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我国集体协商困境的劳动法应对
杨浩楠,广东外语外贸大学法学院

引言

集体协商,即工会代表雇员同雇主就劳动条件和待遇、劳资纠纷的解决方式等事项展开谈判,并通过签订集体合同的方式对谈判成果进行确认和记载。因其可识别、预防和解决劳资纠纷从而实现产业和平,历来是世界各国劳动法制度的重中之重。近年来,在人力资源和社会保障部(以下简称人社部)和中华全国总工会(以下简称全总)的强力推动下,我国集体合同覆盖率持续上升。[1]但与此同步的是,劳动领域的群体性事件不但未随着集体合同覆盖率的上升而得到有效缓解,反而总体上呈激增态势。[2]集体合同签订率攀升与群体性事件激增并存之怪相揭示出我国集体协商的困境在于:虽然政府和全总意识到集体协商的重要性并极力推行,但其并未真正发挥调节和稳定集体劳动关系的应有功能。对此,本文试图在回答以下三个问题的基础上提出劳动法破解我国集体协商困境的应对之道:①何为集体协商失灵的根本原因?识别此根本原因从而对症下药是破解该困境的基本前提;②破解该困境的传统路径为何失灵?对已有路径进行检视是提炼破解该困境之对策的理性思路;③何为有效破解该困境的具体对策?在回答前两个问题的基础上,结合对域外经典制度的批判性借鉴或许能提出行之有效的具体对策。

一、我国集体协商失灵的根本原因辨析

为何我国集体协商失灵?学者们从不同的角度和立场作出了不同的诠释。已有观点大致可分为:①一统社会体制说;②政府干预说;③劳动法标准过高说;④劳动三权缺失说;⑤工会代表性不足说。在辨析和反思已有观点的基础上准确甄别集体协商失灵的根本原因从而对症下药,是探索破解我国集体协商困境之具体对策的基本前提。

一统社会体制说认为,中国社会与西方的契约制不同,属于以“权威主义”或“强权主义”为特征的一统体制。这在企业管理中体现为权威主义、集体主义、精英和等级主义,即雇主单方决定资源分配,将工会视为企业管理的严重威胁,将劳动者视为必须服从集体的一个“零件”,不承认劳动者的主体地位,将集体协商视为对集体的分化,排斥集体协商。[3]

一统社会体制说忽视了在全球经济一体化以及全面深化改革的时代背景下,我国劳动领域中产业民主进程和劳动者参与氛围日益同国际接轨的整体趋势。现行《工会法》第6条和第38条、《劳动法》第8条、《劳动合同法》第4条、《公司法》第51条为职工代表大会、集体协商、民主监督、民主决策、民主管理、职工董事、职工监事、厂务公开提供了制度保障。改革开放以来,我国在推进劳动者参与层面进行了一系列有益的实践探索。例如,直选企业工会主席、探索区域性行业性职工代表大会、采用ISO9000标准推行厂务公开、在国企中试行职工参股。[4]由此可知,盛行于计划经济时期且日渐式微的集权式企业管理模式并非目前集体协商失灵的根本原因。

持政府干预说的学者认为,我国集体协商属于执政党领导、政府主导、工会积极操办的国家主导模式。“自上而下”的集体协商模式在实践中导致了高效率和低效果并存之怪相。[5]前者表现为:各级政府、工会通过下达文件、分派指标、限期达标等行政手段强力推动工会和用人单位展开集体协商、签订集体合同;[6]后者表现为:政府过分干预导致劳动者和企业积极性不足,集体协商沦为用人单位和工会应付政府的产物。[7]因劳动者扮演着“被协商”的角色,推动力倒置的集体协商缺乏劳动者的有效参与和回应,难以解决集体劳动关系中的实际问题。[8]

但相反的论断认为:“在工资增长等机制不健全的背景下,工会的代表性、独立性无法得到保障,职工对工资集体协商的方式和内容等不甚了解,政府适当的干预和介入是十分必要的”。[9]更有观点指出,党委和政府的支持是我国工会的优势,“从各地开展工资集体协商实践的经验看,凡是党政重视的地方,工作都打开了局面,取得突破性进展”。[10]事实上,自20世纪三十年代起,为纠正初始状态失衡的劳资力量对比情形,国家公权力介入集体协商在世界范围内具有普遍性。以劳动力市场管制最为宽松的美国为例,为矫正单个劳工的不平衡谈判力量,实现《国家劳动关系法》(NationalLabor RelationsAct)中鼓励集体协商的立法目的,在NLRBv. Hearst Publications案中,[11]虽然报社以同报童间建立的是合同承揽关系为由否定报童的雇员身份,进而拒绝同代表这些报童的工会进行集体协商,但联邦最高法院并未照搬传统的控制权测试标准认定报社和报童间的用工形态,转而考查二者间关系的实际经济情形,即报童对报社的经济依赖程度。因报童在经济上极度依赖报社,二者的谈判议价能力相差悬殊,法院另辟蹊径式地在控制权测试标准之外创制了经济现实测试标准,并据此认定报童属于

《国家劳动关系法》中的雇员,享有结社权和集体谈判权。作为劳动关系认定规则的重要补充,经济现实测试标准日后被多部联邦法规吸收,例如《公平劳工标准法》[12]和《家庭医疗和休假法》。[13]由此可知,国家公权力的介入具有两面性,不宜片面将其视为我国集体协商失灵的根本原因。

持劳动法标准过高说的学者认为我国制度外群体性劳动争议激增且失范的一个重要原因在于,现行劳动法律、法规中过高的劳动法标准经媒体宣传后,给劳动者造成了较高的心理预期,导致制度外群体性劳动争议激增。具体而言,过高的社会保障标准和复杂的程序设计、《劳动合同法》中的一些新的法律责任以及对劳务派遣的从严规制为劳资纠纷的发生埋下了隐患,并成为群体性劳动争议发展的新动力。[14]

劳动法标准过高说值得进一步商榷:第一,我国某些劳动法标准看似严格,实则不然。以《劳动合同法》中饱受质疑的解雇保护制度为例,虽然雇主须具有法定解雇理由方能合法实施解雇行为的规定可谓严格,但违法解雇行为所产生的法律责任仅限于时间基数和数额基数双封顶的经济赔偿金,而不涉及包括美国在内的部分国家中可能施加的巨额惩罚性赔偿。就此而言,我国解雇保护制度的行为模式设置较为严格,但法律后果的配置则相对宽松,解雇保护制度的强度整体上处于中等水平;[15]第二,在中观层面集体协商流于形式、微观层面“资强劳弱”的现实背景下,宏观层面的劳动法标准是保护劳动者劳动权益的主要载体,承受着不能承受之重。在此语境下,试问难道降低劳动法标准可以减少制度外群体性劳动争议的发生吗?答案显然是否定的,且此举极有可能加剧制度外群体性劳动争议爆发。我国劳动法标准整体上不存在过高一说,更不应是集体协商失灵的根本原因。

劳动三权缺失说是学界较为主流的观点。“我国的集体协商法由于缺乏‘争议权’等集体劳动权而在追求劳动关系的正义之路上蹒跚难行”。[16]更有学者直言:“当前我国集体协商流于形式……根本原因就在于劳工缺乏团结权的前提和集体行动权的保障。这是我国集体协商制度流于形式的总根源”。[17]

