一、问题的提出
　　后合同义务可谓民事义务体系中最大的怪物。依照民法的传统体系，当事人因合同而承担特别义务(通常为积极义务)，无合同关系者仅受制于一般义务(不侵权的消极义务)；合同消灭后，当事人即不再负有特别义务，而回归至一般义务。后合同义务却是强行将当事人羁留于合同关系之中，使之受“类合同义务”拘束(后合同义务内容酷似合同义务中的附随义务)。此种制度在立法上是否妥适、在实务中适用效果如何、有无充分的法理基础，值得检讨。
　　关于后合同义务，我国现有研究成果甚少。合同法专著对此大多一笔带过，专题论文屈指可数(详见后引)，且罕有深入分析。未见对相关规定实施情况的实证研究。对后合同义务提出检讨质疑者，付诸阙如。此外，后合同义务虽与先合同义务具有同源性，但两者仍有诸多差异，因此晚近虽有反思先合同义务及缔约过失责任独立性的文献，[1]尚不能完全套用于后合同义务情境。
　　后合同义务的创设，是现代合同法中合同关系上义务群的重要一环。合同关系上义务群的确立，则是以诚实信用原则为发动机，对古典合同法发起的大规模修正乃至重构。此种义务扩张，本身又是现代合同法大潮中的一个巨浪。对于以私法自治为根本原理的古典民法(或近代民法)，世人的批评指责，早已司空见惯；现代合同法对古典民法的种种修正、否定，遂被视作理所当然。然而，旧者是否确实有误姑且不论，至少旧事物的错误本身并不能当然证明新事物正确，取而代之者同样不能免受对其妥当性的拷问。对现代合同法各种新原则、规则、概念的反思与检讨，迄今尚属麟角，而此种反思与检讨，诚为法律发展及社会进步所必需。现代合同法乃是20世纪特定时代背景的产物，如今新千年也已度过五分之一光阴，当此千帆过尽之际，对上世纪法律发展作全盘总结的时刻，已经来临。兹事体大，须从大处着眼，小处着手，本文即为此项工作中的一步。
　　二、立法迷局：后合同义务的模糊性与体系矛盾性
　　(一)后合同义务规定的模糊性
　　《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本条未规定违反后合同义务的法律后果。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(下称《合同法解释二》)第22条即有意填补此漏洞：“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”然而，该解释仍未解决后合同义务期限、后合同责任的性质及归责事由不明的问题，而其所谓“实际损失”，有无区别于违约赔偿范围之意(实际损失似不包括可得利益)，亦语焉不详。
　　1.义务期限不定
　　现行法对后合同义务的范围、内容未设明文，尚可归结为此种义务的特性及立法目的使然，但不对后合同义务的期限作任何限定，则难免形成法律漏洞，发生不正义的结果。例如竞业限制义务如存续过久，将发生反竞争效果，应为法秩序所不容。又如房屋出租人于租赁关系终了后容忍承租人张贴迁移启事的义务，即不应无限期存续，否则必然影响房屋(尤其是经常出租者)的使用(启事满壁)，于历次承租人亦未必有实际利益。同属基于诚信原则发生的义务，先合同义务、附随义务均有穷期，唯独后合同义务漫无止境，显失平衡。但若以诚信原则为据推论出应有“合理”期限，则因合理性标准之模糊性，仍难免义务期限不确定之困扰。
　　2.责任性质不明
　　违反后合同义务所生责任性质为何，法无明文，论者见解不一，约有四说。其一，合同责任说或债务不履行说，即债务人违反后合同义务，与违反一般合同义务同，应负债务不履行责任。[2]其二，缔约过失责任说。[3]其三，侵权责任说。[4]其四，独立责任说，理由在于，后合同义务强于侵权责任人的义务，后合同责任方式可以是继续履行，后合同义务存于合同当事人之间(彼此有信赖关系、而侵权责任人与权利人之间无须有信赖关系)，此三点异于侵权责任，此外也异于违约责任、缔约过失责任。[5]
　　后合同义务发生于合同消灭后，显然不同于先合同义务与合同义务，故后合同责任应不同于缔约过失责任、违约责任或合同责任。将后合同责任等同于合同责任对待，未见有力理由。独立责任说关于后合同责任因存于有信赖关系者之间而有别于侵权责任的理由，固难成立，[6]但后合同义务强于侵权法上义务、继续履行责任方式的独持性，确为侵权责任说所不及。但独立责任说无助于厘清后合同责任的归责原则及损害赔偿责任范围。后合同责任或可被归类为法定债务不履行责任，但因我国现行法并无债务不履行的一般概念及规范体系，其归责原则等事项仍属法律漏洞。
　　责任性质的含糊，造成了实务与法理上的双重困境：一方面使司法者与守法者无从认清后合同责任的归责原则、所保护之利益、救济目的及赔偿范围，另一方面已浮现出后合同义务法理基础的薄弱。如采侵权责任说，后合同义务及责任因其内容、功能同侵权责任重合，显属多余；如采独立责任说，则难以解释侵权法有何不足，以致不得不创设一种更强的义务，以及究竟存在何种特殊利益须创设特别责任加以保护。
　　3.归责原则不清
　　单就文义而言，《合同法解释二》第22条未设过错要件，当事人违反后合同义务造成对方损失的，即应负赔偿责任。此与法律关于违约责任的表述类似，文义解释上似应认为采严格责任原则。但司法解释起草人编著的释义书则称责任构成要件之一为“行为人主观上有过错，主要是以过错推定原则来认定行为人是否有过错”。[7]然而，过错推定作为一种特殊的归责事由，应以法律明文规定者为限(《侵权责任法》第6条第2款可资参照)。第22条未规定过错推定，自不宜以起草者之非正式解释推翻条文之文义。
　　但问题恐非如此简单。《合同法》第92条列举的协助义务属于“为之债务”，债务人以给与劳务为标的，似不保证结果的实现。此类义务与过失构成要件中的注意义务有时难以区分。如将过失定义为“欠缺注意”或违反注意义务，则违反上述义务本身即足以构成过失。尤其是在客观化的过失概念下，违反义务即为过失。就此而言，认后合同责任为过失责任亦非无据。[8]但通知义务、保密义务似属于结果义务，又未必能以过错责任论之。
　　归责原则上的这笔糊涂帐，较之责任性质的模糊，另有弊端：直接引发或加剧了合同法内部以及合同法与侵权法之间的体系违反。
　　(二)后合同义务造成体系违反
　　后合同义务(及其同僚——先合同义务)的创设，不仅在形式上扰乱了违约责任与侵权责任二分的民事责任体系，而且造成了归责原则上的内在冲突。此种冲突不仅表现在违反先合同义务、后合同义务的责任与违约责任、侵权责任之间，亦表现于缔约过失责任、违反附随义务的责任与违反后合同义务的责任之间。内容相同的通知、协助、保密等义务，在合同成立前为先合同义务，在合同成立后消灭前为附随义务，在合同消灭后为后合同义务。然而，违反先合同义务构成缔约过失责任，以过错责任为归责原则，违反附随义务应负违约责任，以严格责任为归责原则，[9]违反后合同义务的归责原则，则含混不清。同样一种侵害相对人利益的行为，如发生于合同缔结过程中，实行过错责任；如发生于合同成立后消灭前，则实行严格责任；如发生于合同消灭后，实行过错推定责任(或严格责任)；如发生于无合同关系的当事人之间，则因违反侵权行为法上的不作为义务而应负过错侵权责任(如构成实行无过错责任的特殊侵权行为则自当别论)。同一行为，仅因发生时空不同，便实行截然不同的归责原则，理据不足。仅因当事人之间存在合同关系，便加重其侵害相对人固有利益的责任，并不符合合同法的法理。当事人订立合同，意在交换期待利益；当事人于法定义务之外创设合同义务，乃是为了确保期待利益的实现，并无使保护固有利益的义务“升级”之意。
　　三、司法乱象：普遍性的误用、滥用、无用
　　《合同法》施行二十年来，提及后合同义务的判决已逾千件。在北大法宝案例数据库以“后合同义务”为关键词检索、在中国裁判文书网检索判决理由中含“后合同义务”关键词的判决书，[10]共得1017篇(含《人民法院案例选》等书刊所载案例)，筛除不合格案例(共310则)[11]及不予认定后合同义务的案例(共24则), [12]其余案例，可归纳为下列情形(表1)。
