传统结果归责理论重视行为主体的预见可能性或者因果流程的通常性。但是，仅凭这两个范畴不能有效评价现实发生的因果流程。有鉴于此，通过综合考虑实行行为的危险性、介入因素的异常性以及介入因素对结果的贡献，以决定将结果归责于哪一主体的危险现实化理论应运而生。该理论不但获得很多学者的支持，[1]也受到我国司法实务界的青睐。陈美娟非法投放危险物质案、[2]朱建钢故意伤害致人死亡案[3]的裁判理由解说，都是以实行行为危险性较大、介入因素异常性较小、介入因素对结果的贡献较低为由，肯定实行行为危险的现实化。但在实践中，还存在大量虽然实行行为危险性较大但介入因素异常性同样较大的事实类型。我们显然不能再依靠前述典型事例所强调的要素之间的顺向协调关系，评价此类事实类型。而且，在我国司法实践中，区分直接死因、间接死因或者辅助死因的裁判思维，[4]显示出不考虑介入因素异常性而只重视不同要素间的因果力比较的倾向。如何解释这些事例类型，是危险现实化理论必须直面的问题。

针对以上问题，刑法学界也发展出来各种不同的危险现实化评价模式。一些学者强调应结合介入因素的类型对不同要素的结合方式进行具体分析，[5]但是并未说明在具体分析中应根据何种规则协调这些不同要素。另有学者通过将特定事实类型同特定法效果关联的方式，建构危险现实化评价的适用规则。在实行行为的危险性大时，原则上肯定因果关系；反之，应否定因果关系；在中间情形，应进行综合评价。[6]区分直接的危险现实化和间接的危险现实化的立场[7]也属于这种理论进路。一方面，类型划分的标准以及类型谱系的周延性并非不证自明。另一方面，以特定法效果为导向的类型建构，必然面临应基于何种理由赋予特定事实类型以相应法效果的追问，难以回避“给予感觉性判断以表面真实性”的质疑。[8]

其实，导致以上问题的根本原因是，强调复数要素协调的危险现实化理论始终面临“以何种逻辑结构将这些要素有机结合起来，以及司法者在认定犯罪时应该以什么样的思维模式和顺序去考虑这些要素”[9]的结构性难题。有鉴于此，笔者将首先分析危险现实化理论的具体缺陷，并论证克服这些缺陷的关键是澄清危险现实化评价的法理根据；然后，通过分析检讨相关学说，确定指导危险现实化评价的法理根据，以及影响危险现实化评价的实体性要素；在此基础上，尝试结合对因果流程的支配或利用可能性标准，建构能够兼顾个案正义和类案平等的危险现实化评价的具体类型。

一、危险现实化理论的困境及其出路

(一)危险现实化理论的评价构造存在之问题

首先，就哪些要素应被纳入危险现实化评价，危险现实化理论内部尚未形成共识。传统相当因果关系理论将影响结果归责评价的要素，限定为行为主体对介入因素的预见可能性。危险现实化理论不但增加了影响结果归责评价的要素，而且强调应根据不同要素的强弱结合关系而非全有全无关系，决定结果应被归责于谁。根据复数要素的协调关系决定法律效果的理论构成方式，是一种动态的体系思考。动态体系思考重视个案正义，但“为了确保整个论辩过程的可反驳性，它所要衡量的要素必须是限定的，而且各自的权重也必须是确定的”。[10]赞同危险现实化理论的学者，对该问题远未形成共识。有学者认为，危险现实化的认定“止于经验的通常性的框架之内……不应考虑行为(对结果实现)的贡献的大小程度”。[11]也有观点指出：“介入情况的预见可能性在判断中几乎没有作用”。[12]还有观点指出，因果流程中的本质环节间的结合在经验上的通常性，是危险现实化评价的核心。[13]在我国司法实践中，对该问题也存在不同理解方式。就前文提及的陈美娟投放危险物质案和朱建钢故意伤害致人死亡案而言，裁判理由重视的是实行行为的危险性、介入因素的异常性以及介入因素对结果的贡献等标准。在宋良虎等故意杀人案中，谁的行为引起了被害人的“死因”，或者说对于“死因”的形成而言，谁的行为的物理性贡献最大才是评价重点，至于介入因素是否具有异常性，并未被纳入权衡范围。[14]在饶玉林故意伤害罪案中，危险现实化又被等同于条件关系，若“两者之间存在着没有前者就没有后者，前者导致后者危险现实化的关系，应当肯定被告人的行为与被害人死亡之间存在因果关系”。[15]正如美国法学家卡多佐所言，“在我们能够确定一种化合物的比例之前，我们必须了解将予以混合的成分”。[16]以上事实足以表明，确定能够影响结果归责评价的基本要素，是运用危险现实化理论解决结果归责问题的前提。

其次，无论是危险现实化还是对结果的贡献度都是一种比喻，[17]只表达了判断的结论，无法成为对问题分析过程的说明。[18]只有澄清隐含于其后的各个要素的实质内涵，才能避免危险现实化评价给人以表面真实之感的缺陷。构成要件结果规定是构建各种结果归责理论的逻辑前提，[19]实行行为或者介入因素对结果贡献度的评价取决于构成要件结果的规定方式。在陈某甲交通肇事案中，葛某某被陈某甲驾驶重型仓栅式货车撞倒后，又被刘某甲的轿车碾压致当场死亡。法院认为，“重型仓栅式货车碰撞摔跌所能形成的被害人颅脑损伤可致其死亡；二次事故碾压的行为，只是促进被害人死亡的因素，故被告人陈某甲的行为与被害人的死亡之间有必然因果联系。”[20]如果采取具体结果说的见解，该案中的死亡结果应被规定为在某时某刻某分某地葛某某死亡。根据具体结果说，生命时刻对于死亡结果的规定具有绝对意义。若没有第二次碾压行为，葛某某于具体时刻死亡的结果将不会出现。亦即，第二次碾压行为对该具体结果的贡献最大。但是，在该案中，法院强调被害人是因“颅脑损伤”死亡，死亡结果是“颅脑损伤”这种“死因”惹起的。因此，只有惹起“死因”的行为才是对死亡结果具有较大贡献的行为，对死亡时刻仅发挥一些促进作用的因素，是可被忽略的不重要介入因素。由此可见，对构成要件结果的不同理解，直接决定对结果贡献度的判断结论。此外，对结果的贡献度是仅限于物理贡献还是也包括规范评价意义上的贡献度，也有待进一步澄清。如果着眼于物理角度理解贡献度，在介入因素是不作为时，“在物理的相关性程度低的介入因素的场合，如果无法否定这种场合的因果关系(危险的现实化)，那么在不具有物理的相关度的不作为的场合不否定因果关系(危险的现实化)就是理所当然的”。[21]然而，正如被害人自我答责原理显示的那样，即使介入了被害人的不作为，在一定情形下，也可以阻却对造成死因的前行为人的归责。因此，在物理性标准和规范性标准都有其合理性时，就需要寻求一个能同时统摄两者的上位概念或者指导原理。

再次，“因果关联异常性、介入因素贡献性这两个规则之间，存在一定的内在矛盾”。[22]根据危险现实化理论建构的判断规则，“如果介入的是第三人故意行为，通常而言由被告人行为必然引起的情形极少，并且故意的加害的异常性较高”，应当否定因果关系；[23]而“在行为的危险性虽不起决定作用但也谈不上轻微的情形，如果能够压倒先行行为的介入因素不存在，因果关系不会中断”。[24]很显然，危险现实化理论提炼出的判断规则存在内在冲突，以致针对同一案件事实，根据危险现实化理论完全可以得出截然相反的结论。以发生于日本的大阪南港案为例。在该案中被告人的行为导致被害人内因性高血压桥脑出血，之后介入的第三人的暴力行为导致桥脑出血扩大，最终被害人因桥脑出血死亡。根据第一个判断规则，一般人对于介入的第三人的故意行为欠缺预见可能性，因此，不应将结果归责于第一行为人。根据第二个判断规则，如果将死亡结果规定为桥脑出血死亡，第一个行为造成了“死因”，第二个行为并未改变“死因”而只是导致死亡时间略微提前几分钟，因此，第一个暴力行为对结果的贡献较大，结果应当被归责于第一主体的行为。在互相冲突的规则均具有一定程度妥当性的前提下，为了化解两者的冲突，必须限定每一个规则的适用范围，或者说发掘每个规则所应对应的具体事实类型。可见，危险现实化理论虽然发展出了独立于传统预见可能性标准的因果力比较标准，但并未明确意识到由此产生的归责评价标准间的内在张力。