欧美国家的劳动法制度以劳动者的团结权、集体协商权和集体行动权为内核,但这种以劳动三权为基础构建的劳动法制度具有被迫性和盲目性。以美国为例,由于较之于其他工业化国家而言,美国雇主最为抵制工会(目前有超过40%的劳工希望被工会代表,但因雇主抵制,仅不到8%的劳工成功加入工会,约3000万劳工未能如愿加入工会),[18]且劳动法制度并未要求雇主必须自行组建或承认工会,为矫正单个劳工同雇主间的不平衡议价能力,《国家劳动关系法》让企业化运作的多个工会通过相互竞争来招募雇员,赋予在协商单元中获得多数人支持的工会排他性代表雇员同雇主进行交涉的权利,并允许雇员和工会采取集体行动向雇主施压(详见本文第二、三部分),从而通过市场机制实现雇员的劳动三权。这种市场化的多元工会制度受制于市场本身的盲目性。随着20世纪四十年代劳工运动的蓬勃发展,工会实施了一些暴力胁迫、垄断劳动力市场、对雇主上下游企业进行间接抵制、相互间恶性竞争等行为,加之工会官员内部贪腐问题层出不穷,曾一度引发全社会对工会力量过于强大和非理性的担忧。[19]反观我国,《工会法》第10条以及《集体合同规定》第32条分别将建立工会和进行集体协商规定为用人单位的法定义务,即国家直接以立法的方式为劳动者结社和集体协商提供制度保障。就此而言,我国的劳动者和工会并不面临欧美国家那样巨大的结社和集体协商压力,也不存在欧美国家那样紧迫的集体行动需求。中外集体劳动关系运行环境和治理路径差异较大,劳动三权缺失说套用欧美国家劳动法概念直接诠释我国集体劳动关系具体情境的解释力不足,其并非我国集体协商失灵的根本原因。

另一个主流观点为工会代表性不足说。[20]有调研数据显示:85%的劳动者对工会在集体协商中的作用不予肯定。[21]有观点直言:“解决工会的代表性和独立性问题……是集体协商谈判制度得以推行的关键所在”。[22]一些学者以2010年“职工绕开原企业工会而自行与资方就加薪问题进行协商并达成协议”的南海本田事件为例阐释工会代表性不足问题。[23]

当工会由企业自上而下组建,且工会领导人由企业直接任命时,劳动者倾向于抛弃无法切实代表自身利益的工会转而直接与雇主交涉。工会代表性不足说描绘了工会脱离劳动者的现实图景,但无法解释在工会代表由职工直选产生的情形下,工会为何依然面临无法有效维护劳动者利益和约束劳动者行为的困境。例如,2013年南海本田再次爆发罢工事件。[24]提升工会代表性在短期内有助于引导劳动者通过集体协商解决眼前纠纷。但长期而言,其并未充分发挥集体协商识别和预防劳资纠纷的作用。是故,工会代表性不足是我国集体协商失灵的一个原因,但非根本原因。

学者们的上述观点虽具有不同程度的解释力,但并未准确识别我国集体协商失灵的根本原因。实践是检验真理的唯一标准。何为集体协商失灵的根本原因?对该问题的解答应回归到我国集体劳动关系实践。实践表明,在未生搬硬套欧美国家劳动三权概念、在政府的积极推动以及未改变现行工会体制的前提下,在浙江温岭羊毛衫行业和武汉餐饮行业中,处于相同或者相近工作岗位的劳动者因在经济利益诉求上具备同质性、在情感沟通上具备同理心而构成了较为紧密的利益共同体,形成了较强的凝聚力,得以倒逼工会切实代表劳动者同用人单位就工资等问题有效展开讨价还价式的集体协商以及签订集体合同,对保障相关从业人员的待遇和稳定集体劳动关系发挥了重要作用。其中,浙江温岭羊毛衫行业的工资集体协商模式曾获温家宝总理“总结和推广”的批示。[25]武汉餐饮行业的工资集体协商作为全国典范被全总要求在全国推广。[26]在我国集体协商普遍失灵的现实语境下,这些集体协商的成功范例从反面印证了劳动者因岗位、职责、技术、劳动条件和待遇以及相互间交流频率的差异,易出现利益分化甚至利益对抗,致使集体协商内生动力严重不足。换言之,当一部分劳动者的利益同另一部分劳动者的利益无关紧要时,实难奢望彼此将为维护对方的利益而奔走呐喊;甚至在一部分劳动者的利益同另一部分劳动者的利益呈现出此消彼长的关系时,劳动者之间本身构成对抗性竞争关系,更遑论互帮互助。本文认为,被工会代表的劳动者因难以构成紧密的利益共同体而缺乏必要的凝聚力是我国集体协商失灵的根本原因,探索破解我国集体协商困境的对策应基于此而对症下药。

二、传统路径解决我国集体协商失灵问题的反思

解决我国集体协商失灵问题的传统路径大致有:①罢工权路径;②工会直选路径;③行业集体协商路径。基于我国国情,结合集体协商失灵的根本原因,对传统路径进行反思和检视方可因地制宜地提炼出破解困境对策的理性思路。

将我国集体协商失灵归罪于劳动三权缺失的学者,对欧美国家的劳动三权推崇备至,尤以主张罢工权为甚。[27]理论层面的罢工权路径呼吁模仿欧美国的罢工制度,即从罢工主体正当性(主体须为经工会授权的劳动者,若非工会领导发起,则为非法的“野猫罢工”)、目的正当性(限于重启集体协商,促使达成集体合同)、程序正当性(须经过特定时间的“冷冻期”,并提前告知雇主)、手段正当性(不得使用暴力,不得污蔑雇主,不得对同劳资纠纷无直接关联的其他主体实施间接抵制)等要件为切入点进行制度设计。[28]该路径寄希望于在赋予劳动者经济性罢工权利的同时,将制度外的群体性劳资纠纷引入制度内的法制轨道。

值得反思的是:我国承认有条件的罢工权能否像欧美国家那样实现重启集体协商、促使签订集体合同,进而有效调整集体劳动关系之目的吗?罢工在经济和社会层面具有破坏性,惟因在劳资双方集体协商陷入僵局时,工会可借此向雇主施压,迫使雇主重回谈判桌并提高达成集体合同的可能性,是故被欧美劳动法认可。以美国为例,劳动法制度的根本目的在于促使劳资双方尽可能通过集体协商自行就劳动条件和待遇、劳动争议的解决达成集体合同,实现产业和平。美国前劳动关系委员会主席John H. Fanning曾告诫:“我们必须始终牢记《国家劳动关系法》的目的就是促进集体协商”。[29]罢工权作为集体协商权的保障,其意义在于:当集体协商陷入僵局时,工会可通过经济压力迫使雇主重回谈判桌。罢工权本身并不能直接调节和稳定集体劳动关系,惟因原本陷入协商僵局的雇主可能迫于经济压力重回谈判桌,并重启集体协商而具有工具性价值。具体而言,面对具有充分结社权和集体协商权的劳动者,[30]雇主在善意协商义务[31]和强制性协商事项[32]等制度的约束下,较可能重返谈判桌,并在适度妥协的基础上达成集体合同,从而使对峙的劳动关系回归理性。反观我国,雇主善意协商义务、强制性协商事项、信息披露以及不当劳动行为制度缺失或不完备,即使获得罢工权的劳动者能迫使雇主重回谈判桌,也恐难理性地展开集体协商,进而达成行之有效的集体合同。是故,停留在我国理论层面的罢工权路径的潜在工具性价值较弱,可行性不足。