　　表1全部案型分布情况
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│案型                                              │数量      │比例      │
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│误认合同义务为后合同义务                          │270       │39.5%     │
├──────────┬──────────────┼─────┼─────┤
│误认其他法定义务为后│恢复原状义务                │226       │33.1%     │
│合同义务(共240案，占│                            │          │          │
│35.1%)              │                            │          │          │
│                    ├──────────────┼─────┼─────┤
│                    │无因管理费用支付义务        │10        │1.5%      │
│                    ├──────────────┼─────┼─────┤
│                    │侵权法意义上的不侵害义务    │4         │0.6%      │
├──────────┴──────────────┼─────┼─────┤
│以后合同义务处理受领迟延                          │4         │0.6%      │
├─────────────────────────┼─────┼─────┤
│误认解除合同通知为后合同义务(通知义务)            │1         │0.1%      │
├─────────────────────────┼─────┼─────┤
│各种后合同义务案型                                │168       │24.6%     │
├─────────────────────────┼─────┼─────┤
│总计                                              │683       │100       │
└─────────────────────────┴─────┴─────┘
　　(一)误认他种义务为后合同义务
　　1.误认合同义务为后合同义务
　　将各种合同义务误认为后合同义务的案例，比重居首，被误认为后合同义务者有合同约定的付款义务、[13]出卖人移转所有权的义务等。[14]发生此类误认，有多种原因。
　　第一种原因为，法院未细究涉案合同是否已消灭，以致误将合同存续期间的义务称为后合同义务。其例有买卖合同尚未解除时的通知义务。[15]
　　第二种原因为，将“主给付义务履行完毕”等同于“合同终止”，从而将主给付义务之外的合同义务理解为后合同义务。例如，房屋出卖人交付房屋、办理过户登记后，尚负有瑕疵担保义务等合同义务，合同并未全部履行完毕，却有判决认为物的瑕疵担保义务、[16]权利瑕疵担保义务系后合同义务。[17]《合同法》第92条的适用前提为“合同权利义务终止”，显然是指合同的全部权利义务终止，否则，合同尚处于存续状态，逻辑上即不可能发生后合同义务。
　　第三种原因为，将“终约”约定的义务与后合同义务混为一谈。实务中常有当事人约定于合同解除或终止后一方或双方仍负有某种义务，诸如保密义务。此类义务因约定而发生，故仍属合同义务，违反者应负违约责任而非后合同责任，其订立、效力、履行、变更等事项，适用《合同法》第二至五章规定，与其他类型的合同约定无异。所不同者，唯当事人意欲约束的事务范围与时段而已。大略喻之，此种约定的性质恰如预约的反面：预约旨在为将来缔结本约而订立，对本约事务预作安排；上述约定旨在处理“本约”了结后的事务，不妨名之为“终约”。预约起头，终约善后，功能各异，但均不脱契约之本质。预约所生义务，乃合同义务而非先合同义务，同理，终约所生义务乃合同义务而非后合同义务。后合同义务因诚信原则而发生，系法定义务，显然不可与终约所生义务相混。[18]将合同约定的保密义务、[19]约定合同终止后仍有竞业限制义务、[20]结算协议约定的义务、[21]约定联营协议终止后不得使用对方作品的义务等认定为后合同义务，[22]乃至有判决称后合同义务“包括约定义务和法定义务”, [23]均不正确。
　　2.误认其他法定义务为后合同义务
　　这一大类中，最常见者为误认恢复原状义务为后合同义务的案例，包括租赁合同终止后承租人返还租赁物、[24]返还保证金、[25]车辆挂靠经营合同消灭后返还车辆或转移登记等。[26]合同消灭后，当事人负恢复原状义务(《合同法》第97条)。占有他方之物的一方当事人应返还该物，其返还义务对应于不当得利请求权或物权请求权，[27]与后合同义务并无干系。[28]没有后合同义务，一样解决问题，甚至对原物所有人更有利，因为不当得利或物权请求权并无过错之类的可归责性要件；且在劳动合同案件中，主张后合同义务可能受制于劳动仲裁程序，徒增讼累。[29]
　　所谓恢复原状，是指恢复到缔约前的状态。[30]恢复原状义务的内容，因合同内容和履行状况而有多种形态，该义务在性质上并非一种纯以不当得利为基础的债务，因而返还并非现存利益的返还，而是全面返还，必要的场合还包括办理相关的批准、登记等手续。[31]在为履行合同而办理了登记等手续的情形，合同消灭时自应办理注销登记等手续。否则，将可能同时构成对物权、股权等财产权利的妨害，权利人可选择依《合同法》第97条或物权请求权等作为请求权基础，无需牵涉后合同义务。例如，抵押权消灭后，抵押登记已失其根据，构成对抵押人物权的法律上的妨害，抵押人有权请求抵押权人办理抵押权注销登记，此为妨害排除请求权的一种形态。[32]有判决认为抵押权人协助办理注销登记之义务为后合同义务，[33]逻辑上固不准确(抵押权消灭并不当然等同于抵押合同终止), [34]实质上亦不利于抵押人(妨害排除请求权不适用时效，后合同义务则否)。其他案型有房屋买卖合同解除后买受人有义务配合办理买卖合同登记备案注销手续，[35]商铺租赁合同终止后承租人有义务注销以该商铺为经营场所办理的营业证照，[36]以及加盟合同终止后加盟方应停止使用对方的商标等标识，[37]亦为恢复原状的应有之义。
　　另有判决误以后合同义务处理无因管理问题。例如，物业管理委托合同终止后、未重聘物业公司前，业主仍在接受原物业公司提供的服务，一审法院依后合同义务规定认为，既然物业公司提供了事实上的物业管理服务，业主当然应支付物业管理费。[38]单从义务内容看，此种付费义务与主给付义务等同，已超出了后合同义务的范畴。物业公司在无法定义务及约定义务的情况下为业主利益管理事务，构成无因管理。业主以此为上诉理由之一，二审法院乃回避后合同义务的定性，仅含糊宣称“根据权利义务对等原则”，认定业主仍应参照合同约定的收费标准继续付费是恰当的，同时却又称业主拒付费已构成“违约”。二审在付费义务定性上自相矛盾，又以非属实定法依据的所谓权利义务对等原则搪塞了事，仍有不妥。退一步言，即使适用无因管理可能发生不当结果(物业费所含利润部分无权求偿)，也并非无路可走：物业管理委托合同亦属继续性合同，可类推适用租赁合同期满后默示延长的规定(《合同法》第236条)。又如，在赵和秋与江苏久工重型机械股份公司劳务合同纠纷案中，一审判决认定公司的法务主管在与公司间的劳务合同终止后，仍负有代理在职期间参与的诉讼和执行案件之后合同义务，并因该人在履行后合同义务过程中存在误工损失而判决公司给付误工费。[39]后合同义务本为法定义务，相对人并不负有给付相应对价之义务，一审作此自相矛盾的判决，实因误选了后合同义务这一路径但又无法回避劳务补偿问题所致。并且，认为一方仍有继续代理的义务，无异于在合同消灭后仍强迫当事人履行给付义务，显然背离私法自治原则及合同法的基本逻辑。认定为无因管理，则可获得合乎法理且公允的结果：一方无义务继续为对方处理事务，但如已处理，则有权请求偿还费用。如此，一方不必负担期限未定之给付义务，就已提供之劳务又可取得应有之补偿。