最后，危险现实化理论的结构性缺陷使其无法发挥限制归责评价恣意的功能。传统相当因果关系理论将预见可能性作为归责评价的核心要素，这意味着刑法上的原因概念“所包含之特征已经被穷尽地列举，而且列举的特征属于在该概念之涵摄上不可缺少、不可替代的特征”。[25]这种取向于概念思考的理论构成方式有助于将司法裁判中的自由裁量限定在最小范围内，但可能会忽视个案公正性。与之相反，具有动态体系思考特色的危险现实化理论，“只是一个需要根据衡平原则从个案到个案地加以具体化的指令，法官裁量的大门是敞开的。这样，通过法官的自由裁量综合判断，各项价值判断通过相当性判断，于个案中可取得其应有的影响力。”[26]但是，鉴于在我国司法实践中存在结果导向的裁判倾向，只要出现了危害后果，“对危险实现的判断看上去更容易认定因果关系”。[27]对致力于通过建构精确的评价标准以防止裁判恣意的刑法学而言，这潜伏着很大危机。

(二)澄清归责评价的法理基础是解决危险现实化理论存在的问题之前提

危险现实化理论肇端于传统相当因果关系理论的危机。基于限制结果归责范围的考虑，传统相当因果关系理论确立了“行为人预见以及能够预见的范围决定因果关系的范围”[28]的教义学规则。然而，我们并不会因为行为人对被害人的血友病体质欠缺预见可能性，就不将被害人因头部遭受枪击而死亡的结果归责于行为人开枪谋杀的行为；也不会因为行为人仅造成被害人皮肤擦伤，进而诱发被害人的血友病体质以致被害人因流血不止而死，就轻易将该结果归责于行为人。平等的平等对待，不平等的不平等对待，是法学评价应坚持的基本原理。在上述两个事例中，行为主体都认识不到被害人的血友病体质。这说明区别评价的关键不在于行为主体的主观认识，而在于行为主体的客观行为。亦即，在第一个案件中，即使不考虑被害人特殊体质，我们仍然可以解释死亡结果的由来；在第二个案件中，如果忽略了被害人特殊体质，我们将无法解释最终的死亡结果由何而来。换言之，异常介入因素能影响结果归责评价，是因为该要素对现实发生的因果流程具有实质性影响。而且介入因素是否具有异常性的判断，也受制于各种具体的事实。以经常伴随交通肇事的连续碾压为例。一般而言，“在被害人躺倒于公路中央且丧失行动能力的危险状态下，被车辆碾压这一介入因素是先前伤害行为通常甚至必然会产生的结果”。[29]但是，若第一次撞击将被害人撞到非机动车道上，后续车辆见前车缓行，从右侧非机动车道超车时将被害人碾压，就应当认为介入的后续车辆的碾压具有异常性。[30]因为，被害人躺在非机动车道上的通常危险是被行人踩踏或者被自行车、人力三轮车等非机动车碾压，而非被机动车碾压。

前述事例足以说明，介入因素异常性、介入因素对结果贡献度的认定，必须结合具体的个案事实，进行情境化的判断。但传统相当因果关系理论是一种一般化判断，存在超越个案中的具体事实解决归责问题的倾向，以致单凭预见可能性这种“‘全有或全无’规则对于提升程度处于临界点上下的案件，却给予完全不同的评价，这在逻辑上和价值判断上均无法自圆其说”。[31]为了克服这种形式化思考的危机，根据这些要素在具体个案中结合的强弱关系决定归责分配的危险现实化理论应运而生。

危险现实化理论虽胜在更容易实现个案公正的实践优势，[32]但不应忘记，任何影响犯罪成立的要素都有相应的法理基础，以担保其存在的必要性和正当性。[33]危险现实化理论只提示了影响结果归责评价的要素，并未澄清指导这些要素运用的法理基础为何。[34]影响结果归责的要素虽然“有助于突出和采集权威的观点论证，但无助于评价这些观点和论证的影响”。[35]尤其在各个要素发生冲突或者对这些要素的解读发生冲突的情况下，因无相应的法理基础的指导，危险现实化理论所倡导的要素的动态协调将“无助于在权衡中获得一个优先规则”，[36]以致难以确立一个能够兼顾个案正义和类案平等的教义学规则。总之，“结果归责的判断不终结于预见可能性、结果通常性的判断，而是终结于规范判断”，[37]只有回溯至指导因果关系理论建构的法理基础，危险现实化理论的结构性矛盾才能得到真正化解。具体而言：

结果归责理论的法理基础是筛选影响结果归责评价的要素的价值指引。法理基础与构成要素之间存在目的和手段关系。归责评价的法理基础是归责评价所欲实践的目的，而构成结果归责评价的实体性要素则是实践该目的之手段。基于目的和手段之间的协调关系，只有适合结果归责目的实现的实体性要素，才有资格成为影响结果归责评价的要素。学界对构成要件构造的争论充分说明了这一点。“构成要件的概念，根据其承担任务、机能的不同，可能由林林总总的内容所构成。”[38]如果重视构成要件的故意规制机能，构成要件要素应仅限于客观构成要件要素；如果重视构成要件的犯罪个别化机能和责任推定机能，故意和过失等主观要素也应被纳入构成要件。再如，有观点将阻止他人自杀的行为视为正当防卫。根据《刑法》第20条第3款的规定，对严重的暴力行为，防卫人可以进行特殊防卫。正当防卫的规范目的是保护他人的法益不被侵害，“阻止他人自杀的目的是挽救他人之生命而不是毁灭他人之生命。因此，为了合理限制阻止他人自杀行为的限度，我们不应将阻止他人自杀的行为认定为正当防卫”。[39]其实，存在于法理基础和构成要素之间的目的手段关系，在传统归责理论中也有所体现。例如，条件说强调因果关系是客观的事实关系，为了避免假定替代原因对客观事实关系判断的影响，条件关系的判断资料或者被限定为具体结果，或者被限定为真实发生的事实。传统相当因果关系理论旨在将偶然结果排除于归责范围，[40]“行为人预见以及能够预见的范围决定因果关系的范围”[41]的教义学规则是实践该目的的重要方式。无概念的直观是盲目的。离开结果归责法理基础的指引，确立影响结果归责的要素的过程，也将陷入盲人摸象的困局。

对影响结果归责评价的不同要素进行综合判断的实质是，赋予各个要素以不同的权重关系，并根据不同权重关系赋予不同的要素组合类型以不同的法律效果。实行行为的危险性既包括实行行为诱发介入因素的可能性，也包括实行行为直接导致结果的可能性。因此，构成危险现实化评价的三个要素间的权重关系，可以被消解为介入因素异常性和介入因素对结果贡献度间的权重关系。单就最终的权衡结论而言，或者是介入因素异常性规则做出让步，或者是结果贡献度规则做出让步，或者这两个规则各自限制其适用范围。因为每一个要素都是实现某种法理诉求或者价值的手段，“如果要在个案中确定某要素的权重，则确定可以衡量权重的标准就是非常必要的。此种标准是由基本价值决定的”。[42]也就是说，“规则的适用，必须回到原则，原则系理解规则的语境。适用或不适用某规则的裁判，均为基于原则考量的结果”。[43]因此，离开了结果归责评价的法理基础，我们将无法确定，体现为不同要素权重关系的不同要素组合类型，应否被赋予危险现实化的法律效果。

离开了指导结果归责评价的法理基础，将难以建构用于个案比较的类型。类型化的方式“可以在一个不断扩大化的基础上去逐步摸索规范的意义范围及边界所在”。[44]为了限制司法者运用危险现实化理论解决问题时必然伴随的裁判恣意性，将影响危险现实化评价的不同要素可能构成的组合方案加以类型化是必要的。[45]类型比较是按照“对实质上相同的案例同等对待，对实质上不同的案例不同对待的原则进行权衡比较”。[46]但何谓具有实质意义上的相同性，何谓不具有实质意义上的相同性，并不是“将自己手上的案件的色彩与摊在他人桌上的许多样品案件的色彩加以对比”，[47]而是“必须回归到该法律规整的目的、基本思想”。[48]