将我国集体协商失灵归因于工会代表性不足的学者寄希望于通过劳动者直选企业工会主席来破解集体协商困境。[33]更有学者主张效仿欧美国家的劳动法制度:在允许劳动者自由组建工会的基础上直选工会主席。[34]值得注意的是,欧美国家工会直选有着特定的前提条件和运行环境。以美国为例,其工会组织呈现出高度多元化、民主化和市场化特征。多元化表现为,在同一地域,或同一产业,或同一企业中可能存在多个相互竞争的工会。不同的工会通过演讲、发放宣传资料、打广告等方式相互竞争。获得多数雇员支持的工会方能作为雇员的排他性代表同雇主展开集体协商。民主化集中表现为,1947年《塔夫特—哈特利法》(Taft-Hart- leyAct)在修正《国家劳动关系法》时对工会的代表资格引入了撤销程序,即任何雇员都可以协商单元中的多数人不希望被目前的工会代表为由,向国家劳动关系委员会(National Labor Relations Board)申请撤销工会的代表资格。[35]如果国家劳动关系委员会认定工会确实存在代表性问题,将通过选举来重新确认雇员的意愿。市场化表现为,工会作为独立于雇主的实体,同其它实体组织一样致力于“投资—收益”最大化。[36]具体而言,工会为努力招揽新会员并收取会费,故而凭借其专业的协商技术和丰富的协商经验代表会员同雇主展开集体协商,并为会员争取更优厚的劳动条件和待遇。协商行为具有高度的商品化属性,非工会会员也可能因为享受了集体协商带来的好处而负有支付会费的义务。[37]企业化的运作模式使得美国工会具备较大的经济[38]和人事独立性。

受一元工会模式和企业工会结构的影响,我国工会市场化程度较低,经济独立性不足。虽然劳动者直选工会主席可临时提高工会的代表性,但因工会缺乏市场竞争和退出机制,且在经济上严重依赖企业,直选出的工会代表和工会主席可能陷于同自己的上司进行协商的窘境,难以有效维护劳动者权益。[39]已有的工会直选实践表明,集体行动后直选出的工会主席和工会代表具有临时性。随着事件的解决和上级组织的退出,加之雇主事后打击,这种临时性的组织形态恐将迅速瓦解。在高流动率的推动下,劳动者往往再次回归到相互陌生的原子化状态。长效性劳资风险疏解机制的缺失导致同一个问题在同一个企业在不同时间反复引发劳资纠纷。[40]

针对企业工会独立性不足,不少学者主张行业集体协商路径,建议将集体协商的层级由企业层面提升至行业层面,以摆脱企业对工会的控制。[41]我国《工会法》《劳动合同法》《集体合同规定》中的集体协商制度呈现出以企业层面为主,区域和行业层面为辅的基本格局。《集体合同规定》未提及区域和行业层面的集体协商;《工会法》第10条仅对行业工会的建立作有粗略的原则性规定;《劳动合同法》第53条将区域性和行业性集体协商限制在县级以下的建筑业、采矿业、餐饮服务业中。这些制度设计客观上为企业控制工会提供了便利。

2015年《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》强调,“深入推进区域性、行业性工会和县(市、区)、乡镇(街道)、村(社区)、工业园区工会组织建设,健全产业工会组织体系”,将区域和行业集体协商视为构建和谐劳动关系的重要举措。强化行业集体协商,并使其落到实处面临以下疑惑:①如何平衡不同雇主的劳动者之间不同甚至对立的利益诉求?②如何确保特定区域内相关行业中不同雇主的劳动者得以充分沟通交流,从而具备被行业工会统一有效代表所需之情感纽带?行业集体协商真正发挥调节和稳定集体劳动关系的作用须处理好不同雇主的劳动者间的相互关系,确保劳动者在经济利益诉求上具备同质性、在情感沟通上具备同理心,从而形成必要的凝聚力。否则,将因不同雇主中劳动者的利益分歧、情感纽带缺失或沟通不畅而举步维艰。

在实然层面,上述传统路径并未攻克我国集体协商失灵这一顽疾。究其原因,第一,如本文第一部分所述,被工会代表的劳动者未构成利益共同体而缺乏凝聚力是集体协商失灵的根本原因。传统路径并未在准确甄别该根本原因的基础上对症下药。第二,学者们开出的药方或是在现阶段不具有可行性,或是因副作用过大违反比例原则而收效甚微。一方面,中外集体劳动关系运行的内部机理和外部环境差异显著,[42]机械套用欧美国家劳动法概念诠释我国集体劳动关系具体情境的解释力不足;另一方面,在一个国家的现行社会体制下寻求解决劳工问题的对策乃国际通行惯例。这在集体劳动关系较为成熟的美国也是如此。颁行于1935年的《国家劳动关系法》如今已在许多方面已脱离社会发展,“其理应被其它制度完全替代,但考虑到政治体制上的阻力,并不大可能对该法进行即刻的和大规模的改革”。[43]事实上,“自19世纪八十年代以来,美国劳工运动中最大的一个特征就是在现行的社会制度中,通过私人方面的经济行为来实现一些现实的目标,而非通过政治改革来重塑美国的社会和经济制度”。[44]就我国而言,“我国工会的性质与西方不同,这必将决定我国集体劳动关系的作用发挥及法律构建与西方存在差异,这是探讨我国集体劳动关系法律目标的前提和基础”。[45]效仿欧美国家的罢工权路径和工会直选路径涉及较大程度的工会体制改革,其并非破解我国集体协商困境的良策。综上,在现行工会体制下因地制宜地强化被工会代表之劳动者的凝聚力是探索破解我国集体协商困境之对策的理性思路。

三、美国集体协商制度考察及启示

囿于我国集体协商起步晚、制度瓶颈大、实践经验不足,我国集体协商制度的完善有必要在比较法的视野下展开。然而,我国劳动法制度整体上受欧洲大陆国家立法影响较重,这导致针对我国集体协商失灵问题而展开的比较法研究多以中欧比较为主。但值得注意的是,国际劳工组织最新的数据显示,欧陆国家的工会密度整体较高,尤以北欧国家为甚。例如意大利为34.4%、挪威为52.5%、比利时为54.2%、芬兰为64.6%、瑞典为67%、丹麦为67.2%、冰岛为90.4%。[46]这说明中国和多数欧陆国家的劳动关系治理路径大相径庭。我国以微观层面的个别劳动关系协调和宏观层面的劳动基准干预为主,中观层面的集体劳动关系自治为辅;与此形成鲜明对比的是,欧陆国家整体上以中观层面的集体劳动关系自治为主,微观层面的个别劳动关系协调和宏观层面的劳动基准干预为辅。鉴于此,在针对集体协商制度展开比较法研究时,若将目光投向欧洲大陆之外的国家或许更有新意。较之于欧陆国家而言,美国在劳动关系治理路径、集体协商的层级、劳动力人口数量、产业结构、国土面积和经济总量方面都和我国更具有同质性(美国集体劳动关系持续萎缩,目前的工会密度仅为10.3%)。尤为重要的是,就如何确保被工会代表的劳动者在经济利益诉求上具有同质性、在情感沟通上具有同理心,从而形成必要的凝聚力而言,美国劳动法对合理协商单元的认定及其集体劳动关系实践均对破解我国集体协商困境颇具借鉴意义。是故,基于我国国情,在批判性借鉴美国集体协商制度的基础上探索破解我国集体协商困境的应对之道或许更具有比较法价值。