　　此外更有援引后合同义务处理侵权行为案件的判决。无论侵害物权、[40]知识产权的侵权行为，[41]均与后合同义务无关。
　　(二)误认受领迟延为违反后合同义务
　　有不少案例争点为合同消灭后，一方返还他方之物，而他方拒绝受领或迟延受领，被认为违反后合同义务。[42]
　　合同消灭后，物之权利人可依不当得利或物权请求权规定请求返还其物。依债法原理及规定，债权人原则上并无受领返还之义务，仅发生受领迟延问题。《物权法》亦未规定物权请求权人有受领义务；类推适用债法规则，[43]可得出相同结论。如将后合同情形的受领返还解为债权人的义务，无合同情形的受领返还以及合同履行中的受领交付也应作同样理解，如此一来，势将导致债法规范的紊乱，更缺乏实定法依据。再者，如将收回解为后合同义务，相对应者却是不当得利返还义务或原物返还义务，显然牛头不对马嘴，混淆法律关系。不认受领返还为义务，并不意味着对返还义务人无所救济。债务人已合法提出履行，而债权人未予受领的，构成受领迟延，债权人应自负不利后果，债务人责任减轻，并可依法定方法(如提存)自行免责。[44]返还义务人如因保管标的物而支出费用，有权请求权利人偿还，亦无障碍。[45]
　　(三)误认解除合同通知为后合同义务(通知义务)
　　合同解除权须以通知方式行使。有判决认为合同终止时应通知对方，此为后合同义务。[46]系将解除通知与后合同义务中的通知义务混为一谈。
　　(四)各种后合同义务案型
　　本类中多数案型可归入第92条例示的三种次级义务，其中又以协助义务最为抽象，因而具体案型最为丰富；此外也有忠实义务等其他案型(表2)。
　　表2各种后合同义务案型
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│                    │义务类型                    │数量                  │
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│                    │通知义务                    │12                    │
├──────────┼──────────────┼───────────┤
│协助义务(共143案)   │协助办理退工手续            │122                   │
│                    ├──────────────┼───────────┤
│                    │协助办证                    │13                    │
│                    ├──────────────┼───────────┤
│                    │出具死亡证明书              │1                     │
│                    ├──────────────┼───────────┤
│                    │协助处理库存                │2                     │
│                    ├──────────────┼───────────┤
│                    │协助减少损失                │3                     │
│                    ├──────────────┼───────────┤
│                    │协助交房、过户              │1                     │
│                    ├──────────────┼───────────┤
│                    │协助维护对方员工管理        │1                     │
├──────────┼──────────────┼───────────┤
│保密义务            │                            │5                     │
├──────────┼──────────────┼───────────┤
│保护义务            │                            │3                     │
├──────────┼──────────────┼───────────┤
│保管义务            │                            │2                     │
├──────────┼──────────────┼───────────┤
│忠实义务            │                            │2                     │
├──────────┼──────────────┼───────────┤
│竞业限制义务        │                            │1                     │
├──────────┼──────────────┼───────────┤
│总计                │                            │168                   │
└──────────┴──────────────┴───────────┘
　　提及通知义务的判决或者概念认识有误，或者不当课加义务。有判决将租赁合同终止时出租人通知承租人返还租赁物认定为通知义务。[47]此种通知实为催告，且出租人并无此义务(催告与否由权利人自决)。不当课加义务的例证有，外贸企业将已失效的信用证单据送银行审单，法院认为，信用证交易关系虽已结束，银行虽无审单义务，仍应在合理时间内通知原信用证受益人或尽快退回单据。[48]然而，原受益人自知信用证已失效而送单，相当于持一纸已废止的合同书主张权利，相对人当无通知义务，况且无论通知与否，废单仍属废单，不可能仅因不通知而另生损失。[49]但也有判决正确地指出，建设工程施工合同解除后，承包人即应自行将其运进工地的设备及工具运走，发包人无须履行通知义务。[50]
　　各种协助义务案型中，办理劳动合同消灭时的交接手续纠纷占绝大多数。此类后合同义务的具体内容有用人单位出具解除或终止劳动合同证明、[51]协助办理档案转移、[52]社会保险关系转移手续、[53]退还劳动手册等资料，[54]以及劳动者移交工作。[55]但逐一细究，可发现上述内容并不都是后合同义务。办理档案转移意味着将档案退还劳动者或代其保管的档案管理机构，此种义务实为返还义务，对应于物权请求权，因劳动合同消灭后，用人单位已无权占有档案。[56]返还劳动手册、社会保险手册等资料亦同，此类资料与档案同属劳动者所有之物。劳动者移交工作意指移交单位的财物、资料等物，[57]其理相同，唯权利义务主体相反而已。社保转移手续意指单位办理停保手续，而后新单位始可续交社保费用(或劳动者自缴)。[58]但此种手续通常不致引发讼争，因为劳动合同消灭后不办理停保手续只会对用人单位不利(继续缴费)。[59]