二、危险现实化评价的法理基础及其基本类型

(一)结果归责理论法理基础的学说争议

随着因果主义思考方式的式微，倡导刑法与刑事政策相结合的目的论思考，逐渐支配了刑法体系大厦的设计、施工。“因果关系的探讨，乃是服务于追究刑事责任的目的，后者直接支配因果关系的判断框架”[49]的认识，也逐渐成为学界共识。围绕如何建构因果关系教义学的问题，今日学界争议的焦点，已不再是应否以及如何区分归因认定和归责评价，[50]而是结果归责评价应服务于何种目的以及如何配合该目的之实现。在目的论的犯罪论体系下，因果关系论或者说结果归属理论隶属于构成要件论，因果关系理论应奠基于何种目的论思考之上的争议，很自然地被转化为构成要件该当性评价的目的是什么的问题。

犯罪是该当构成要件的违法有责行为。即使行为不法程度和行为人的责任程度再高，只要行为不符合具体的构成要件，就不构成犯罪。也就是说，构成要件该当性评价具有限定刑事处罚范围的功能。传统观点将构成要件限定处罚范围的功能同构成要件的定型性特征关联在一起。职是之故，刑法上的因果关系是定型性的因果关系，也成为学界的共识。亦即，在以结果犯为中心的刑事立法模式下，合理的刑事处罚范围由具有定型性的因果关系理论来实现。这种学术主张存在两个问题：

一方面，因为合理处罚范围的内涵并不清晰，因果流程的定型性和其所担保的合理处罚范围之间是否具有内在关联，难以获得证实，甚至可能南辕北辙。定型性说所强调的因果流程通常性，实指行为导致结果发生的可能性或者说一般危险性。在很多情形下，因果流程定型性的判断和实行行为性的判断并无二致，以致肯定了行为的实行行为性就能肯定因果流程的定型性。这使得定型因果关系说在一些情形下不但不能限制处罚范围，反而存在将未遂犯作为既遂犯处罚的可能。另一方面，因果流程定型性的判断依赖于判断资料，定型性判断因而具有相对性。在洪志宁故意伤害罪的裁判理由解说中，定型性判断的相对性特点被展现得尤为明显。

法院指出，“被告人对被害人胸部拳击数下的行为一般情况下不会产生被害人死亡的结果，被告人的拳击行为对致人死亡结果来说，是一个偶然现象。但被害人身患冠心病，在情绪激动、剧烈运动及饮酒等多种因素下，对其胸部、头部打击就可能致其死亡。被害人身患冠心病，被告人事先并不知情。但是这仅是一种表面的、偶然的现象。表面、偶然的背后，蕴含着本质、必然。”[51]因此，定型性说只表达了判断结论而非评价标准，是在“多数场合中逃避分析而将直观的结论加以正当化的标签”，[52]很难被用于指导个案。

实际上，即使支持定型性说的学者也并非从构成要件定型性这一形式特征，而是从构成要件与违法性、有责性等实质评价范畴的关系的角度，说明支撑定型性评价的法理根据。立足于构成要件是违法责任类型的学者指出，因为构成要件确定了对行为人进行非难的定型事实范围，在因果关系的定型性判断中考虑行为主体的主观认识，是因果关系论的应有之义。[53]这实质上是将结果归责评价的实质根据导向责任论，而责任的本质究竟是重视报应的道义责任还是重视犯罪预防的社会责任论，最终将引导刑法上的因果关系理论的建构。也有观点认为构成要件是违法行为类型，并结合行为无价值论的立场阐释违法性本质。在这样的理解下，具有定型性的因果关系因严重脱逸了社会相当性，[54]对国民或者社会的冲击较大，因而具有一般预防或者报应的必要性。[55]

将一般预防作为结果归责的法理基础的学者，或者立足于刑法谦抑性原理，或者以刑法规范的行为规范属性作为立论根据。着眼于前者的学者指出，只有能够通过刑法加以抑制、预防的条件，才是刑法上的原因。[56]侧重于后者的学者指出：“将某种结果归属于构成要件行为，说明行为规范、禁止规范的效力是存在的，是不可动摇的，该规范是用来防止结果发生的合适措施”，[57]也就是说，将导致结果的行为评价为犯罪既遂的目的是，通过这样的评价达到能回避将来同种结果发生的一般预防的效果。[58]批评意见则指出：“通过禁止行为保护法益的犯罪抑制或者说一般预防，依其性质上只能在其行为做出时点发挥作用”。[59]亦即，如果将一般预防作为指导结果归责的法理基础，是否做出不法评价只取决于行为人的行为是否违反法规范或者行为人的行为是否具有实行行为性，此时，结果无价值将沦为对不法认定没有影响的客观的处罚条件。在这种理解下，只要肯定了行为的实行行为性，就将得出“虽说行为后有了异常的情况，但也没有理由否定处罚”[60]的结论。这显然违背了结果归责理论旨在合理限制可被归责的范围的立场。[61]

鉴于一般预防理论被认为存在不能有效评价行为后的因果流程的缺陷，有学者提出，“刑罚的目的在于预防，刑法的本质在于报应。因果关系正是从报应情感的视角出发，研究可将多大范围的结果认定为由行为所引起，并进一步归责于该行为”。[62]为了避免报应论会导致有结果就有报应的积极处罚观的指责，持报应论的学者强调指导因果关系理论建构的报应是一种精炼的报应观。“在精炼过的报应思想看来，即便是判断客观性归责，也不应考虑经验法则上罕见的危险与罕见的因果关系。”[63]然而，精炼的报应观只不过是从发生的结果归属于谁是正义的这一角度考虑归责评价问题，如果不能说明精炼的报应观的具体内涵，我们很难从报应的要求中推导出来将结果归于何人是正当的。[64]

(二)危险现实化评价的法理基础之确立

虽然前述学说都面临各种质疑，但这并不代表将刑罚论和因果关系论结合起来的理论进路不可行。因为犯罪和刑罚本身就是相互对应的概念，[65]“合理的违法性论必定与能够充分发挥其效果的刑罚论相勾连；反过来，离开对刑罚相关问题的认识，要清晰地揭示犯罪的违法本质就是不可能的事情”。[66]可罚的违法性理论、实质的构成要件论，以及对刑法条文的解释适用过程中的以刑制罪的理论构想，还有最近处理刑法与其他法域关系的相对从属性说，都是该观念的体现。在这一理论脉络下，自然不能忽视乃至脱离刑罚的根据是回顾性的报应非难还是预防必要性，去探求因果关系论的法理基础。[67]

既然将刑罚论与因果关系理论相结合的理论进路是可行的，剩下的问题只是，应如何将刑罚论同因果关系理论结合在一起。归纳既有学说的争议点，实现刑罚论和因果关系理论的有机结合，必须妥当解决如下几个问题：结果归责理论的法理基础应当能合理限定刑事可罚性范围；结果归责理论的法理基础必须契合结果归责评价的构造，亦即能够兼顾行为后的客观因果流程；结果归责理论的法理基础应当为构成归责评价的实体要素提供理论说明。

如果将所有惹起结果的条件都视为刑法上的原因，法规范将不再能发挥行为规范机能，通过违法性评价降低社会复杂性的目的也将落空。在此意义上，刑法的结果归责评价始终面临着法益保护与自由保障的紧张关系。两者的平衡点在于将法益保护同结果回避或者因果流程支配、利用可能性结合在一起。为了实现法益保护目的，必然要求行为人回避法益损害后果，亦即，要求行为人不去利用一定的因果流程实施侵害法益的行为，或者要求行为人积极利用一定的因果流程回避法益侵害后果的出现。无论是哪一种情形，法益保护目的的实现，都以行为主体能够支配或者利用一定的因果流程为前提。对于行为主体不能够支配或者利用的因果流程，无法通过法规范予以规制。在这个意义上，人类行动自由或者说人类能够支配、利用的因果流程的范围也是法益能够得到保护的最大范围。这是任何规范性评价都应当正视的人类行为的本质构造。正是这种对因果流程的支配或者利用可能性，为基于法益保护的犯罪预防和基于人权保障的报应奠定了实体基础。