美国工会以协商单元(bargain ingunit)为单位对雇员进行结社,并基于此同雇主展开集体协商。《国家劳动关系法》第9条(a)款规定:“为实现对工资、工时或其它劳动条件进行集体协商之目的,被一个合理单元中大多数雇员选择或者指定的协商代表是该单元中所有雇员的排他性协商代表。[47]协商单元是美国集体协商制度的重要基础,[48]产业关系实践中,其运行机制如图1所示”。

  

  图1美国集体协商运行机制

美国工会进行结社时,首先需要斟酌的是协商单元的范围,即其意欲代表的协商单元由哪些岗位上的雇员构成。协商单元范围的大小决定了工会是否得以获得雇主对其代表资格的认可,或是否有权利向国家劳动关系委员会提出选举申请。工会越是能证明特定协商单元中存在相当一部分雇员支持其作为协商代表,其代表资格越容易获得雇主认可。在雇主不认可工会代表资格时,若工会能向国家劳动关系委员会证明其拥有特定单元中30%以上的雇员支持率,[49]便可向国家劳动关系委员会申请进行工会代表资格选举。选举时,获得协商单元中多数雇员支持的工会方可代表雇员同雇主展开集体协商。

在多个工会相互竞争,或雇主对工会的代表身份存有疑义而触发国家劳动关系委员会举行选举时,国家劳动关系委员会必须依职权确认哪些工作岗位上的雇员是适格选民。[50]《国家劳动关系法》第9条(b)款规定:“为确保雇员可全面行使结社和集体协商权,国家劳动关系委员会应当在每个案件中确定以雇主为单位,或以职业为单位,或以工厂为单位,或以它们中的一部分为单位的协商单元是否合理”。[51]国家劳动关系委员会对合理协商单元的认定是整个集体协商制度的核心,对产业关系的影响极为深远(详见表1)。

  表1协商单元的结构对产业关系的影响

如表1所示:①雇主一般支持较大的协商单元。但对工会而言,较大的协商单元更难结社;②较大的协商单元可能会覆盖具有不同技能、态度和利益的雇员。人员的组成越多元化,越可能产生利益分歧,从而削弱工会公平代表协商单元中所有雇员的能力;③工会的协商代表须从协商单元中的雇员处获得经济支持,因此,协商单元的规模和结构影响工会代表的规模和结构;④在较小的更同质的单元中,单个雇员更可能通过民主的方式发出自己的声音,从而被更有效地代表。在较大的单元中,单个雇员对工会政策的影响力被稀释;⑤工会成功结社后,协商单元越大,工会集体协商和执行集体合同的能力越强;⑥碎片化的协商单元将对雇主造成管理和经济上的困扰,因为这种类型的协商单元容易被工会结社,且频繁的协商将导致更高的管理成本;⑦同一雇主中,被不同工会代表的碎片化的协商单元常因不同工会不确定的代表地位问题而产生争议;⑧较大的协商单元在协商陷入僵局时存在更大规模的停工风险。在较小的协商单元中,雇主可将业务从一个因罢工而停产的单元转移到另一个正常生产经营的单元。[52]总体而言,不同的工会和不同的雇主对协商单元的选择偏好不同,这取决于其所处产业的性质和劳动力的组成结构。

司法实践中,为确保同一个协商单元中的雇员具有较大同质性和凝聚力,国家劳动关系委员会持续采用利益共同体标准(community of interest standard)对协商单元的合理性进行认定,其裁决一般受到法院尊重。[53]利益共同体标准既排除了过大的、雇员同质性较低的协商单元,也排除了受到不合理限制的过小的协商单元。“利益共同体标准本身并无严格的和简捷的定义,也没有列举需要考量或排除的因素。协商单元的认定必须在个案的基础上通过对有关因素进行全盘衡量后才能确定。这些因素包括:同其他雇员相比,被主张的单元中的雇员是否具有不同的工资、工时、福利计算方法,是否有着不同的管理和培训模式,是否具备不同的技能,是否同其他雇员之间的交流不那么频繁,他们的工作职责是否同其他雇员的工作职责融为一体,是否他们之前就是一个独立的协商单元等”。[54]

《国家劳动关系法》在授权国家劳动关系委员会对合理协商单元进行认定的同时,也对其自由裁量权作出了限制:[55]①禁止将同时包含专业雇员和非专业雇员的协商单元认定为合理协商单元,除非大部分专业雇员投票支持这种单元结构;[56]②为保障以职业为依据而划分的协商单元被分开代表,不得基于之前的认定而裁决由相同职业的雇员组成的协商单元不合理;③同时包含安保人员和非安保人员的协商单元不能被认定为合理协商单元;[57]④雇员结社的程度不能作为认定合理协商单元的决定性因素。[58]

由于《国家劳动关系法》本身对认定合理协商单元的规定极为简单,加之其对国家劳动关系委员会的排他性授权,后者在认定合理协商单元时享有极大的自由裁量权。以个案裁判为基础的协商单元认定方式因行业惯例、协商历史、管理方式、薪酬待遇模式、公司结构、雇员交换和交流频率、结社程度、雇员意愿等方面的差异而呈现出较大的不可预期性和不稳定性,[59]时常成为劳资双方争议的焦点以及雇主拒绝集体协商的抗辩理由。尤其在企业并购时,在合并前代表不同协商单元的多个工会可能争相要求代表合并后的整个协商单元。[60]对此,国家劳动关系委员会先后尝试通过行政裁决和行政法规的形式明确合理协商单元。

在行政裁决层面,20世纪六十年代以来,鉴于较小的协商单元可确保雇员利益更为同质化以及在进行集体协商时雇员享有较大程度的自我决策权,国家劳动关系委员会开始将单一地点协商单元推定适用于集团型企业,即将集团型企业中不同地点的分支机构的雇员推定为独立的利益共同体。在Sav-onDrugs案[61]中,国家劳动关系委员会意识到将位于不同地点的多个连锁药店认定为一个协商单元有损零售行业中雇员的结社权,进而认定单独的一个商店构成合理协商单元。在Haag Drug Co. Inc.案[62]中,国家劳动关系委员会对单一地点协商单元推定的合理性阐释如下:“一个单一零售店的雇员组成了一个同质的、可识别的、独特的集体。他们在空间上独立于其它零售店中的雇员,他们在自己的经理的直接领导下从事的工作一般有别于其它零售店的雇员,他们的工作任务独立于其它零售店雇员的工作任务。因此,他们面对的问题和存在的不满完全是他们自己特有的,不必然引起其它零售店雇员的共鸣。”在Dixie Belle Mills案、[63]Metropolitan Life Insurance Co.案[64]和Hawai National Bank案[65]中,单一地点协商单元推定先后被适用于制造业、保险业和银行业。