　　出具劳动合同解除或终止证明，是纯正的后合同义务，但其实效却颇值怀疑。此种证明功能有二：作为新单位聘用劳动者的依据；作为办理档案或社会保险转移手续的材料之一。但劳动者因用人单位不出具此证明而诉请赔偿失业损失，仅个别案例中得到支持，[60]其余均因劳动者不能证明损失而败诉。[61]困难不仅在于难以证明损失数额，还在于难以证明因果关系(未出具证明并不当然影响再就业，未被新单位录用存在多种因素)。[62]而档案及社保关系转移并不必然依赖于解约证明。关键在于，此项制度对劳动者一方不利。将用人单位出具的解约证明与再就业、社保转移等手续挂钩，使劳动者的再就业机会受制于用人单位的积极行为，徒增负担与障碍，有弊无利。劳动合同解除或终止的证据原不止一种，不必强求非得有原单位出具的证明。劳动合同解除，无非三种情形：协议解除、劳动者解除、用人单位解除。解除协议本身即为证明；单方解除须有解除通知，劳动者凭对方收到解除通知的证据(劳动者解除)或单位发来的解除通知(单位解除)，一样满足证明要求。如因解除发生异议而涉讼，生效裁判即为证明，再要求用人单位另开证明，纯属画蛇添足，如单位不开具证明、证明记载不实或者有争议，[63]势必又陷劳动者于讼累。劳动合同终止，则因事件(合同期满、退休、死亡、用人单位解散等，《劳动合同法》第44条)所致，劳动合同书及事件证据即为证明。[64]立法者创设此项义务，本意或许在于保护劳动者，实际上反误劳动者，有不如无。[65]
　　此种不当管制也存在于类似领域。聘用单位与出租车驾驶员终止聘用合同时应向主管部门缴销服务资格证、[66]门诊部与医师终止合作后应为其签署医师变更执业注册申请表，[67]被法院解为后合同义务。解释论上固无不妥，立法论上同样延误驾驶员、医师等一方当事人。允许此类主体自行办理相关变更、注销手续并可用证明合同消灭的其他证据，既便利于劳务提供方，又无碍行政管理。
　　解释论上即大有疑问的是出具死亡证明书案例。一审法院认为，患者住院死亡后，医疗服务合同终止，医院应继续履行后合同义务，向患者家属出具死亡证明书。[68]后合同义务仍属合同当事人之间的义务，患者死亡，已无权利人，患者本人更不可能有“请求出具死亡证明”之权利，当然更无债权继承可言，其亲属无从主张合同法上的权利。本案依侵权法处理较为妥贴。[69]
　　协助义务因其概念上的模糊性更易被误用或滥用。协助处理库存、协助减少损失之类，均属似是而非的概念。
　　协助处理库存案，如思瑞安复合材料(中国)公司与北京科拉斯化工技术公司等买卖合同纠纷案中，泡沫材料出卖人于买卖合同到期消灭后，向市场上不特定的客户发函称市场上出现了假冒其品牌的该泡沫材料、唯有向出卖人一方直接购买方可保证正品，致买受人先前向出卖人购入的该泡沫材料无法正常售出，积压大量库存而遭受损失。法院认为，出卖人在与买受人的合同终止后，不仅未履行协助买受人完成产品销售的后合同义务，反而在市场上发布严重影响买受人销售的函件，频对买受人的正常销售发函予以影响，其行为显失诚信，应承担相应的民事责任。[70]认为出卖人有协助买受人完成销售的后合同义务，是对出卖人的过度要求，买受人既已买断标的物，是否完成销售即纯属其自身事务，出卖人无积极协助之义务，[71]出卖人仅负有不得非法干扰买受人销售的消极义务，此为侵权行为法上的一般义务。出卖人的上述行为，属于故意侵权行为，应对买受人所受损失(纯粹经济损失)负侵权责任，并已构成捏造散布虚伪事实损害竞争对手商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为(《反不正当竞争法》第11条)，并无援引后合同义务之必要。
　　协助减少损失的案件，亦属混淆责任之例。牲猪买卖合同的出卖人在运送牲猪过程中，因牲猪被第三人扣留并低价变卖而发生损失，双方协商解除合同，法院以出卖人未向第三人主张牲猪所有权并阻止变卖故有过错为由判其承担主要责任，以买受人于合同解除后即离开现场、未履行后合同义务协助出卖人妥善处理牲猪为由判其承担次要责任。[72]本案实际上涉及合同解除后当事人是否尽到返还义务的问题。如牲猪已经交付，则买受人应予返还；如交付尚未完成，则买受人无返还义务，期间所生损失应由出卖人自担。本案判决对于交付事实未予详查、进而不去甄别解除后的返还责任，而径以后合同义务敷衍塞责，责任认定上难免流于恣意。
　　另一则适用协助义务的判决(协助交房、过户)更值商榷。被告杨景贤与被告恒基公司合作建房，约定项目房地产分层归各自所有。杨景贤将自有部分房屋售与吴克平，恒基公司书面同意。原告吴克平诉请履行合同，嗣后恒基公司与杨景贤通过诉讼途径达成调解协议，约定解除合作合同，试图逃避履行交房义务。法院认定，依《合同法》第92条规定，合作合同解除后，恒基公司仍应协助杨景贤完成善后事宜，又依《民法通则》第5条规定，恒基公司未协助交房、办理产权证，侵害了原告的合法权益，应承担排除防碍、协助交付房屋和办理产权证的法定责任。[73]综观本案事实，开发商恒基公司于房价上涨、被诉履约后，在另一法院制造诉讼、快速达成调解、约定杨景贤的项目房地产全部归恒基公司，随即一房两卖，将约定售与原告的房屋另售他人(其中1500多平米已过户，其余部分因原告申请财产保全而未得逞)。以上证据足以证明两被告的协议解除构成恶意串通、损害第三人利益的行为，应属无效(《合同法》第52条第2项)。两被告基于无效协议而取得的调解书，对作为案外人的原告并无约束力。梅州中院若径认定协议解除无效，则不仅可达到本案相同效果(恒基公司因协议解除所得房产自始未转移，所有权人杨景贤有义务交房、办证)，且已被恶意过户的部分房屋亦可能追回(排除后受让人善意取得的情形)。反之，本案以后合同义务判决尚显不足(只有合作合同当事人杨景贤才有权要求恒基公司履行协助义务)，还需借助于侵权责任原则，[74]而法院援引《民法通则》第5条裁判，又有“向一般条款逃避”之误，且后合同义务不足以助原告追索已过户房屋，在法律适用方法与效果上均有缺陷。考虑到本案事实，两被告同意售房在前，被诉后协议转移房产并一房二卖，恶意串通至为明显。而在程序上，因无效合同系当然无效、确定无效，不待再审撤销调解书即可判决。迂回求助于“后合同义务+侵权责任原则”，乃舍近求远，反而不利于受害人。涉及协助维护对方劳动关系的案例中，原告委派本公司护理员为被告提供育儿嫂服务，服务协议中注明客户与原告护理员签私单的，应支付原告一年的服务费。服务协议期满后，该护理员从原告公司辞职，并将该事项告知被告。一个半月后被告雇用该护理员为育儿嫂。原告诉请被告支付一年服务费近5万元作为违约金。法院认为，原告有要求客户对其人力资源管理要求予以协助的需要，被告违反了协助原告对员工的人员管理的后合同义务，但又认为可以减轻其违约责任，而酌情支持违约金500元。[75]本案中双方约定的不得签私单义务系合同义务，而劳动者有任意解除权，既已提前一个月通知用人单位辞职，满一个月后即与原用人单位解除劳动关系，与被告缔约时，被告并无违反义务之行为，该案定性显然错误。
　　涉及保密义务的判决除一例涉专利外，[76]均指向商业秘密，一方面论及劳动合同或知识产权合同终止后一方仍负有后合同义务，另一方面又同时认为违反此义务者应负侵权责任，[77]并引《反不正当竞争法》商业秘密规定为判决依据。显示法院对于后合同责任的定性未作分析，且既有《反不正当竞争法》之规定，后合同保密义务已然意义不大。
　　涉及保管义务者，有截然相反的判决。此类案例涉及合同终止后一方当事人对于对方当事人滞留在本方场地内的设备、工具等物有无保管义务。否定说认为对方当事人应自行看管及搬离，[78]肯定说认为存在后合同保管义务。[79]