首先，“刑罚是最严厉的制裁措施，具有明显的副作用，如果刑罚手段只是部分有助于法益保护目的的达成，就不应成为设置刑罚的理由。”[68]只有刑法规范能有效预防的结果，才可以被归责于行为人。“人类利用支配因果流程的方式促使结果发生。刑法如果要抑制结果的发生，只要禁止能够被利用的通常的因果流程即可。”[69]行为主体不能支配或者利用的因果流程，即使在具体结果中现实化，也只能被评价为法规范无法预防的意外事件或者不可抗力。例如，对于加害人未遵守交通规则将被害人撞成重伤，被害人在医院因发生火灾而被烧死的事例，质疑一般预防会导致积极处罚观的论点将会指出，行为规范的功能是要求驾驶者遵守交通规则谨慎驾驶，在驾驶者违反谨慎驾驶义务的情形下，一般预防的功能已经发挥完毕。因此，贯彻一般预防的理念会导致上述事例被作为既遂处罚。这种观点忽视了一般预防理论所强调的是“禁止造成某种侵害结果的行为规范，从事后处于裁判者地位的人看来，也是一个适合防止结果发生的有效措施”。[70]在该事例中，现实发生的结果是被害人在医院中被火烧死，通过遵守谨慎驾驶的规范，并不能防范这种结果，因此，不应当将结果归责于行为人。

其次，一般预防的必要性不能逾越报应的界限。能成为报应对象的不是自然事件而是人类行为的作品，只有区别人类行为的作品和自然事件，对行为人予以报应才有意义。况且责任本质上终究是一种行为责任，作为报应对象的是行为时的意思。这种行为时的意思并不单纯是外界因果事实在心理上的表象，否则我们将无法区分开毫无法的意义的主观期待和具有法的意义的犯罪故意或者过失。正如韦尔策尔指出的那样，作为故意基础的目的性体现为一种能力，“即在一定范围内对因果介入事实产生的后果加以预见，进而有计划地操纵该因果介入事实朝实现目标的方向发展的能力”。[71]《刑法》第16条从反面重申了这种思想。根据该条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的的原因所引起的，不是犯罪。”所谓不可抗力强调的是“在物理强制之下，行为人丧失意志自由，不具有他行为能力的情形”。[72]不具有他行为能力本身就说明了不能回避导致结果发生的因果流程。由于对结果的预见可能性是行为人履行结果回避义务的前提，法益损害结果是意外事件，也说明了行为人对导致该法益损害结果的因果流程不具有支配或利用可能性。因此，故意不法和过失不法的成立也以结果具有回避或者利用可能性为前提，如果行为人对于结果不具有支配或利用可能性，根本就不可能对行为人进行报应。

最后，无论是报应论指导的归责评价还是预防论指导的归责评价，都以行为人对现实发生的因果流程具有支配或利用可能性为前提。只有在结果中现实化的危险能够被行为主体支配或利用，该因果流程才能通过法规范加以预防。与此同时，只有在因果流程可以被行为主体支配或者利用时，基于一般预防目的的处罚诉求，才不会超越报应的限制。因此，能够影响结果归责评价的要素，是那些可以影响行为主体支配或利用因果流程的要素。

(三)危险现实化评价的基本类型

实行行为危险现实化的过程，体现为由一系列具体的因果环节构成的整体因果流程在外部物理世界的变动。如果行为主体对构成整体因果流程的各个具体因果环节都具有支配或者利用可能性，我们可以直接肯定其对整体因果流程具有支配或者利用可能性。但对构成整体因果流程的各个具体因果环节都具有支配或者利用可能性，并非行为主体对整体因果流程具有支配或者利用可能性的前提。因为，现实的生活经验告诉我们，只要对整体因果流程中的一些基本因果流程具有支配或者利用可能性，就能惹起法益侵害结果。试以杨春过失致人死亡案和洪志宁故意伤害案为例，分析整体因果流程中的基本因果流程的构造。

在杨春过失致人死亡案中，被告人杨春因琐事与被害人吴雪琴争吵后，吴雪琴用右手抓住汽车的副驾驶室车门阻止杨春离开。杨春见状后仍驾车向前低速行驶，致使吴雪琴跌地后遭汽车右后轮碾轧，吴因腹部遭重力碾轧造成左肾破裂、多发骨折致失血性休克，经送医院抢救无效于当日死亡。[73]在洪志宁故意伤害案中，洪志宁挥拳连击陈碰狮的胸部和头部，陈碰狮被打后追撵洪志宁，追出二三步后倒地死亡。经鉴定，陈碰狮系在原有冠心病的基础上因吵架时情绪激动、胸部被打、剧烈运动及饮酒等多种因素影响，诱发冠心病发作，冠状动脉痉挛致心跳骤停而猝死。[74]以上两个案件涉及导致死亡结果发生的因果流程。任何死亡结果都以“‘死因’的形成为媒介。换言之，行为规范对生命法益的保护的真正支点在于禁止实施能导致或者能引起‘死因’的行为。而所谓的危险的现实化，本质上也就是形成‘死因’的危险被现实化”。[75]对杨春过失致人死亡案而言，杨春的碾压行为足以形成致使被害人死亡的“死因”。在洪志宁故意伤害案中，洪志宁的行为只能引起他人疼痛或者擦伤，只有与被害人特殊体质相结合的时候才能诱发导致被害人死亡的“死因”。

通过分析以上两个案例，可以将导致结果的基本因果流程归纳为两种基础类型。第一种类型是A—B—D型的因果模式。行为人A利用因果流程B直接促成结果D。这属于行为人能够直接支配该种因果流程的直接支配型。杨春过失致人死亡案属于这种类型。第二种类型是A—B—C—D型的因果模式。行为人创设的因果流程B并不能直接导致结果D，而是通过诱发因果流程C的方式，间接促成结果D。洪志宁故意伤害案属于该种类型。前者是直接的危险现实化的类型，后者是间接的危险现实化的类型。

直接的危险现实化和间接的危险现实化代表了危险现实化的两个基本类型。除此之外，像前文提及的陈美娟投放危险物质案，陈美娟的投毒行为既创设了导致被害人死亡的物理性危险，同时也诱发了医生的医疗过失，因此同时兼具直接的危险现实化与间接的危险现实化的某些特征。本文称这种中间类型为混合的危险现实化类型。

三、直接的危险现实化之类型构造

实行行为创设的物理性危险性直接地在结果中被实现，是直接的危险现实化的典型特征。在直接的危险现实化的事例中，导致结果发生的物理性危险由实行行为创设。结合因果流程的利用或者支配可能性的标准，将结果评价为行为人创设的风险的直接的现实化，必须满足以下要件。

(一)行为主体应予预见的对象是实行行为创设的物理性危险

行为主体能预见到现实发生的因果流程，是其能利用或者支配该因果流程的前提。在此意义上，“行为人预见以及能够预见的范围决定因果关系的范围”。[76]但人类不是上帝，不可能预见到所有的因果流程。若因行为主体不能预见到某些具体的因果细节，就直接否定其对导致结果发生的整体因果流程具有支配或者利用可能性，既不符合日常经验认知，也不利于实现充分保护法益的目的。只要行为人能预见到基本的因果流程，一般就可以肯定其对导致结果发生的整体因果流程具有利用或者支配可能性。因此，确定直接的危险现实化中的预见对象的关键是，明确与利用或支配可能性判断具有密切关系的基本因果流程。

根据传统相当因果关系理论，行为人对介入因素具有预见可能性，就应肯定行为和结果之间存在相当因果关系。其理由在于，“相当因果关系的相当性(客观可能性)，是以预见和知识为基础的主体对因果的支配可能性”。[77]这种做法是将介入因素视为基本因果流程的一部分。但是，至少在我国司法实践中，很多判决并不要求行为主体认识到具体的介入因素，而是将行为主体应予预见的对象限定为对法益侵害结果具有重要影响的事项。例如，在陶某某故意伤害、过失致人死亡案中，裁判理由指出：“上诉人陶春丽作为一名具有正常认知水平的成年人，在明知扼颈会致人窒息死亡的情况下，在与被害人吵打过程中用双手扼住被害人颈部直至被害人失去意识才松手，导致被害人机械性窒息死亡。被害人陶某自身急性乙醇中毒和冠状动脉粥样硬化病变……只是起到了加速死亡进程的作用。”[78]又如，在杨宝申故意伤害致人死亡案中，被害人被刀捅伤后又被扔到湖中，司法鉴定指出：“死者主要死亡原因应是肺损伤，直接死因应系出血引起的创伤性休克。如果在被抛尸入水后存在溺水，也系死者在濒死期溺水，溺水仅属辅助死因。”[79]法院也是据此认定杨宝申的行为构成故意伤害罪(致人死亡)。在第一个案件中介入了被害人特殊体质这一要素，在第二个案件中不能完全排除被害人被扔入水中时处于濒死状态的可能性。但是，从法院的裁判理由可以看出，当介入因素对于现实发生的死亡结果产生的影响可以忽略不计时，只要行为主体能预见到实行行为的危险，就应肯定其对现实发生的法益损害后果具有犯罪故意或者过失。也就是说，在直接的危险现实化中，那些对现实发生的结果具有较大作用力的因果流程，才是行为主体应予预见的对象。