若意欲推翻单一地点协商单元推定,雇主需要基于“公司对所有分支机构进行集中管理以及所有分支机构的业务是一个高度融合的整体”等事实证明所有或多个分支机构或部门中的雇员构成一个紧密的利益共同体,以至于单一地点协商单元中的雇员不具备被独立代表的基础。[66]例如在Meijer Supermarkets, Inc.案[67]中,国家劳动关系委员会基于所有连锁超市的雇员适用统一的薪酬福利方案、统一的不满投诉制度、高度集中的管理制度,每个超市仅具备最低限度的自主管理权,超市之间地理位置相互毗邻,不同超市的雇员具有相似的技能和经验从而可对他们进行换岗的事实,认定所有超市构成一个合理的协商单元。

1974年修正后的《国家劳动关系法》适用于所有医院。[68]一方面,由于医疗机构中有超过125种独立的职业分类,[69]且从事每种职业的雇员群体在理论上均可单独构成一个协商单元,国会担忧协商单元激增将导致多个协商单元之间围绕劳动条件和待遇相互攀比,从而引起医疗成本上升以及医疗行业劳动关系混乱。[70]对此,参议员塔夫特(Taft)曾告诫国会:“医疗机构的成本必须维持在一个合理的水平,从而使得各经济部门的美国人民得以获得足够的医疗服务”;[71]另一方面,协商单元越小,越有利于工会对在医院工作的雇员展开结社,并为其争取更为优厚的劳动条件和待遇。如何在医疗机构雇员的劳动权利和社会公共利益之间进行平衡,存在巨大分歧,这是国家劳动关系委员会适用利益共同体标准认定协商单元最为棘手的问题。[72]

为解决该难题,经过近两年的征求民意和立法听证,国家劳动关系委员会基于利益共同体标准,在充分考虑雇员的“工资、福利、工作条件是否具有利益相似性,教育经历、技能、接受的管理是否具有同质性,雇员之间相互交流的频率以及之前的协商历史”等因素后,最终于1989年4月21日首次以行政法规的形式对特定行业的协商单元出台了分类标准,[73]并获得联邦最高法院认可。[74]具体而言,在主张协商单元时,以下分类将构成唯一合理的协商单元,但劳工组织可基于以下分类而主张对不同协商单元进行任意组合:①护士;②医生;③除护士和医生外的专业医护人员;④技术人员;⑤后勤维护人员;⑥文职人员;⑦除技术、后勤维护、文职和安保人员外的非专业医护人员;⑧安保人员。另外,若出现一个单元中仅有5个或以下雇员的特殊情况,国家劳动关系委员会将通过个案裁决的方式认定合理协商单元。此种分类表明:一方面,为维护医疗机构承载的社会公共利益,国家劳动关系委员会表现出对国会议员“避免协商单元激增”告诫的尊重,即在医疗机构超过125个职业分类中,最多仅允许8个独立的协商单元被分开代表;另一方面,为维护雇员的劳动权利,国家劳动关系委员会以利益共同体为基础,对协商单元进行了必要的分类和细化。

虽然目前中美劳动关系的治理路径在整体上存在相似性,即都以微观层面的个别劳动关系协调和宏观层面的劳动基准干预为主,以中观层面的集体劳动关系自治为辅,但形成这种局面的过程和原因恰好相反。美国集体劳动关系的衰落是工会力量在高度自由化的市场经济体制下由强转弱的必然结果,[75]也是其工会组织发展的高级形态。我国集体劳动关系不发达,仍处于婴幼儿阶段,其原因是集体劳动关系制度不合理以及工会组织不成熟。中美集体劳动关系的不同形态和制度差异致使中美集体协商模式迥异,对其进行比较分析有助于洞悉破解我国集体协商困境的具体对策(见表2)。

  表2中美集体协商模式比较

如表2所示,美国工会以利益共同体标准为基础对协商单元中的雇员进行结社。因行业惯例、产业结构、管理方式、劳动技能、工作岗位、劳动条件和待遇等因素的差异,工会可以雇主、职业、工厂(分支机构),或上述三者中的一部分为单位主张合理协商单元并展开结社。结社成功的工会将成为协商单元中全体雇员的排他性协商代表,有权利同雇主或雇主组织展开集体协商。美国集体协商市场化程度较高,意欲提高劳动条件和待遇的雇员以及致力于招募更多会员并获得更多会费的工会是集体协商的主要推动力。20世纪七十年代以来,美国企业在应对全球经济一体化冲击时为获得最大程度的人事决策权而逐渐退出多雇主协商模式,国家层面和产业层面的集体协商日益瓦解,企业层面的集体协商开始兴起。产业关系实践中,为鼓励工会代表雇员同雇主就劳动条件和待遇展开集体协商,国家劳动关系委员会倾向于支持工会主张较小协商单元的偏好(例如单一地点合理协商单元推定、将结社程度作为认定合理协商单元的一个重要因素)。总体而言,美国集体协商呈现出“小而精”的特征,其集体协商制度的精髓在于基于利益共同体标准划分合理协商单元,确保被工会代表的协商单元中的雇员构成紧密的经济利益共同体,形成必要的凝聚力。与此形成鲜明反差的是,我国的集体协商呈现出“大而全”的特征:工会不区分雇员工作岗位、工作职责、劳动技能、管理模式、劳动条件和待遇以及雇员间交流频率的差异,统一对所有雇员进行结社,即工会结社的主要标准为是否受雇于同一雇主。结社成功后的工会笼统地代表全体雇员同雇主展开集体协商。在这种“大而全”的集体协商模式中,相当一部分雇员因利益诉求差异较大,甚至存在利益冲突而难以构成经济利益共同体,不具备被工会有效代表所须之凝聚力,不利于集体协商制度发挥其调整和稳定劳动关系的应有功效。因此,囿于集体协商内生动力不足,政府为提升集体合同的签订率,错位为集体协商的主要推动力。

四、完善我国集体协商制度的具体对策

美国劳动法用于认定合理协商单元的利益共同体标准虽颇具借鉴价值,但中美国情有别,诚如孟德斯鸠所言:“法律是为某国的人民而制定的,所以理应十分贴切地适用于该国民众;如果这些法律适用于另一个国家,那只是极其偶然的事”。[76]从我国基本国情出发,结合对美国劳动法制度的批判性借鉴,“在现行工会体制下强化被工会代表之劳动者的凝聚力”这一目标可通过以下对策实现。

第一,以利益共同体为基础划分协商小组分别进行集体协商。我国工会不区分雇员的工作岗位、劳动技能、管理模式、劳动条件和待遇以及雇员间交流频率等方面的差异,笼统地在企业或行业层面代表全体雇员同雇主展开集体协商。这种“大而全”的集体协商模式瑕疵显见:

①不同岗位的雇员一般存在较大的个体性差异,往往具有不同甚至对立的利益诉求;②不同工作地点的雇员常常因缺乏充分的沟通和交流而不具备齐心协力同雇主讨价还价所须之资讯互通和情感纽带。因此,雇员难以形成一个利益共同体,缺乏被工会有效代表所须之凝聚力。受美国劳动法基于利益共同体标准认定合理协商单元的启示,我国可在未来修改《工会法》时建构类似的制度让企业工会或者行业工会代表不同的雇员群体分别同雇主展开集体协商,有的放矢地签订集体合同,从而为“强化劳动者的凝聚力”提供制度保障。具体而言,可考虑将现行《工会法》第20条第2款修改为:“工会依据劳动者工作岗位、劳动技能、管理模式、劳动条件和待遇以及劳动者之间交流频率等因素对劳动者进行分组,并代表这些协商小组中的劳动者分别同用人单位展开集体协商,签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过”。