　　忠实义务案件中，律师在一个案件的诉讼阶段代理一方当事人，在执行阶段代理对方当事人。法院论述道，律师有不得双方代理的忠实义务，此种附随义务不仅存在于合同履行过程中，还延续到合同终止后，即后合同义务。[80]此种论述固然有理，但《律师法》对此既有明文，[81]后合同义务一说并非必要。
　　直接涉及保护义务的判决有4则。其中两例是施工人在施工完成后未将施工场所恢复原状，致使第三人遭受损害，法院依后合同义务判决。[82]此种行为已超出合同相对性的范畴(后合同义务是对原合同相对人所负义务)，本应依侵权法处理。另外两例与运输合同有关：其一是公交公司站台规划设置不当，致乘客下车时被第三人撞伤；[83]其二是出租车司机将醉酒乘客中途拖下车，乘客后来落水死亡。[84]前案可依侵权法处理，结果并无不同；后案本系承运人违约责任案件。含保护义务关键词的其他案例仅是在一审法院说理、[85]法官案外评析、[86]上诉理由中提及后合同义务，[87]法院依侵权责任或违约责任规定判决，结果均无不妥。且侵权责任在固有利益保护上往往更擅胜场，至少在赔偿范围上(及于精神损害)大于合同法上的责任(原则上不赔偿精神损害)。
　　(五)案例考察的初步结论
　　就目前能够公开检索到的判决而言，本不属于后合同义务案件而误以后合同义务处理者，十之六七。[88]各种后合同义务案型中，误用、滥用后合同义务者仍不在少数，其他案例则可归结为下列几种情形：适用侵权法等其他规则足以解决或解决效果更佳，而无须援引后合同义务；后合同义务的适用乃是不当管制的衍生品。足见后合同义务规定并未发挥独持的、不可或缺的积极功能。
　　大规模误用、滥用现象的成因，并不能完全归于法官。司法实务中误用、滥用某一法律规定者，虽不乏其例，然如此大比例的误用、滥用，在民法领域仍属罕见，难免另有特殊原因。后合同义务立法与理论上的模糊性，难辞其咎。例如，创设后合同义务，并非旨在处理恢复原状问题，然则实务中何以频频有此误解？在学说上，后合同义务被定义为协助处理善后事务的义务。善后事务一词语义宽泛、边界混沌，以之囊括返还、恢复原状之类义务，文义逻辑上未尝不可，对于法官操作而言更是方便。至于如此解释在法体系上的破坏性效果以及选择后合同义务路径对(潜在)当事人的不利影响，忙于个案处理的裁判者往往无暇顾及。
　　此外，对于条文中存在的问题，判决并未提供适切的答案。在归责原则、义务期限以及损害赔偿范围方面，未见有判决作出明确阐述；[89]对于后合同责任的性质，鲜有判决提及，提及者或者称之为违约责任，[90]或者称之为侵权责任。[91]
　　四、法理误区：必要性与正当性的双重缺失
　　后合同义务法条规定上的不当，尚可归结为立法技术问题；司法实务中的乏善可陈，或可归因于法官技能问题。后合同义务的根本缺陷，在于不具有必要性及正当性。换言之，后合同义务不仅无益(不必要)，而且有害(不正当)。因此，即便法条规定完备、实务适用正确，亦不足以为之辩护。
　　(一)后合同义务不必要
　　1.不存在应由后合同义务保护的利益
　　债法所保护的利益，有固有利益、履行利益(或期待利益)、信赖利益。债法上的各种义务，分别对应于不同利益的保护。侵权行为法上的不作为义务，保护固有利益。合同法上的合同义务(主给付义务、从给付义务及附随义务)保护履行利益，先合同义务保护信赖利益，个别义务也保护固有利益(如先合同义务、附随义务中的保密义务)。受保护利益的性质，决定了救济目的：侵权救济旨在使受害人恢复至侵权行为未发生时的状态(面向过去)；违约救济旨在使受害人达到合同已履行的状态(面向未来)。唯独后合同义务，除其中的保密义务可理解为保护固有利益外，并无应受保护的利益存在。合同消灭后，合同义务不复存在，当然更无所谓先合同义务。合同义务既告终结，履行利益与之俱消。至于所谓信赖利益，系他方信赖合同有效所致之损害，[92]于合同消灭后，亦无存在之可能。而合同消灭后，原合同当事人间当然仍依侵权行为法等法律负有不得侵害对方当事人固有利益之义务，此与一切人对一切人所负之不得侵害义务无异。因此，固有利益之保护，又无需仰赖于后合同义务。正因受保护利益的阙如，违反后合同义务之救济的目的与范围也就难以解释：此种救济欲使受害人达到何种状态？赔偿范围如何？所谓“实际损失”(《合同法解释二》第22条)是否等同于侵权赔偿范围？如等同，足见并无实益；如不等同，则超出者为何物？[93]
　　后合同义务中的通知义务、协助义务，所保护之利益若为固有利益，则与侵权行为法上的一般义务重复，且合同消灭后，当事人间已无特别的法律关系，理应回归一般关系，适用侵权行为法上的一般义务即足以保护其固有利益，无须再对当事人强加特别义务。尤以通知义务而论，合同法设置通知义务，意在避免当事人因信息不对称而遭受不应有的损害。此类损害无非两种：一为履行利益的损害，一为固有利益的损害。法律为保护上述利益而课加通知义务，以矫正信息不对称状态，始为必要。是故，法律仅对已有合同关系的当事人课以通知义务以保护履行利益、仅对合同成立前须保护固有利益(人身、财产安全)的情形始课以通知义务。[94]而在合同关系消灭后，需由法律干预的信息不对称状态已不存在。而后合同义务中的保密义务一部分与侵权法或反不正当竞争法上的保密义务重复，另一部分超出了法律应有的界限，弊大于利(详见下文)。主张设置后合同义务者，首先须证明一般义务不足以保护原合同当事人的固有利益，因而有必要创设后合同义务；其次须证明后合同义务不致对当事人造成额外的损害。此两项证明责任，后合同义务的支持者均未履行。
　　法律上设置某种义务，必相应创设某种权利(不真正义务之类的“无权利的义务”除外)。然法律义务或权利并非可由立法者恣意创设，[95]必须存在应以法律权利形式保护的意思或利益，始有创设法律义务或权利之必要。关于权利之本质，意思说认为系意思之自由，利益说认为系法律所保护的利益，法力说认为权利由特定利益和法律上之力两因素构成。无论如何，法律创设后合同义务(相对人因而享有“后合同权利”)，不合权利之本质。合同消灭后，当事人间已无自由约定，强加后合同义务，违背当事人之意思。此外也无法律应予特别保护的利益。[96]立法规定后合同义务，谓之立法者滥用立法权，或嫌过苛，谓之立法者有欠审慎，应不为过，而审慎无疑是立法者应有之品质。
　　依其学理上的定义，后合同义务意在维护给付效果或协助处理善后事务。[97]实际上，对于这两项任务，以民法其他规范应之，早已绰绰有余。给付完成后，所得利益已归入债权人固有利益，债务人当然无权加以破坏或干扰，否则应负侵权责任。合同如因清偿而消灭，则必于债务人履行全部合同义务后始生消灭之效果，此时双方的合同事务已清理完毕，了无善后事务。合同如因解除而消灭，除不可复原的给付外，双方互负恢复原状义务，该义务履行完毕前，与后合同义务并无关联；该义务一且履行完毕，双方法律状态复原如初，已无善后事务可言。一方当事人因合同而占有他人之物的，应于合同消灭时返还该物，此为不当得利或物权请求权规则的适用结果。现行法关于合同终止时返还、交接义务的规定，[98]均属此类规则的具体化，不必归结为后合同义务。
　　2.理论上所设之例不足以支持后合同义务
　　除实际发生的诉讼案例之外，理论上有若干设例，用以说明后合同义务。此类案例，或者属于合同义务范畴，或者依侵权法或其他规范即足以处理，或者宜回归法外空间，并无特设后合同义务之必要。以下按后合同义务的种类分析之。
　　(1)通知义务。其例有房屋买卖合同履行完毕后，卖方应将房屋的有关重要事项及时告知买方。[99]告知房屋重要事项，属于出卖人的附随义务或从给付义务(有约定时)，不属后合同义务。且合同履行完毕后，物已交付、验收已毕，出卖人的瑕疵担保义务亦已履行，买受人应知者已尽知，不应再有何告知义务可言。
