治传统较为悠久，着力从集体协商和集体合同机制上为新模式用工开辟空间。例如，美国的部分地区已经通过判例的形式赋予了一部分新模式就业者以集体谈判主体的地位。[58]欧洲也试图通过鼓励新模式就业者开展集体协商和订立集体合同来实现保障与灵活的平衡。[59]

但劳动关系的契约化运行机制施于新模式用工之时，同样需要结合社会化小生产方式的特点进行调整。在个体劳动合同方面，拥抱新技术带来的便利在疫情防控期间得到了充分发挥。例如，《劳动合同法》当中对劳动合同书面要求应当适度转化，鼓励电子劳动合同的运用，并允许通过电子通讯的方式协商变更劳动合同。虽然电子劳动合同在技术上已不再是问题，但是如何让其满足《电子签名法》“可靠电子签名”的要求而获得法律上的公信力却是难题。[60]各地实践当中已经开始尝试运用区块链技术（如时间戳技术）, [61]也有尝试将劳动合同电子版备份至第三方服务器或机构，[62]从而确保电子合同的真实性。上述措施的落实也离不开劳动司法和监察机关对恶意篡改电子劳动合同的行为加大打击力度。在集体劳动合同领域，尝试开展在疫情防控期间得到良好实践的“新型集体协商”，完全可以采取新模式和更为便捷的方式——线上集体协商，并达成新型的电子集体合同。[63]

第三，继续推动劳动保护的社会化，离不开社会保险机制向新模式就业者扩展，也不可避免地需要调整社保机制。新模式就业者在工作风险和社会风险方面与传统劳动者无二，都需要在养老、医疗、工伤、失业、生育方面得到保障，社会保险的介入正好弥补了社会化小生产当中因从属性下降而带来的用人单位责任缺位的问题。为此，有美国学者提出了便携式福利方案（portable benefits system），让社保和福利与特定雇主脱钩，方便员工的流动。[64]这一政策建议在美国得到了一些州的响应。[65]英国2017年发布的《泰勒报告》（Taylor Review）建议完善灵活就业者与社保的衔接机制。[66]我国学者也提出了借鉴欧盟国家的经验，给社会保险与劳动关系“松绑”，从而将灵活就业者纳入，并通过险种“拆包”的方式来满足其具体需求。[67]

同时把新模式就业者纳入社保体系，需要结合社会化小生产重新界定缴费标准、风险概念、给付主体等，并调整相应的机制。例如，收入不稳定的灵活就业者的缴费基数，既要能够反映出其收入状况，还需要与传统行业劳动者大体相当，从而避免制度落差。对于新模式就业者而言，失业概念还需与时俱进，以便失业保险能够惠及社会化小生产中的劳动者。再以工伤保险为例，对于新模式用工当中常见的用人单位缺位问题，社保机构在提供工伤保险待遇的时候，需考虑补齐用人单位的责任，从而使新模式就业者获得足额的补偿。

七、尾论

劳动法在工业革命之后方现端倪，是对社会化大生产问题的回应。劳动者在社会化大生产中形成的权利——从经济性的劳动报酬权，到人身性的劳动安全权，再到社会性的集体协商权等等，皆成为劳动法的保护对象。社会化大生产模式也浇筑出了劳动法之体：劳动法直面机器加工中的工业风险，出台了劳动安全保护机制；契合大协作的模式，制定了大一统、标准化的规范体系；社会化的生产方式也让责任主体外化为社会——主要是用人单位。劳动法制度设计呼应了社会化、机械化和大生产下的社会情景与权益需求，铸就了现代劳动法的权利谱系和救济机制。

时下，社会化小生产模式已经异军突起，在疫情防控当中表现出了强大的生命力，在后疫情时期仍将继续发力。社会化小生产模式的灵活用工对传统社会化大生产模型下构建的劳动法提出了全方位的挑战，传统的基准和机制不仅无法切实发挥作用，而且不时与疫情防控和生产发展的需要发生冲突。即便是没有疫情的影响，劳动法的制度调适仍势在必行，而疫情既是对劳动法的一次重要的压力测试，更是助力劳动法转型的推进剂。

劳动法在后疫情时期的制度调适应从社会化小生产这一现象中找到钥匙和线索。社会化小生产相较于社会化大生产，变化的是生产的形式，不变的是劳动的本质。劳动法作为时代的产物，自然会随着时代和现实变化而更迭，但不变的是以保护劳动者为出发点。与此同时，也不应忽视社会化大生产继续存在这一现实，构建包容性劳动法新体系。为此，对劳动法进行制度调整的基本原则，是优化社会小生产下劳动者权益的保护，遵循传统劳动保护的底线性法益（也就是“底线思维”），通过个性化而非灵活性的制度供给路径，打破以从属性为中心的雇主责任归因逻辑，为无论是社会化大生产抑或小生产中的劳动者提供相同内核但不同形式的社会化保护。

（责任编辑：阎天）