值得注意的是,如前文所述,美国工会组织面临竞争性的结社压力,因而在结社时工会倾向于主张较小的协商单元,但协商单元数量过多将导致协商力量分散以及雇主行政管理成本上升。与美国不同的是,我国《工会法》第10条规定,有会员25人以上的企业、事业单位、机关应当建立工会。在一元工会体制下,我国工会并不存在实质性的结社压力。依此逻辑,我国工会对雇员群体进行分组并分别代表不同协商小组的雇员展开集体协商时,可在确保协商小组中的雇员构成利益共同体的基础上适当扩大协商小组的范围,从而强化协商小组中工会的谈判力量、降低雇主的管理成本。笔者认为,借鉴利益共同体标准,依据人社部的职业分类,[77]结合各雇主的主营业务范围,在具体的集体协商实践中,可考虑将雇员群体划分为:主营业务专业技术岗位、主营业务非专业技术岗位、非主营业务专业技术岗位以及非主营业务非专业技术岗位协商小组,并由工会分别代表之同雇主展开集体协商。以上汽大众汽车有限公司为例,[78]可将其研发人员纳入主营业务专业技术岗位协商小组,将车间工人、销售人员纳入主营业务非专业技术岗位协商小组,将法务、会计人员纳入非主营业务专业技术岗位协商小组,将安保、工勤人员纳入非主营业务非专业技术岗位协商小组。

第二,在部分民生行业中对协商小组的划分进行行政指导。大多数情形下,美国产业关系实践中的劳资双方可依据岗位分类、行业惯例、产业结构、协商历史、管理方式、劳动技能、劳动条件和待遇等因素自行协商确定合理协商单元的范围。若劳资双方对产生分歧,国家劳动关系委员会将以个案裁判的方式认定合理协商单元的范围。总体而言,美国劳动法为产业关系自治预留了充分的空间,未过多干预。但值得注意的是,为确保医疗行业劳动关系稳定以及医疗机构的成本维持在合理的水平,国家劳动关系委员会首次以行政法规的形式对医疗机构中的合理协商单元作出规定。受此启示,由于我国集体协商起步较晚、集体劳动关系自治程度较低,且工会普遍不敢谈、不会谈,甚至不想谈,劳动行政部门可考虑借鉴美国利益共同体标准,依据岗位分类,产业结构、管理方式、劳动技能、劳动条件和待遇等因素在一些雇员利益诉求差异显著的民生行业中,[79]通过部门规章授权劳动行政部门对协商小组进行具体划分,引导工会代表不同协商小组的雇员分别同雇主展开集体协商,有针对性地签订集体合同,力求产生“小而精”之集体协商模式的示范效应,从而提高“强化劳动者凝聚力”的可操作性。具体而言,人社部可考虑将现行《集体合同规定》第7条修改为:“县级以上劳动保障行政部门可根据实际情况在本行政区域内劳动者利益诉求差异较大的行业中对协商小组的划分制定具体的方案,对用人单位与本单位职工开展集体协商、签订、履行集体合同的情况进行监督,并负责审查集体合同或专项集体合同”。

第三,在县级以下区域强化全行业集体协商。针对我国企业工会独立性不足的现状,不少学者推崇行业层面的集体协商。更有学者认为《劳动合同法》第53条的规定“将行业集体合同的层次限制在县级以下区域,已远远落后于实践的发展”,并指出“推行行业工资集体协商,尤其是县、市级以上的行业工资集体协商,有利于维护职工权益,能真正体现工会在政府、雇主面前代表职工的主体资格,体现社会对工会地位的认可”。[80]但随着全球经济一体化进程的加速,技术变革和国际竞争对企业的影响日趋明显。世界范围内,雇主一般倾向于降低集体协商层级至企业层面甚至工厂层面,即依据自身生产经营状况量体裁衣式地同工会确定雇员的劳动条件和待遇,从而获得更灵活的人事决策权。于是,我国集体协商层级的选择面临双重压力。一方面,超越企业层面的集体协商可强化工会的独立性,对现阶段改善我国集体劳动关系而言具有合理性;另一方面,在较低层级上展开集体协商符合世界趋势,可使企业具备一定的市场灵活性以应对国际竞争的冲击。我国幅员辽阔、产业结构和劳动关系形态复杂,西欧和北欧国家传统上采用的国家层面上的集中协商模式不适合我国。本文认为,我国应以《劳动合同法》第53条之规定为基础,对“等”字做扩大解释,在县级以下区域(包括县级)的各行业中强化行业集体协商,使其不限于“建筑业、采矿业、餐饮服务业”,从而在强化劳动者凝聚力的同时兼顾工会的独立性。理由有二:①行业集体协商可在一定程度上摆脱企业对工会的过度干预,有助于增加工会的独立性;②受美国劳动法单一地点合理协商单元推定之启示,我国行业集体协商的区域不宜过广,限制在县级以下(包括县级)为宜,否则不同企业中的雇员将因地区经济发展水平的差异以及地理位置相距较远等因素难以构成经济利益共同体,缺乏被行业工会有效代表所需之凝聚力。

五、结语

长期以来,我国主要依赖宏观层面的劳动基准干预和微观层面的个别劳动关系规制对劳动关系进行治理,中观层面的集体劳动关系自治收效甚微。政府通过调整劳动基准对劳动力市场直接进行干预虽强而有力,但其副作用不可小觑,应保持谦抑性。以美国最低工资立法为例,数据表明,“最低工资每上升10%,就会使青少年就业减少1%-3%”。[81]在个别劳动关系中,劳资力量对比失衡,劳动者的弱势地位和从属性迫使《劳动合同法》不得不对劳动者进行高强度倾斜保护。然而,在目前世界经济复苏乏力、国内进出口贸易疲软、用工成本持续上升、经济由高速增长转向中高速增长的宏观经济背景下,《劳动合同法》饱受质疑,承受着不能承受之重。是故,在现行工会体制下寻求劳动法应对集体协商困境之道,使其切实发挥集体协商制度稳定和协调集体劳动关系之功效肩负着前所未有的时代使命。

(责任编辑:邓峰)

【注释】

       *广东外语外贸大学法学院副教授。本文受到国家社科基金后期资助项目(项目编号:18FFX006)的资助。

  [1]2017年12月全总宣称,2016年底全国签订集体合同[242].2万份,覆盖企业679.4万家、职工2.9亿人有31个省级行政区域提前1年完成建制率目标。参见郑莉:“《中华全国总工会深化集体协商工作规划(2014—2018年)》阶段性目标任务基本完成——全国签订集体合同覆盖职工近3亿”,《工人日报》2017年12月19日,第7版。

  [2]2011年至2016年劳动领域爆发的群体性事件分别为:185、382、656、1378、2726、2663起。2011年至2015年的年平均增长率高达95.92%,几乎每年翻一番。2016年的次数虽轻微回落,但仍处高位See James Griffiths:“China on Strike”,https://edition.cnn.com/2016/03/28/asia/china-strike-worker-protest-trade-union/index.html,last visited on 13 June 2018;“A testing time for the China model”,https://www.demdigest.org/testing-time-china-model,last visited on 13 June 2018.