　　(2)协助义务。学者最常举之例为，房屋出租人于租赁关系消灭后应容许承租人于门前适当地方悬挂迁移启事。[100]出租人容许悬挂迁移启事属于法律不宜干预之细务，定为法律义务，实无必要。出租人不容悬挂时，难以强制履行；出租人容许悬挂时，却又无需法律。非法律机制足可调整。在不存在后合同义务的情况下，当事人完全可以自主安排。倘若出租人与承租人相处友好，出租人自无不许承租人悬挂启事之理。倘若租赁关系消灭是因双方关系恶化所致，承租人自有必要通知重要客户自己将要迁址。现今信息社会，通讯便利，通知熟客，并非难事，而不知名的潜在客户之流失风险，承租人亦可事先权衡成本收益，加以防范。如出租人违约在先，承租人应可预料到承租人此后必不协作，在潜在客户量较大的情形，承租人完全可坚持履约。如因承租人违约而关系恶化，潜在客户流失风险由其自担，并无不妥。概言之，此种用于证明后合同义务之必要性的典型事例，法律外机制足以处理，增设后合同义务、转入法内空间，徒生滋扰。我国实务中未见有此类诉讼案件，足证此种由“教科书案例”推导出的“教科书法学”(无论此种案例源自虚构或域外孤例)，实难成为立法的理由或为立法辩护的理由。
　　(3)保密义务。其例有雇员离职后，不得泄露所知商业秘密；技术开发合同终止后技术人员不得泄密；心理医生完成心理咨询服务后不得泄露患者隐私；保险柜出卖人不得泄露该保险柜开启方法及开锁号码。[101]雇员、开发人的保密义务，本可由当事人在合同中约定，法律不必代人缔约，且对雇员课以法定保密义务不利于弱者保护，详如后述。医生泄露患者隐私，应负侵权责任，与他人侵犯隐私无异，侵权法对此早有充分规范。保险柜出卖人披露相关信息，致买受人损害时，出卖人应负故意侵权责任(明知损害受让人利益)，亦无需为此创设后合同义务。况且，出卖人泄露此种信息，必有损其商业声誉或商品销路，现实中绝少可能发生。
　　(4)保护义务。《合同法》第92条未列出保护义务。论者理解为合同终止后，当事人应尽诚实善意之人的注意义务，保护对方的合法权益，其例有整修房屋之工人于修缮完毕后不应任意丢弃烟头以免火灾，餐厅应代为照顾顾客遗忘物，出租人于租赁关系消灭后不得任意毁损承租人所留之物，医院于病人转院时应派员护送。[102]保护义务实与侵权法上的义务无异，其功能与侵权法重合。工人任意丢弃烟头引发火灾、餐厅未尽注意义务致遗忘物毁损灭失、出租人任意毁损承租人之物、医院违反转院规定致患者损害的，均应依侵权法承担过错侵权责任。后合同义务并无更多积极功能。
　　(5)竞业禁止义务。其例有企业出卖人不得再为营业竞争，[103]雇员离职后不得从事同类业务。[104]竞业禁止义务本应由当事人自行约定，法律上一刀切地确立竞业禁止义务，既无必要，又不正当。竞业禁止，仅对雇用合同、营业转让合同之类的极少数合同有意义，一且泛化为合同法总则上的一般法定义务，因无法限定其适用类型或边界，必遭滥用，侵害营业自由与职业自由。《劳动合同法》第23条第2款、第24条允许用人单位与劳动者约定竞业限制条款，此种合同义务的定位(取决于约定)足以因应现实需求，不应在合同法上解释出竞业禁止的后合同义务。至于所谓营业转让，在我国现行法上并无此种交易方式，营业非物，无从依《物权法》规定移转，但当事人可依《公司法》等企业组织法为股权转让，以实现企业控制权的移转。在股权转让中，是否约定竞业禁止自应听由当事人自决。我国法律向来未采此种法定竞业禁止义务，未见有何弊端。对于股东开办、参股多个公司(无论有无竞业关系), 《公司法》亦无任何禁止性规定。至于出租人不得再将邻近房屋出租于同类营业人或者自营同类营业之类的竞业禁止义务，更无必要。邻近房屋经营同类营业，未必对各经营者不利，反而可能有利于形成规模效应，吸引客流，实际生活中常见的服装市场、茶叶市场等，皆是如此。于邻近场所经营同类业务，并不当然损害邻近经营者，盖经营能否成功，根本上取决于所提供的商品或服务能否获得消费者认可，与竞争者数量并无必然关系。再者，自由竞争本属公共秩序，法律保障、鼓励尚自不及，岂能反其道而行，为当事人代订限制竞争之条款？竞争有利于消费者，以消费者保护为旗号之一的现代合同法，何以为此名实背离之举？
　　(二)后合同义务不正当
　　1.后合同义务不当干涉私法自治，扰乱民事义务二元结构，既无效率又不公平
　　或有论者认为，上述示例不宜，并不表明不需要后合同义务，现时未能预料或构想更多案例，并不排除将来会发生需以后合同义务处理的案件。但此类论据仍不充分。就实证而言，承认后合同义务的法域，世所罕见，且此义务的肯认与该法域特殊的侵权法结构有关(如本文结论部分所述)；而在不采此义务的诸多法域，未闻因后合同义务之阙如而致当事人多遭损害的事例。就理论而言，合同的消灭原本即意味着当事人之间特别的权利义务关系归于终了，此为当事人所可合理预期，亦符合社会成员之普遍认知。如某些当事人真有处理后合同事务的需求，完全可以在合同中预作安排，此处并不存在“合同失灵”而需要法律介入的理由；若当事人不作此安排，则不足以就此当然推断出当事人有作此安排的意思(不存在合同漏洞)。而从法律上确立一般化的后合同义务，是将该义务的成本与风险一体强加于一切合同当事人(无论有无需要)，逾越了法律干预的界限。换言之，后合同义务如确有必要，也应是一种“选入”(opt n)式规范(特约才有)，而不应是“选出”(optout)式规范(不特约就有)，更不应是强行性规范特约不要也不行)。
　　私法给予个人广泛的机会，依照自己的自由意愿，去塑造他和其四周的法律关系，此种机会即私法自治。[105]当然，当事人的自治行为不得害及公序良俗及第三人利益，对此法律已设有各种强行规定以资限制，法律限制也仅于此范围内始有正当性。至于当事人之间的利益状态，原则上听其自决，主观均衡即为已足，法律仅在例外情形下始以客观均衡为标淮(之一)予以干预(显失公平规范)。后合同义务多被论者认为属于强行规定，当事人不得约定变更或排除。[106]某些判决亦持此立场。[107]但此处并不存在强行干预的理由。究其定义，后合同义务的本旨无非在于维护给付效果或处理善后事宜，无涉公序良俗或第三人利益，与弱者保护或客观公平亦不相干。对于给付本身，当事人尚且可以自由约定，何以其善后事项反而不能自主安排？
　　认为后合同义务系强行法固然不妥，即便解为任意法，亦有弊病。依法律经济学原理，在交易成本为零的世界上，无论法律制度如何界定初始权利，对效率均无影响，因为当事人可以无成本地选择有效率的安排。[108]但真实世界中必有交易成本，故法律制度必然影响效率。如果不能证明强行性的后合同义务是最优制度，合同当事人将无法绕开其限制而寻求更优选择：当事人意欲于合同终止之际彻底了断，故约定“合同终止后双方互不承担任何后合同义务”，此种约定却可能因后合同义务或诚信原则的强行性而被认定无效，从而当事人仍须受不确定的后合同义务之拘束，无法从履行负担与责任风险中解脱、无法以自主行为克服个别法律规范的不确定性。如欲规定任意性的后合同义务，则须证明任意性规范属于大多数交易者想要的规范，[109]否则其社会总成本将超过社会总收益，因而是无效率的——大多数交易者承担特约排除或变更任意法规范的额外成本。后合同义务本应由有需要者自拟自定，法律越俎代庖(代拟“终约”)，是使之受益而将成本加诸于不需要者及不愿意者，产生了负外部性。更因诚信原则与后合同义务不限射程，对一切个案均有适用余地(是常规而非例外)，法解释上无法区分合同类型而个别课加此类义务，当事人亦无从预见自己所为交易将来是否会被法院认定存在后合同义务，故若不欲受制于此种“发生无定、存续无期、内容无限”的法定义务，不得不事先详订特约。
　　进而言之，后合同义务之设，扰乱了民事义务与责任体系，破坏了私法的基础结构。在私法自治原则主导下，私法呈现出一种二元结构，由意定义务、责任与法定义务、责任构成。意定义务与责任由当事人以法律行为创设，依各自意愿需求而定，内容千变万化，臻于无穷，所设义务可为积极义务或额外的消极义务；法定义务与责任内容划一，一体适用于所有人，法定义务原则上仅为消极义务，即不侵害他人权益之义务(侵权行为法)，偶有涉及积极义务者，仅止于利益状态的回复(不当得利法)。意定义务是特定人对特定人的义务。不侵权义务则是一切人对一切人(all to all)的义务。