传统相当因果关系理论和司法实践对于基本因果流程的范围的分歧，只是一种表面上的分歧。以曾经发生于日本的美军士兵逃逸案为例。甲将被害人撞到了车顶上，甲未注意到此事继续驾车行驶。副驾驶席上的乙注意到此事，将被害人从车顶上拽下。被害人跌倒在沥青路面上，脸部、头部等处受伤，由此引发了脑蛛网膜出血以及脑颅内出血，第二天被害人在医院中死亡。法院认为，甲不能预见到乙的介入行为，因此否定交通肇事行为和被害人死亡结果之间具有因果关系。其理由在于“在该案中，造成被害人死因的伤害是由最初的被告人的汽车冲击产生的，还是由于同乘者将之从车顶拽下，跌落到地面后产生的，并不能确定”。[80]因此，法院判处甲和丙的死亡结果不具有相当因果关系，建立在推定被害人的死亡结果是由介入的丙的行为造成这一前提之上。因此，传统相当因果关系理论将“行为主体对介入因素的预见可能性”等同于“行为主体对整体因果流程的利用、支配可能性”的做法，“甚为依赖因果关系中断之概念，作为判断之基础”。换言之，传统相当因果关系理论的妥当运用，必然以预见对象被限定为对法益损害结果具有实质影响的因素为前提。

将预见对象限定在对法益损害结果具有实质影响的因素是正当的。一方面，从形式逻辑的角度看，介入因素引起的因果流程只是现实发生的因果流程的一部分。行为主体对介入因素欠缺预见可能性，只代表其不能利用或者支配介入因素产生的因果流程，而非当然代表行为人不能支配或者利用导致结果发生的整个因果流程。另一方面，从实质的角度看，将结果归责于行为人的行为是为了避免将来产生同种结果。那些对法益损害不具有实质作用的因素，无论行为主体对之是否具有利用或者支配可能性，都不会对法益状态产生影响。既然如此，为了肯定行为主体对导致结果发生的因果流程具有支配或利用可能性，必然要求行为主体对结果具有实质影响的因素具有预见可能性。在直接的危险现实化的事例类型中，导致结果发生的物理性危险是由实行行为创设，因此，需要行为主体预见的对象是实行行为所具有的物理性危险，而非其所可能诱发其他因素介入的危险状态。

(二)实行行为创设的物理性危险必须达到忽略介入因素结果同样发生的程度

一些学者认为，在直接的危险现实化中对结果具有重要影响的因素是，“欠缺之或导致结果绝对不会发生”的要素。[81]“欠缺之或导致结果绝对不会发生”是“如果没有A行为，就不会发生B结果”这一条件关系判断公式的另外一种表达方式。在很多涉及被害人特殊体质的案件中，裁判理由就指出“被害人死亡系自身疾病与外力打击共同作用所致。如果没有各被告人共同拳打脚踢，就不会导致被害人在此刻死亡”。[82]在这些案例中，导致结果发生的物理性危险是由介入因素引发的，其属于间接的危险现实化的事例，而非直接的危险现实化的事例。因此，将“欠缺之或导致结果绝对不会发生”的要素视为对结果具有重要影响的因素的观点，会导致很多本应属于间接的危险现实化的事例，也被纳入直接的危险现实化的范畴，使得本应被评价为犯罪未遂的案件反而可能被评价为犯罪既遂。

在直接的危险现实化中，对结果具有重要影响的事实应当限定为，实行行为的危险性单独能导致结果发生的情形。这是调和自我负责原则与法益保护原则冲突的内在要求。

根据自我负责原则，“在非共同犯罪的场合，每个人只能对自己的行为负责，既不能为他人行为负责，也不能要求他人为自己的行为负责”。[83]既然自我负责原则是刑法归责的基础原则，在没有例外规定的情形下，该原则就应当被严格地贯彻。对于前文提及的陈某甲交通肇事案，第一次碾压行为形成了“颅脑损伤”这一“死因”，第二次碾压促进被害人死亡结果在时间上的提前。如果形式地坚持自我负责原则，对于陈某甲交通肇事案等非共犯关系的复数因果竞合的情形，被害人的死亡结果既不应当被归责于实行行为人，也不应当被归责于介入者。很显然，前述处理方式不利于实现充分保护被害法益的目的。

既要坚持自我负责原则又要实现充分保护被害法益的目的，就必须设法调和两者的冲突。直接的危险现实化强调“如果实行行为的危险直接实现于结果，就可以不考虑介入因素的性质，直接肯定因果关系。在该情形下，由于可以评价为，是实行行为创造了引起结果的决定性原因，是在实行行为的影响下发生了结果，因而可以无视介入因素的介入。”[84]规定构成要件结果时可以无视介入因素，意味着即使不存在介入因素，实行行为的危险会导致同样的法益损害后果，或者说结果的同一性不会发生变化。既然如此，在规范评价层面，行为人是对自己行为造成的结果负责，而不是对他人的行为造成的结果负责。因此，为了调和自我负责原则和法益保护原则之间的冲突，实行行为对法益损害后果的危险性，必须达到能单独导致法益损害结果发生的程度。

(三)判断行为人的行为能单独导致结果发生的要素、标准

从自然科学的角度看，结果总是各种条件相结合的产物。当然，这并不意味着，离开了介入因素后，实行行为不能单独导致结果发生。因为，实行行为能否单独导致结果发生的判断，是在只排除了介入因素但其他的条件并未发生变化的前提下进行的判断。

在司法实践中，大部分有疑问的案件都是以死亡为结果的案件。由于“死因”是死亡结果的根据，一些学者认为，只要介入因素没有使“死因”丧失同一性，就意味着造成“死因”的实行行为单独就能导致结果发生。然而，“除非产生了当代医学尚无法救治的所谓绝对性致死伤……其他致死伤均属于所谓的相对性致死伤，经过及时有效地医疗救治，均存在或高或低的死亡率的问题”。[85]因此，即使行为人的行为造成了“死因”，也只意味着通常情况下该“死因”能单独导致死亡结果发生，并不排除在一些情况下，能造成“死因”的实行行为的危险未能达到单独就能导致结果发生的程度。

事实上，在我国司法实践中的一些判决，除了考虑“死因”外，还结合“死因”对死亡结果的现实影响，判断实行行为的危险能否单独导致死亡结果发生。在汤某交通肇事致人死亡案中，汤某的交通肇事行为导致被害人受伤并濒临死亡，治疗29天后被害人亲属要求出院，且未遵医嘱到下级医院继续治疗，而是在家中护理。对于介入的被害人家属的不作为，法院指出：“被害人的死亡的危险首先来自于被告人的危险行为，被告人的危险行为已经导致被害人重伤濒临死亡，而被害人亲属的行为对结果的影响并未超越肇事行为，在被害人重伤的基础上也未升高被害人死亡的危险。”[86]在朱建钢故意伤害致人死亡案中，裁判理由指出：“被告人先前实施的伤害行为已经致被害人严重颅脑损伤，被害人经手术治疗后意识消失，无任何自主表达与活动能力，如此严重的伤害使得被害人基本没有治愈的可能，死亡结果的发生已经不可避免。”[87]在第一个案件中，法院强调行为人给被害人造成的伤害已经达到被害人濒临死亡的程度，而且介入的他人行为并未升高死亡结果的风险。在第二个案件中，法院强调被害人遭受到严重颅脑损伤，如此严重的伤害使得被害人基本没有治愈的可能，即使治疗也只不过是在医院中治疗至死亡。这两个裁判理由都表明了这样一个立场：在伤害行为造成的法益损害结果使得生命法益状态无法逆转的情况下，介入因素对于死亡结果的作用可以忽略不计。从因果流程支配可能性的角度，也应支持该种见解。因为，对于无法逆转的法益损害状态，他人根本无法通过支配或者利用因果流程的方式予以改变。可见，作为归责评价对象的结果既不是由具体时间和空间所界定的结果，也不是纯粹根据“死因”确定的结果，而是基于“死因”产生的生命法益状态不可逆转这一结果。考虑到死亡本身是一个过程而非一个点，并且法益损害的本质就是法益状态由好的状态向不好的状态的转变，应当认为司法实践的处理方式实际上也具有妥当性。