  [3]参见许叶萍、石秀印:“中国集体谈判的困境与中国的一统制传统”,《江苏社会科学》2013年第2期,第1—4页。

  [4]参见杨涛:“广东工会改革研究——基于非公有制企业职工参与的视角”,《中国劳动关系学院学报》2019年第4期,第53页。

  [5]参见吴延溢:“论工资集体协商中的政府责任”,《时代法学》2012年第4期,第5页。

  [6]参见沈琴琴:“基于制度变迁视角的工资集体协商:构架与策略”,《中国人民大学学报》2011年第5期第15页。

  [7]参见王黎黎:“澳大利亚集体谈判制度的分析与借鉴”,《西华大学学报(哲学社会科学版)》2013年第6期,第63页。

  [8]参见王天玉:“工资集体协商行为主观要件的法律塑造——以美国劳资善意谈判义务为借鉴”,《社会科学战线》2015年第9期,第242页。

  [9]周秋琴、张水娟、孙文平:“论企业和职工利益共享机制的建构——基于江苏镇江市工资集体协商制度的实证分析”,《江苏社会科学》2013年第4期,第107页。

  [10]康智:“关于工资集体协商机制有关问题的思考”,《中国劳动关系学院学报》2011年第6期,第61页。

  [11]NLRBv. Hearst Publ’ns, Inc.,322U. S.111(1944).

  [12]Julien M. Mundele,“Not Everything that Glitters is Gold,Misclassification of Employees: The Blurred Line between Independent Contractors and Employees under the Major Classification Tests”,Suffolk Journal of Trial & Appellate Advocacy, Vol.20,2015,p.275.

  [13]See 29C. F. R.§825.105(2012).

  [14]参见董保华:“劳动领域群体争议的法律规制”,《法学》2017年第7期,第44-45页。

  [15]参见杨浩楠:“完善我国解雇保护法律制度的思路和对策——基于中美解雇保护机制的比较”,《法学》2016年第3期,第68页。

  [16]曹燕:“我国集体协商制度实证主义建构的法哲学反思”,《法学论坛》2012年第2期,第112页。

  [17]丁建安:“劳工集体维权机制探析”,《当代法学》2011年第4期,第127页。

  [18]See Archibald Cox,Derek Curtis Bok,Robert A. Gorman,Matthew W. Finkin,Labor Law: Cases and Materials, lbth ed.,New York, N.Y.: Thomson Reuters/Foundation Press,2011,pp.225,1085.

  [19]Coxetal., supra note [18], pp.49-53.

  [20]参见翟皎姣、赵曙明:“中国工会代表性的提升策略研究——组织社会学新制度主义的分析视角”,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2017年第2期,第36-37页;龙雯、邹津宁:“我国工资集体协商制度实施困境的法律对策”,《求索》2011年第6期,第172页。

  [21]周秋琴等,见前注[9],第105页。

  [22]程延园:“集体谈判在我国的发展与完善”,《工会博览》2006年第3期,第15页。

  [23]参见杨正喜:“地方工会‘上代下’与工资集体协商——以南海本田事件为例的研究”,《社会科学》2014年第11期,第73页;冯祥武:“珠三角地区工资集体协商的现状和相关理论问题”,《法治研究》2012年第2期,第76-77页;杨成湘、陈治亚:“中国集体协商制度的实践困境与策略安排”,《求索》2013年第4期,第207页。

  [24]杨正喜,见前注[23],第78页;

  [25]参见李安娜:“我市工会组织引导职工依法维权”,《台州日报》2015年10月23日,第2版。

  [26]参见文慧、胡文辉:“中华全国总工会推介行业性工资协商‘武汉经验’”, http://www.hubei.gov.cn/zwgk/hbyw/hbywqb/201105/t20110523_174534.shtml,最后访问日期:2019年9月22日。

  [27]王天玉,见前注[8],第242-243页;林嘉:“劳动法视野下社会协商制度的构建”,《法学家》2016年第3期,第91页;刘泰洪:“我国劳动关系‘集体谈判’的困境与完善”,《理论与改革》2011年第2期,第95页;姜颖:“对集体合同形式化的反思”,《工会理论与实践》2004年第6期,第48页。

  [28]董保华,见前注[14],第54页。

  [29]Cynthia A. Sharo,“Appropriate Bargaining Units in the Health Care Industry”,Labor Lawyer, Vol.5,1989, p.822.

  [30]《国家劳动关系法》第7条为整个美国集体劳动关系制度的基石,其规定:“雇员有权利自我结社,有权利组建、加入或者帮助劳工组织,有权利通过自行选择的代表进行集体协商,有权利为了实现集体协商的目的,或者为了进行其它形式的互助和保护而实施协同行为……”。See 29U. S. C.§157.

  [31]《国家劳动关系法》第8条(d)项规定:“集体协商是雇主和雇员选择的代表共同履行在合理的次数下进行会晤,并就工资、工时、其它劳动条件和待遇,或对达成合同,或对该过程中发生的任何问题进行善意协商,以及在任何一方要求的情况下,执行书面达成之合同的义务,但这种义务不得强迫任何一方当事人同意任何一个提议,不得强迫要求任何一方当事人作出让步”。See 29U. S. C.§158(d).

  [32]劳动者的工资、工时以及其它劳动条件和待遇属于强制性协商事项。若工会提出请求,雇主必须就此同工会进行善意协商、披露相关的信息,且在协商没有陷入僵局前不得单方改变劳动者的工资、工时以及其它劳动条件和待遇。Coxetal., supra note [18], p.393.

  [33]刘泰洪,见前注[27],第95页;刘诚:“集体谈判与工会代表权”,《社会科学战线》2012年第4期,第207页;龙雯等,见前注[20],第174页;杨正喜、黄茂英:“论新时期工人工资集体协商的制度化建构”,《社会主义研究》2015年第6期,第95-96页;张艳:“基于实证角度的工资集体协商发展研究”,《中国劳动》2015年第3期,第47页。

  [34]参见黄燕东、杨宜勇:“美、德、日集体谈判制度的比较研究”,《首都经济贸易大学学报》2006年第6期第55-56页;罗燕、宋小川:“体面劳动背景下我国集体谈判制度的构建”,《经济社会体制比较》2012年第5期,第32页。

  [35]See29U. S. C.§159(c)(1)(A)(i).

  [36]See Howard B. Linett,“Banksand Collective Bargaining: The ‘Appropriate Bargaining Unit’ Question”, Banking Law Journal, Vol,100,1983, p.831.

  [37]See Radio Officers’Unionv. NLRB,347U. S.17,41,98L. Ed.455,74S. Ct.323(1954).