　　私法的此种结构，合乎私法的本性，[110]并且蕴有深刻的经济与道德意义。履行积极义务必有额外成本，必向权利人给予某种利益(债法上的给付)——意味着义务人固有利益的减损，故原则上应由当事人自决(自已权衡成本收益)，始有效率；若由法律强行创设，无异于强制剥夺义务人的固有利益，亦有失公平(其效果等于征收。法律不允许为私人利益而征收)。相反，消极义务仅要求义务人不害他人，无损于其固有利益，强令一体遵守，反而是为保护每个人权益所必需，即“人人同等受限制而人人平等受保护”，既有效率，亦复公平。至于返还不当得利之义务，虽属积极义务，但其目的不过在于恢复权利人的固有利益，非为剥夺义务人的固有利益，故与二元结构并不冲突。
　　在此二元结构中，合同法、侵权行为法、不当得利法各司其职、秩序井然，法律具有可预测性，人人各得其所，行为自由与权益保护两相得宜。后合同义务这一异类的闯入，则是在私法内部植入了致命的病毒。
　　履行后合同义务必有成本、必付代价。通知、协助、保密、[111]保管，均需义务人付出人力物力，并承担法律责任风险(如通知信息有误、协助不力或不当), [112]竞业禁止更使义务人蒙受交易机会损失或财产价值损失，甚至危及生存利益，而所谓保护义务，若仅止于消极义务，则与侵权法上义务无异，若要求积极保护相对人利益，则必有额外成本。在古典民法模式下，成本(于相对人而言即为收益)的配置由当事人自愿协商决定，此为首要原则；法律仅处理那些无法由自愿交易解决的成本问题，其中最主要者即为侵权行为、不当得利等法定民事关系，因为此类关系通常发生于陌生人之间，或者事前无从协商，故需由法律发挥补充性的成本配置作用。合同当事人之间不仅有机会协商合同期内事宜，也有机会对合同终了后事宜预作安排，此类成本问题由其自主决定，最称适当。一方当事人如欲使他人负担额外义务，须经他人同意。若当事人未特别约定合同消灭后应负何种额外义务，即表明当事人无意对此情形中的成本收益另作配置。此时即应回归于一般的法定关系，由侵权行为法调整。后合同义务的介入，则是代替当事人权衡成本收益，并且强行施加特别安排，既无效率，又不公平——未经一方或双方当事人同意，便将特殊的积极义务加诸其身，无异于强行剥夺其固有利益以供另一私人。其不正义性，相当于“违法征收”。
　　劳动者的竞业限制义务，尤能说明问题。依现行劳动法规，劳动者竞业限制义务依约定而发生，须有对价(用人单位支付经济补偿)。[113]易言之，劳动者竞业限制义务，须以对价换来。但依《合同法》第92条，未有约定、未有对价亦可发生竞业限制之义务，劳动者亦不得以未获得对价为抗辩不履行竞业限制义务，其效果便是剥夺劳动者应有之经济补偿。此种弊害在实例中早有体现：在前引均衡公司案中，员工主张原雇主的竞业禁止条款因未约定补偿而无约束力，法院认为，双方未就补偿形成合意时，并非保密义务就可以解除，劳动者仍负有后合同义务，至于补偿问题可另行协商。此种裁判，必陷劳动者于更不利地位：在协商补偿问题时，用人单位可挟单方受约束之“单边垄断”优势，操控谈判；如协商不成，劳动者只能诉诸司法，将“代订”合同的任务推给裁判者。而由法院或仲裁机构代订合同，从来缺乏正当性，违反司法中立立场，背离合同自由原则，不可能取得公平且有效率的结果——从效率角度而言，一来是法院欠缺为确定价格所应有的技能、信息、供需背景考量，从而难以作出有效率的判定，二来是企业将本应自己承担的缔约成本转嫁于法院(间接由全体纳税人负担其成本)而自享缔约收益，产生了另一种外部性。
　　立法者滥设义务，必诱发当事人滥用权利，甚至以主张权利为借口逃避义务。此为后合同义务的另一弊害。举实例证之：承租人拖欠租金，出租人解除合同，承租人向法院提出异议，并继续占用房屋，其理由为“即使合同解除后，承租人也享有后合同权利，出租人则负有后合同义务，至少包括妥善处理善后事宜和合理约定搬离期限两个方面”。[114]更有购房者试图以后合同义务作为索要额外赔偿的理由。[115]
　　废除后合同义务规定，并不会恶化当事人的应有处境。后合同义务所涉事项，本应由当事人自主安排。对于是否需要相对人在合同消灭后提供给付、提供何种给付，当事人自己是最佳判断者。立法上纵愿设置一刀切的规定，亦不可得，至多只能粗线条地勾勒一条抽象规范，如《合同法》第92条然。此种模式实质上是将判断权赋予法官。但法官并不处于比当事人更好的位置。例如，对保密义务需求最殷切者，当数技术合同中的技术秘密权利人与劳动关系中的雇用人。以往法律采“容许性规范”模式，[116]任由权利人自决(《技术合同法实施条例》第33条第2款、《劳动法》第22条)，未见有何弊病。《劳动合同法》亦同(第23条第1款)，实务中企业与劳动者订立保密协议，所在多有，理性的实务工作者不会满足于《合同法》第92条的抽象规定，多于保密协议中详细约定商业秘密的范围；未订立保密协议者，法院不予适用《合同法》第92条，不支持雇用人对劳动者主张的保密义务履行请求，实质上并无不公。
　　另需说明的是，后合同义务对私法自治的侵害，不仅在于合同自由，还体现在营业自由与职业自由方面。营业自由与职业自由亦属私法自治的内容，后合同义务对当事人强加保密义务与竞业禁止义务，必然侵犯此类自由。而由于此类自由对于中小企业、劳动者更具意义，后合同义务还会产生严重的反平等效果，侵蚀民法的另一项基本原则——平等原则。[117]
　　2.后合同义务不利于保护经济生活中的弱者，有损平等
　　干涉私法自治，或许尚不足以成为否定后合同义务的理由。因为现代合同法的一个基本假设就是，私法自治的膨胀造成当事人之间利益失衡，并有害社会公益。现代合同法中合同关系上义务的扩张，也可能诉诸“矫正利益失衡、保护经济生活中的弱者”之类的辩护理由。但历史经验反复证明，初衷善良的管制经常造成意外的恶果。评价后合同义务，同样不能仅仅停留于其目的，而应进一步观察其效果。实质上具有管制效果的私法规范所产生的反平等效应，值得特别注意。例如，作为后合同义务内容之一的保密义务，即对劳动者等颇为不利。此类保密义务，具有保护对象的不确定性与责任的严苛性。
　　就保护对象的不确定性而言，与《合同法》第43条规定先合同义务中的保密义务对象为“商业秘密”不同，后合同义务中所谓保密，其“密”为何，法无明文，解释上自可能发生分歧。解释之一为此所谓保密仅限于商业秘密。但《合同法》第43条明文规定商业秘密，第92条则无此限定，文义与目的上显然有别，作同一解释，似有不当。解释之二是不限于商业秘密，但其外延究竟为何，几乎不可能有定论。无论如何，契约交易中需要保密者，通常为商业秘密，应无疑问，而商业秘密多属于企业而非个人，在企业群体中，又多属于大企业而非中小企业，则此种保密义务，实质上有利于企业(或大企业)、不利于劳动者等弱势当事人。而保密对象在解释上的不确定性与潜在宽泛性，更使弱势当事人负担了成本与风险。
　　就责任的严苛性而言，后合同义务中的保密义务，比一般的保密义务远为严苛。单以商业秘密而论，现行法关于侵犯商业秘密的民事责任规定主要见于《反不正当竞争法》。依该法第9条规定，经营者侵犯商业秘密的侵权责任以故意为归责事由，且须有“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”获取他人商业秘密之行为，较之一般的故意侵权行为更为严格，或者须违反权利人的保密要求，此种违反，当然以知道权利人的商业秘密及保密要求为前提。至于经营者违反约定而披露、使用或允许他人使用商业秘密，此所谓“违反约定”，自是指违反保守商业秘密的特别约定而言。有特约而违反，不论有无过失，均应承担责任，但因经营者事先知有商业秘密而缔约，属于自担风险，并无不公。第三人的商业秘密侵权责任为过错责任，以明知或应知为要件，且其明知与应知的对象是“前款所列违法行为”，换言之，若无经营者以不正当手段获取他人商业秘密或因违约、违反保密要求而获取他人商业秘密的行为，第三人纵然披露或使用他人的商业秘密，亦不构成侵犯商业秘密。单纯知道并披露商业秘密的行为，并不足以使第三人承担责任。其构成要件，与一般的过错侵权行为颇有区别。法律特设此种严格的构成要件，自是鉴于商业秘密在权利性质上的隐秘性与保护范围上的模糊性，减少一般人的责任风险，保障行为自由，同时因宽泛的保密义务具有反竞争的效果，尤其需要作“定制式的处理”。[118]后合同义务实行何种归责原则，文义上无迹可寻，考虑到严格责任的设定应以法律有明文规定者为限，以解释为过错责任较为妥当，但即便是过错责任，亦比《反不正当竞争法》上的保密义务更为严厉，因本条并未设有“不正当”手段之类的限制。责任的严苛性，当然不利于较少拥有或较不可能拥有商业秘密等秘密的一方当事人。