四、间接的危险现实化之类型构造

“实行行为的危险性经由介入因素而间接地实现于结果”，[88]是间接的危险现实化。在直接的危险现实化中，行为主体预见不到介入因素不影响其对因果流程支配或利用可能性的判断。而在间接的危险现实化的评价中，行为主体对介入因素具备预见可能性，是肯定行为人对因果流程具有支配或利用可能性的前提。

(一)行为人对介入因素具有预见可能性是成立间接的危险现实化的前提

间接的危险现实化的典型特征是，实行行为只是创设了诱发介入因素的危险状态，与结果直接相关的物理性危险由介入因素创设。在前文中笔者已经反复指出，只有对结果产生实质影响的因果流程，才需要行为主体加以预见。因此，在间接的危险现实化中，“对于介入因素是否具有利用可能性，取决于对于介入因素的介入是否具有预见可能性”。[89]

预见到对结果产生实质影响的因素就能肯定危险现实化的规则，在直接的危险现实化评价中毫无限制地得到适用，但在间接的危险现实化评价中应当受到限制。因为，在直接的危险现实化中，实行行为创设的物理性危险能单独导致结果发生，其他介入因素(无论是人的行为还是自然事实)最多只能对该因果流程做出一些修正而不能置换由实行行为引发的因果流程。但是，在间接的危险现实化中，则存在一些不同。例如，“将剃须刀借给笨拙的友人，即便果如所料，该友人在刮胡须时弄得脸上到处都是伤，不论借剃须刀的人是否预料到该友人会刮伤自己的脸，也不能对其以伤害罪或者过失伤害罪加以处罚。”[90]可见，在间接的危险现实化的类型中，当介入因素是人的行为的时候，如果该行为是介入者基于自由选择支配下实施的行为，则导致结果发生的因果流程是由介入者所支配。[91]由于行为人和介入者之间不存在共同犯罪关系，不能适用“部分承担全部责任”的原理，原则上结果只能被归责于介入者。因此，在间接的危险现实化中，必须根据介入因素的性质，具体判断实行行为人是否能够利用现实发生的因果流程。

(二)介入因素是自然事实时的间接的危险现实化认定标准

一些学者指出，“介入情况是不受人的行为影响的自然现象时，与一直以来的相当性判断一样，归属的标准是一般人或行为人的预见可能性，不可能预见到自然现象介入的情况下，不应当将结果归属于行为人的行为。”[92]这种观点原则上应当得到支持。因为，自然界的运行遵循的是因果律，只要行为人能够预见到作为介入因素的自然事实，并且具备相应的经验知识和知晓相应的科学法则，就可以预见到利用该因果流程会产生何种结果。此时，行为人如果仍然积极追求或放任该结果，就说明行为人对引发法益损害结果的因果流程具有利用或者支配可能性。因此，在介入因素是自然事实时，认定间接的危险现实化的关键是，行为主体对于介入因素是否具有预见可能性。对于行为主体预见可能性的判断，应当遵循如下原则。

应当结合具体情境判断行为主体对结果是否具有预见可能性。例如，对介入被害人特殊体质的案件，有观点指出，行为人或者一般人对被害人的特殊体质欠缺预见可能性，就应否定相当因果关系或实行行为危险的现实化。在刘旭被控过失致人死亡案中，裁判理由就指出：“被告人刘旭在事发当时无法预料到被害人张立发患有心脏病并会因心脏病发作导致死亡结果的发生，对于被害人张立发的死亡，被告人在主观上既无故意也没有过失”。[93]但更多的司法裁判并不要求行为人必须认识到被害人的具体疾病，而是结合被害人的年龄、身体状况、所涉及的特殊体质的性质、打击部位等具体的情境，判断行为人对介入因素是否具有预见可能性。例如，在马某故意伤害案中，裁判理由就指出：“被告人马某明知被害人年老体弱，仍然对其实施殴打，虽然被害人外部伤害程度轻微，但外伤、剧烈活动、情绪激动等外界因素为其被害人死亡的诱发因素，其行为构成故意伤害罪。”[94]在张栓成过失致人死亡案中，裁判理由指出：“本案被害人是老年人，老年人易被诱发疾病，这是个常识性问题，因此行为人负有注意或预见的义务。如果本案被害人是年轻人，即如发生与本案类似的结果，法官也可以认定行为人不负预见的义务。”[95]

以上结合具体事实进行综合判断的司法实践是一种情境判断。在情境判断中应当考虑哪些要素，与特殊体质的性质密切相关。例如，即使被害人骨质疏松体质对其骨折有重要影响，但只要行为主体预见到被害人是老年人仍然实施暴行，就可以肯定其对因果流程具有利用可能性，因为骨质疏松是一种加龄性变化。[96]如果诱发被害人死亡结果的是血友病，就不能因为被害人是老年人而直接肯定行为人对被害人的死亡结果具有预见可能性，因为人的年龄和血友病体质没有直接关联性。换言之，情境判断中需要考虑的因素必须是与介入因素具有关联性或者能表征介入因素存在的事实。只要行为主体能认识到这些事实，就可以肯定其对现实发生的因果流程具有利用或支配可能性。不仅对于被害人特殊体质案件要结合具体情境进行判断，其他类型的自然因素介入的案件是否应被评价为间接的危险现实化，也应当结合具体情境进行判断。日本刑法学者西田典之就指出：“A将B打晕在地，其间B被波布咬死。如果地处冲绳地区的原始丛林，则可肯定其相当性；但如地处东京闹市区的上野公园，则应否定其相当性。”[97]对于同样被波布咬死的事实，仅因为发生地点不同，就给予不同评价，正是基于情境考虑的结果。

预见可能性的判断还应当具有流动性。对于什么事情具有预见可能性是行为主体的一种能力。行为主体的预见能力随着时代背景、社会状况的变化而改变。即使现在想不到的事情，随着科学的发展，人类认识世界和改造世界的能力越来越强，很多以前无法解释的自然现象也能获得解释，很多以前不能被利用的因果流程也逐渐能被利用。[98]例如，在前文提及的刘旭被控过失致人死亡案中，心脏病被认为超出一般人预见能力的特殊体质，但在王军过失致人死亡案中，立足于现代社会是“高强度、高压力的社会”的背景，裁判理由则指出：“王军作为一名正常成年男子……能够认识到在高强度、高压力的社会环境中，类似高血压、心脏病、冠心病等各种疾病普遍存在于各个年龄段和各个工作群体中。其殴打被害人时，对行为可能直接造成危害结果或者间接诱发危害结果具备认知能力。”[99]再如，劝人下雨天在山坡上散步并寄希望于被害人被雷击死亡，即使真发生了这样的事情，一般也不应当将结果归责于行为人。因为，如果不能借助一定的科技设备，单纯地期望他人被雷击中，只是毫无事实基础的主观臆想，而非有刑法意义的敌视乃至轻视法秩序的态度。但是，如果科技发达到一定程度，行为人完全可以通过计算机的运算精确地确定落雷的时间和地点，此时可以认为，这种对于结果的预见不是一种主观臆想，而是体现敌视乃至轻视法秩序的态度的具有刑法意义的结果预见可能性。

(三)介入因素是人类行为时的间接的危险现实化认定标准

如前所论，由于人类可以选择遵循应然的自由律进行行动，而自然因果事项只能遵循必然的自然律。因此，在非共犯的情况下，如果介入因素是人类的行为，并且该结果也是介入者自由支配或利用因果流程的产物，原则上只能将结果归责于作为第一次答责者的介入者。反之，如果由介入因素引发的结果并非是其自由选择的产物，或者做出相应选择的自由程度较低以致难以将之评价为基于自由选择的结果时，由于基本上可以无视这种自由意志选择的意义，介入的行为人的活动与介入自然因素时具有高度的类似性。此时，行为人的介入行为处于实行行为人创设的风险的延长线上。在这种情形下，即使实行行为人和介入者之间不存在共犯关系，仍然存在肯定行为主体对介入因素具有利用可能性的余地，进而肯定介入行为直接引起的结果是实行行为创设的危险的间接的现实化。具体而言：