  [38]《国家劳动关系法》第8条(a)款(2)项规定:“雇主支配或干涉任何劳工组织的建立或运行,或对任何劳工组织提供经济支持或其它支持均属于不当劳动行为”。See29 U. S. C.§158(a)(2).与此形成鲜明对比的是,依据我国《工会法》第42条和45条规定,工会的经费来源主要由用人单位按照每月全部职工工资总额的2%向工会拨缴,且向工会办公和开展活动提供必要的设施和活动场地等物质条件是用人单位的法定义务。

  [39]参见石晓天:“工人集体行动、工会主席直选与工资集体协商——以广东省为例”,《理论与改革》2012年第5期,第39页。

  [40]参见闻效仪:“工会直选:广东实践的经验与教训”,《开放时代》2014年第5期,第42-43页。

  [41]冯祥武,见前注[23],第77页;刘诚,见前注[33],第208页。

  [42]参见杨浩楠:“美国雇佣自由规则在判例法中的确立及启示”,《现代法学》2019年第1期,第169-170页。

  [43]Coxetal., supra note [18], p.420.

  [44]Coxetal., supra note [18], p.438.

  [45]谢德成、王天玉:“集体劳动关系的法律目标及规范重点”,《现代法学》2010年第2期,第112页。

  [46]国际劳工组织最新的数据截止到2016年,部分缺失2016年数据的国家用2015年的数据替代。 ILO:“Trade Union Density Rate”, https://www.ilo.org/global/statistics-and-databases/statistics-overview- and-topics/working-time/lang-en/index.htm, last visited on 23 April 2019.

  [47]See 29 U.S.C.§159(a).

  [48]See Alexander Colvin,“Rethinking Bargaining Unit Determination: Labor Law and the Structure of Collective Representation in a Changing Workplace”,Hofstra Labor & Employment Law J ournal,Vol.15,1988, p.420.

  [49]Coxetal., supra note [18], p.227.

  [50]以下几点需要指出:①协商单元由岗位或者岗位分类构成,不因特定雇员退休或被他人替代而发生变化;②将“合理的协商单元”理解为“合理的选举单元”更准确,因为被不同选举单元代表的雇员可整合成一个更大的协商主体展开集体协商;③国家劳动关系委员会对合理协商单元的确认不是集体协商的必要前提条件。多数情况下,雇主将和工会自行协商并就合理协商单元的范围达成一致;④国家劳动关系委员会仅负有描述一个合理协商单元的职责,无义务去选择一个最合适的或者最佳的协商单元。对于合理协商单元,国家劳动关系委员会在理论上有多种选择。Coxetal., supra note [18], pp.231-232.

  [51]See29U. S. C.§159(b).

  [52]Coxetal., supra note [18], pp.233-234.

  [53]See Matthew T. Boyer, “West Perry School District v. Pennsylvania Labor Relations Board: The Common wealth Court of Pennsylvania Defers to the Pennsylvania Labor Relations Board’s Grouping of Maintenance and Cafeteria Employees in the Same Bargaining Unit, Despite Contrary Precedent”,Widener Journal of Public Law, Vol. 10,2001,p.4 1 6.

  [54] See Blue Man Vegas,LLC v. NLRB,529 F. 3d 4 17 (D.C. Cir. 2008).

  [55]See Walter L. Daykin, “Determination of Appropriate Bargaining Unit by the NLRB: Principles, Rules,and Policies”,Fordham Law Review,Vol.27, 19 58, p.218.

  [56]《国家劳动关系法》将专业雇员定义为:同从事例行公事式的或体力劳动的非专业雇员形成对比的,主要从事脑力工作的,需要经常进行决策和判断的,且需要接受较长时间专业化和智力上的训练而获得先进知识的雇员。See29 U. S. C.§152(12).

  [57]在集体协商过程中发生集体行动时,由于安保人员的工作职责是维持安全秩序、保护雇主的财产不受到破坏,若将安保人员和非安保人员纳入同一个协商单元,安保人员将面临忠诚度冲突。See29 U. S. C.§159(b)(3).

  [58]See 29 U. S. C.§159(c)(5).虽然《国家劳动关系法》明确禁止将工会对雇员进行结社的程度作为认定协商单元的决定性因素,即不得以“工会已对特定雇员群体成功展开结社”为决定性因素支持工会的协商单元主张,但联邦最高法院对国家劳动关系委员会在认定合理协商单元时将雇员结社情况作为一个相关因素进行考量的做法予以支持。See NLRBv. Metro. LifeIns. Co., 380U. S.438, 442, 85S. Ct.1061,13L. Ed.2d951(1965).

  [59]See Lias Mills,“Contingent Employees Gain Access to Union Representation: National Labor Relations Board Grants Contingent Employees the Right to Join Same Collective Bargaining Unit as User Employer’s Regular Employees^, Southern Illinois University Law Journal,Vol.26,2002, p.92.

  [60]See John F. Fullerton III,Paul Salvatore,“Bargaining Unit Considerations: One Union or Two”, Labor Lawyer, Vol.20,2005, p.294.

  [61]See Sav-on Drugs,Inc.,138 NLRB 1032(1962).

  [62]See Haag Drug Co. Inc.,169 NLRB 877(1968).

  [63]See Dixie Belle Mills, Inc.,139 NLRB 629(1962).

  [64]See Metropolitan Life Insurance Co.156 NLRB 1408(1966).

  [65]See Hawaii National Bank, Honolulu,212 NLRB 576(1974).

  [66]Linett,supra note [36],pp.814—815.

  [67]See Meijer Supermarkets, Inc.,142 NLRB 513(1963).

  [68]See 29 U.S.C.§§152,158,169.

  [69]See Coverage of Nonprofit Hospitals Under National Labor Relations Act,1973: Hearings on S.794 and S.2292 before the Subcomm.on Labor of the Senate Comm, on Labor and Public Welfare,93d Cong.,1st Sess. II (1973).

  [70]See 120 Cong.Rec.12,944(1974).

  [71]See 120 Cong.Rec.12,945(1974).

  [72]Cox et al.,supra note [18],p.244.

  [73]See 54 Fed.Reg.16,336(1989).

  [74]See American Hospital Association v. NLRB,499 U.S.606,111 S. Ct.1539,113 L. Ed.2d 675(1991).

  [75]参见阎天:“美国集体劳动关系法的兴衰——以工业民主为中心”,《清华法学》2016年第2期,第175-179页。

  [76](法)孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1993年版,第6页。

  [77]专业技术岗位分类参见人力资源和社会保障部发布的职业分类目录,http://ms.nvq.net.cn/nvqd- bApp/htm/fenlei/ecGzs_Dl-5954.html,最后访问日期:2018年8月10日。

  [78]上汽大众汽车有限公司主营业务为:①开发、制造、销售汽车、零部件、配件、附件,并提供售后服务;②出口汽车、零部件、配件、附件和冲压模具;③进口汽车零部件、配件等。参见国家企业信用信息公示系统,http://www.gsxt.gov.cn,最后访问日期:2018年8月15日。

  [79]例如医疗行业(医生与护士的劳动强度和待遇相差较大)、民航行业(飞行员同空乘人员和地勤人员劳动报酬和待遇相差悬殊)、金融行业(外勤岗位的雇员和内勤岗位的雇员在工作职责和劳动条件和待遇方面差异显著)等。

  [80]吴亚平:“从工人集体诉求看行业工资集体协商——以广东环卫工人为例”,《中国劳动关系学院学报》2013年第6期,第13-16页。

  [81](美)曼昆:《经济学原理》,梁小民、梁硕译,北京大学出版社2009版,第126页。