1.如果介入的行为主体不能预见或者难以预见到相应的因果流程，可以肯定间接的危险现实化。

对因果流程的预见可能性是行为人采取结果回避措施的前提。如果促成危险直接现实化的介入者根本无法收集到相关情报，其就无法履行结果回避义务，其行为引发的法益损害后果，应被认为是非基于自由意志选择的意外事件或不可抗力。因此，行为主体的预见能力越强，越可以期待其实施结果回避措施；行为主体的预见能力越弱，其采取结果回避措施的可能性就越低。正因为如此，传统观点认为，在介入过失行为的情况下，通常可以肯定行为主体对介入行为具有利用可能性，进而肯定间接的危险的现实化；如果介入的是第三人的故意行为，一般应否定行为主体对介入行为具有利用可能性。但是，既然预见可能性的程度与自主选择可能性密切相关，过失程度必然影响介入行为的性质。根据预见可能性的程度，我们可以将介入行为主体的预见能力分为：根本不能预见或者难以预见到法益损害结果的情形，以及能轻易预见到或已经预见到法益损害结果的情形。

在介入者能轻易预见或者已经预见到法益损害事实并且能够轻易回避法益损害结果的情形，介入者没有采取结果回避措施的行动仍应被认为是基于自由意志进行的选择，而非仅处于实行行为人创设的风险的延长线上。在我国司法实践中也有类似的判决。在汤林伟交通肇事案中，朱彦将王某1、王某2撞倒在非机动车道内，造成该路段拥堵。约14秒后，被告人汤林伟驾驶小型轿车，在前车缓行的情况下，从右侧非机动车道超车时，分别碾压到王某1和王某2后驾车逃逸。法院认为，被告人汤林伟负事故的主要责任构成交通肇事罪。[100]从间接的危险现实化的角度看，由于汤林伟能轻易预见到到将机动车开往非机动车道上超车，会造成交通事故，并且其仅需要停车等待就可以轻易回避该交通事故。因此，在汤林伟交通肇事案中，应否定法益损害后果是朱彦创设的危险的间接的现实化。

在介入的行为主体较难预见或者根本预见不到法益损害后果的情况下，应当肯定法益损害结果是实行行为创设的危险的间接的现实化。因为，此时介入行为主体难以基于客观事实产生反对动机，或者说介入者的自主意思对其行为的选择几乎没有发挥作用。在某交通肇事案中，李某将被害人撞倒在道路上后，某驾驶的中型普通客车又从被害人身上碾压过去，致使被害人死亡。一审和二审法院都认为，“死因”是某的第二次碾压行为形成的，某应对事故负主要责任。[101]从间接的危险现实化评价的角度看，该裁判结论是有疑问的。从被害人倒地到第二次车辆碾压，其间的间隔时间较短，且事故发生于照明情况不好的晚上，对于上诉人某提出来的“从自己车反方向驶来了一辆大货车，这辆大货车开着远光灯，非常刺眼，当时感觉什么都看不见，紧接着就听到咯噔一声轮子压到什么东西的声音”的辩护，法院在裁判理由中未予置评。[102]但是，上述这些因素对于被告人判断路况，并在此基础上采取结果回避措施都是必要的。因此，在该案中，如果被告人某在当时的情况下确实难以预见到被害人的存在，那么，该法益损害结果就不是其利用或者支配因果流程的实现，此时，应当将结果归责于第一行为人李某。因为，介入者某所创设的直接的物理性危险处于李某创设了的风险的延长线上。

2.介入的行为主体虽然能预见到相应的因果流程，但在其欠缺物理上回避可能性或者说履行结果回避义务较为困难的情况，应当肯定间接的危险现实化。

在李某交通肇事案中，路上行人无名氏被李某过失撞倒并碾压后，又被陈某驾驶的小型普通客车二次碾压。在刑事诉讼中，二次碾压者陈某只作为证人出庭，法院认为，被告人李某构成交通肇事罪。[103]在邱某某交通肇事案中，被告人邱某某将黄某撞倒在公路后，同样引起了后续的洪某、詹某的连续碾压行为。但是，法院仍只将死亡结果归责于黄某，洪某、詹某仅被作为证人。[104]在这两个判决中，法院虽然没有指明陈某、洪某、詹某作为证人的实质理由，但他们的证言都指出，虽然他们都采取了结果回避措施，但在当时情况下已经不能回避损害结果发生。换言之，对这两个案例，从间接危险现实化评价的角度看，法院将结果归责于前实行行为人的实质根据在于，介入者虽然能预见到相应的因果流程，但欠缺物理上回避可能性或者说采取回避结果发生的措施较为困难。因此，法益损害结果并非介入人基于自由意志选择的产物，而是处于前实行行为人创设的风险的延长线之上。

3.介入的行为主体心理上的期待可能性较低的情形应肯定间接危险的现实化。

如果介入者是基于精神上的压迫而做出选择，当这种精神压迫已经能严重影响介入者的行动选择时，由介入者引发的法益损害后果，可以被视为实行行为创设的风险的间接的现实化。在赵金明等不作为杀人案中，法院将被害人的死亡结果归责于赵金明的理由，“一是被害人在狂奔和跳堤摔倒的情况下仓促下水，没有做下水前必要的准备活动；二是案发时系夜晚，被害人下水的河段不安全因素较多；三是逃生的恐惧心理将大大影响被害人正常的思维判断和体能发挥。”[105]在被告人蔡星光、樊建波等非法拘禁致人死亡案件中，裁判理由强调“在被害人被长时间非法拘禁、逼债，身心十分脆弱的情况下，各被告人对被害人的人身安全没有尽到注意义务，故各被告人的非法拘禁行为是导致被害人死亡的直接原因，与被害人的自杀死亡具有刑法上的因果关系。”[106]必须注意的是，介入者进行合理选择的期待可能性是否较低的判断是一种情境判断，应综合考虑实行行为人创设的危险的紧迫程度，被害人当时是否还有其他选择，选择其他方式的容易度，以及行为人选择其他方式可能要付出的代价等等。如果介入者当时没有其他选择可能性，或者其他选择方式难以实现，或者其他选择方式将给介入者带来极大的不利益，仍可肯定介入行为导致的结果，是实行行为人创设的风险的间接的现实化。

五、混合的危险现实化的类型构造

混合的危险现实化是指，那些兼具直接的危险现实化与间接的危险现实化某些特征的危险现实化类型。其主要包括两种类型：直接的物理性危险和间接的危险由不同主体创设的混合的危险现实化，以及直接的物理性危险和间接的危险由同一主体创设的混合的危险现实化。

(一)非同一主体创设的混合的危险现实化

像宋良虎故意杀人案等存在不作为的介入因素的情形，属于非同一主体创设的混合的危险现实化的典型事例。宋良虎撞伤吴培英后将其送往医院，在途中，宋良虎抛弃被害人及其丈夫，驾车逃逸。被害人吴培英后因创伤失血性休克合并颅脑损伤死亡。被害人吴培英被遗弃时，当地派出所民警在接到报警后虽及时赶到现场，但因被害人之夫董建叶提出要回家取钱，民警未直接将被害人送往医院抢救，故延误救治时间约两小时。被害人吴培英最终因抢救无效而死亡。在该案中，导致被害人死亡的物理性危险的“死因”由宋良虎的交通肇事行为造成，因此，该案具有直接的危险现实化的特征。被害人之夫提出要回家取钱，民警未直接将被害人送往医院抢救，故延误救治时间约两小时，在一定程度属于放任直接的危险现实化，这又具有间接的危险现实化的某些特征。只不过在前文提及的典型的间接的危险现实化中，直接的物理性风险是由介入行为创设，是实行行为人利用了介入因素创设的物理性危险，从而促成结果发生；而在非同一主体创设的混合的危险现实化的类型中，直接的物理性危险是由实行行为人创设，是介入行为放任这种物理性危险，从而导致结果发生。

对于这种混合的危险现实化，有学者指出，如果只强调介入因素的物理性贡献的话，“那么在不具有物理的相关度的不作为的场合不否定因果关系(危险的现实化)就是理所当然的”。[107]至少对宋良虎故意杀人案，一、二审法院均认为，宋良虎的行为构成故意杀人既遂。然而，正如被害人自我答责原理显示的那样，在经过输血治疗被害人就能获得救治而被害人因拒绝医疗而死亡的情形，就不应再将结果归责于对被害人造成伤害的实行行为。“表面上是因为被害人自我答责阻却将结果归责于被告人的行为，但其实质根据在于，在能肯定被害人自我答责的情形，意味着被害人可以独占性地支配‘死因’产生之后的整个因果流程，或者说被害人能够回避该因果流程。这种支配或者回避可能性，在规范评价层面将被告人排除于归责领域。”[108]因此，在被害法益尚未恶化到不可挽救的程度的情形，如果介入者采取作为并不困难，就不应再将结果归责于实行行为。

直接的物理性危险和间接的危险由不同主体创设的混合的危险现实化，与直接的危险现实化最大的区别，在于实行行为人创设的物理性危险导致的法益恶化的程度。在前文提及的朱建钢故意伤害致人死亡案中，介入的第三人的不作为之所以不影响结果归责评价，其实质理由在于“被告人先前实施的伤害行为已经致被害人严重颅脑损伤……使得被害人基本没有治愈的可能，死亡结果的发生已经不可避免”。[109]因此，朱建钢故意伤害致人死亡案属于应当将结果归责于朱建钢的直接的危险现实化。而在宋良虎故意杀人案中，如果不延误治疗被害人将不会死亡的话，该案就属于混合的危险的现实化的类型。当然，在宋良虎故意杀人案中，如果考虑到中国现实国情，若存在“如果丈夫不回家取钱，医院未必给予积极救治”的可能性，则可以肯定宋良虎的行为不但创设了导致被害人死亡的物理性危险，同时也诱发了他人不作为介入的可能性，因此，属于下面即将讨论的同一主体创设的混合的危险现实化。

(二)同一主体创设的混合的危险现实化

在纯粹的间接的危险现实化中，实行行为人只创设了诱发介入因素的危险状态，在结果中现实化的物理危险并非由实行行为创设而是由介入因素创设。但在一些涉及被害人特殊体质的案件中，一个实行行为不但创设了能直接导致结果发生的物理性风险，也能通过诱发某种风险的方式促成法益损害结果发生。该类案件属于直接的物理性危险和间接的危险由同一主体创设的混合的危险现实化。

在被害人具有特殊体质的情况下，如果行为人实施了较为严重的暴行，暴行就能独立导致结果发生，同时该暴行程度也足以通过诱发被害人特殊体质以形成导致被害人死亡的“死因”。因此，行为人虽只实施一个实行行为，但该实行行为创设的直接的物理性危险及其诱发的间接风险都在结果中现实化。在最高人民法院公布的指导性案例中，陈美娟投放危险物质案属于该类型的典型事例。陈美娟用注射器将半针筒甲胺磷农药打入瓜藤上所结的多条丝瓜中。陆兰英及其外孙女黄金花食用了丝瓜后，出现上吐下泻等中毒症状。随后两人被送到医院抢救。其中，黄金花经抢救后脱险；陆兰英在被送往医院抢救后，因甲胺磷农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症，医院对此诊断不当，而仅以糖尿病和高血压症进行救治，陆兰英因抢救无效于次日早晨死亡。裁判理由指出：“本案被告人的投毒行为与被害人死亡结果之间出现医院诊断失误这一介入情况并非异常，该介入情况对死亡结果发生的作用力较小，被害人本身的投毒具有导致被害人死亡的较大可能性，因此，仍然应当认定被告人的投毒行为与被害人的死亡结果之间存在刑法上的因果关系。”[110]根据裁判理由的解释，在该案中，导致被害人中毒死亡结果的物理性危险是由陈美娟向丝瓜中注射毒品的行为所创设；由于当地医疗水平低，发生医疗失误的可能性较高，因此，陈美娟投放危险物质引发被害人身体中毒后被误诊的几率很高，亦即，其投毒行为也创设了诱发医生医疗失误的间接的危险。

同一主体创设的混合的危险现实化的类型，可以解决造成死亡结果的原因不明的事例。在司法实践中特别是连续碾压类交通肇事类案件中，经常面临的难题是，不能确定究竟是第一次碾压行为造成了致命伤还是第二次碾压行为造成致命伤。一些学者认为，“在两个暴行竞合引起了死亡结果，但到底是第一暴行还是第二暴行引起了死亡结果，查不清楚的……，只能根据‘疑罪从无’的原则，否定先前的实行行为和结果具有相当因果关系”。[111]但是，对于此类案件，虽然存在适用无罪推定原则的空间，但不应一律否定实行行为危险的现实化。基于无罪推定原则，对于第一次碾压行为而言，应推定被害人的致命伤是第二次碾压行为造成的。此时，如果可以肯定第二次碾压行为处于第一次碾压行为创设的风险的延长线上，就可以将结果归责于第一次碾压行为。基于无罪推定原则，对于第二次碾压行为而言，应推定被害人的致命伤是第一次碾压行为造成的。因此，即使不清楚是哪一次碾压行为导致了生命法益的绝对恶化，我们仍可以将死亡结果归责于第一次碾压行为。

同一主体创设的混合的危险现实化的类型，还可以解决部分因果流程累积的事例。在前文提及的陈美娟投放危险物质案件中，被害人陆兰英和外其孙女黄金花都吃了被投毒的丝瓜，但黄金花被抢救过来而陆兰英反因误诊而中毒死亡，或者说，在陆兰英和其外孙女同样因中毒被送往医院治疗，其孙女并未因为误诊而死亡，陆兰英反而因误诊而死亡。这说明，陈美娟投放的危险物品未必达到足以导致他人中毒死亡的剂量。亦即，投毒行为单独就能导致死亡结果的可能性不高，而是必须与被害人的特殊体质或者医疗过失相结合，才能最终促成被害人的死亡结果。各个单独要素都不能惹起法益损害结果，但结合起来就能导致法益损害结果，属于因果流程累积的事例。一般而言，除非在共同犯罪的情况下，对于“两个以上相互独立实行的行为，虽然都曾经不能单独引起结果，但是由其合并在一起才引起结果的情形”，复数主体的行为都仅构成犯罪未遂。[112]但是，在直接的物理性危险和间接的危险由同一主体创设的混合的危险现实化的类型，即使既有证据不能澄清对死亡结果而言，究竟是医疗过失占主导原因还是特殊体质占主导原因或者中毒占主导原因，亦或是三者共同惹起死亡结果，依然可以肯定陈美娟应当对被害人的死亡结果负责。因为，无论哪种情形导致了被害人的死亡结果，都能肯定实行行为人对该整体因果流程具有利用可能性。

六、结论

以上的分析和论证，再次印证了“结果归责的判断不终结于预见可能性、结果通常性的判断，而是终结于规范判断”的论断。[113]因此，对于结果归责评价而言，确定指导结果归责的法理基础以及影响结果归责的要素，并将这些要素组合方式类型化、具体化，是运用危险现实化理论解决归责评价问题不可或缺的两个阶段。

在承认刑罚论对因果关系理论的建构具有指导意义的前提下，对于第一个阶段而言，重要的是确定刑罚论和因果关系论结合的具体方式。预防论划定了法益保护的最大范围，报应论提供了行为主体负责的正当根据，两者统一于对现实因果流程的支配、利用可能性之上。

对于第二个阶段而言，重要的是建立能够兼顾个案正义和类案平等的归责评价类型。根据人类利用因果流程方式的不同，危险现实化可被划分为直接的危险现实化、间接的危险现实化以及混合的危险现实化。这些不同的危险现实化类型，对于预见可能性的对象、实行行为危险性的程度以及介入因素异常性的判断标准，都有不同的要求。

以上三种类型划分，只确定了危险现实化评价的框架，对其内容，仍然需要通过进一步的具体化的方式予以充实。具体而言，应继续关注司法实践中出现的各种典型的事例，并将司法裁判处理典型事例时考虑的因素抽象出来，再结合指导结果归责理论建构的法理基础，判断这些要素对归责评价是否重要。如果相关要素对归责评价具有重要意义，我们就需要进一步考虑，应当如何将这些要素与既有的理论范畴结合起来，建构可以指导司法实践的更为具体的危险现实化类型。

(责任编辑：车浩)