　　在法律规定后合同义务之前，合同终止后的保密义务，取决于当事人的约定。最常见者为劳动合同终止后的保密义务。在劳动合同无特别约定的情况下，劳动合同消灭后，劳动者即不负有任何保密义务。合同法总则一旦规定一般的后合同保密义务，则不论何种合同当事人，皆受此规定约束，劳动者亦不免受制于此种额外负担。前引均衡公司案即为一例。
　　质言之，《合同法》的错误在于，将原本应当、并且可以由当事人自行约定的保密义务，规定为法定义务，强令一体遵守。商业秘密或其他秘密，因客体特殊，外人难以得知或识别(某一信息是否属于秘密)，故应设定要件严格的法定责任，以免妨碍一般行为自由。法律本应激励或“迫使”权利人订立保密协议，以使相对人了解应予保密的范围，预见其行为界限。权利人如欲获得更多保护，完全可以采取合同机制或法律提供的其他手段(如申请专利)。权利人认为合同终止后仍有必要保护其商业秘密的，自可与对方另行约定保密。对于当事人合意订立的保密协议，法律尚且因其可能不当限制雇员等当事人的行为自由或因其具有减少或消除竞争的效果而加以限制，[119]又岂能于约定的保密义务之外另创客体模糊、责任严苛的法定保密义务？真实世界中，握有商业秘密或其他秘密者多为企业或其他组织，在与劳动者等个别自然人缔约时有其优势地位，固不待言，即使是企业之间的交易，亦可经由平等协商而订立保密特约。法律并无额外提供保护之必要，而额外保护若是以处于弱势地位的一方当事人之利益为代价，则更无任何正当性可言。如保密协议约定的商业秘密范围模糊或保密期限不明，劳动者一方事后还可能依不利解释等规则(保密协议多为格式条款)寻求救济，而面对不利的法定保密义务，不仅事前无协商机会，事后也只能徒叹奈何。现代合同法的一个假设是企业主议价力强于劳动者，故有必要特别规制劳动合同。若当真如此，企业主自会在劳动合同中加入保密特约，何需法律援手？法律防止企业主滥设义务尚自不及，反去增设劳动者义务，岂非自相矛盾？
　　如将后合同义务解释为含有竞业禁止义务，则该义务主要将被用于对付劳动者，更可断言。鉴于竞业禁止条款可能侵害营业自由与职业自由，法律对此种约定的期限、范围等尚且设有限制(《劳动合同法》第23、24条)，岂能再造出一种范围、期限、地域、内容全无限制的法定竞业禁止义务？保护劳动者的立法目的，势将落空。
　　五、结论及反思
　　后合同义务在条文上存在法律漏洞、造成体系违反，在学说上内涵与外延均高度不确定，在实务上频遭滥用、欠缺实益，在法理上不具有必要性及正当性，经受不起经济标准与伦理标准的双重检验(无效率且不公平)。后合同义务大致可分为保护义务与给付义务，保护义务与侵权法重合，给付义务则属超出侵权法范围的部分，但构成“强制给付”，减损合同自由、营业自由或职业自由，实际上不利于劳动者等经济生活中的弱者，加剧了此类群体的结构性弱势。纵观各国民法，立法规定后合同义务者几无其例，学说与判例承认后合同义务者亦属少数，未见不采此义务之法域发生何种弊端、存在何种难题。我国1999年前未规定后合同义务，亦未见有何不足，而1999年后设此义务，反而由此引发误用、滥用现象，徒增与侵权法的不必要竞合，正面功能则微不足道。学说上亦欠缺有力之说明或辩护理由。足见后合同义务弊大于利，有不如无。
　　民法典编纂过程中，对于后合同义务存在的问题，草案不但未能纠偏，反而制造新的问题。18年3月印发的《民法典各分编(草案)(征求意见稿)·合同编》第99条在维持《合同法》第92条基础上，增加保护义务，并吸收《合同法解释二》第22条作为第2款。2018年8月全国人大常委会初审的《民法典各分编(草案)》第348条删除保护义务，增加旧物回收义务，并删去第2款。2018年12月《民法典合同编(草案)(二次审议稿)》第348条将《合同法》第92条及此前草案中的“合同的权利义务终止后”改为“债权债务终止后”。旧物回收本应为公法上的义务(且至多仅应限于特殊之物)，纳入合同规范，难以实行，徒增交易成本及司法困扰，无助于实现保护生态环境的规范目的。[120]将本条义务的发生前提改为“债权债务终止后”，是将后合同义务变异为“后债义务”，显然误解了后合同义务的本来含义，乃是合同总则与债法总则区分不清、体系混淆的产物。单个债权债务消灭时，并不发生后续义务。如此改动，无端扩张了善后义务的适用范围，导致后合同义务原有弊端的进一步放大。
　　有鉴于此，民法典中应删除后合同义务规定。在现阶段，应以文义解释为基点，正确适用《合同法》第92条规定，以尽量减少其弊：请求履行后合同义务者，应证明交易习惯上有相应类型的后合同义务；[121]未经当事人请求，法院不得依职权判决他方当事人承担后合同责任。鉴于后合同义务无对价支持，在归责事由上或可类推适用无偿合同的规定，以故意或重大过失为限；在期限上，后合同义务不应无期限存续，而可类推适用关于竞业限制义务不得超过两年的规定，仅限于合同终止后两年内。[122]当然，此类解释论上的补救措施，不足以根本消除后合同义务的固有弊端。
　　窥斑见豹，一叶知秋，经由对后合同义务的研究，可以提示民事立法及民法原理的一般问题。我国近代民法编纂的宗旨，仍不失为当世民事立法及法律继受之指南。借用其语，曰：法律继受的基本标准为，继受标的是否属于世界普通之法则、精确之法理，继受是否最适于本国民情、改进上最有利益。《合同法》关于后合同义务的规定，并非本国法自身演进及现实需求的产物，并无资料显示现实中有何急需以此制度解决的普遍性问题。追根溯源，包括后合同义务在内的合同关系上义务群在《合同法》上的确立，是受德国学说间接影响所致。[123]然而，现代合同法上的许多新规范，未必是法理上的必然、未必具有普适意义，而是特定法域之特殊背景下的产物。即以合同关系上义务群而论，一国侵权法的保护范围如过于狭窄或存在结构性缺陷，扩张合同法义务以填补缺漏，不失为一种方案。后合同义务、缔约过失责任发端于德国法，有其特殊性。但此种“侵权法患病、合同法吃药”的疗法，本非对症，只不过在德国法上，此种方案因有多年学说和判例陈陈相因，已相沿成习、尾大不掉，本应修改侵权法以正本清源，却受制于系统重装成本过高，立法上的努力至今未获成功。[124]无视制度背景而盲目移植，无异于削足适履。自《民法通则》以来，我国侵权法自始不存在德国式的弊端，足以胜任对固有利益的保护任务，并不存在扩张合同法义务的制度需求。若谓德国法上发明合同关系上义务群理论是“有病用错药”，我国继受该理论则是更严重的“无病乱用药”。而后合同义务有别于先合同义务之处，在于额外增加许多法定给付义务，更与合同法基本原理相背离。再观其形式正当性，后合同义务理论大量挪用债法、物权法上的其他义务内容(如合同解除后的恢复原状义务)甚至示例，断然称不上“精确之法理”。将个别域外法上未经妥当检验的学说，仓促纳入法典，诚非得宜。一言以蔽之，后合同义务不普遍、不精确、不合国情、不具利益，不适于法律继受。
　　另需注意的是，立法应尽可能避免法律规范的“乌龙效应”——旨在实现某种良善目的，实际上事与愿违，反而造成意外的恶果。与现代合同法上的许多新规范一样，后合同义务意在实现当事人间的利益平衡，为此不惜牺牲法律的形式理性、突破既有的概念体系，并授予法官巨大的自由裁量权。其用意虽佳，但美意未必造就良法。无视社会经济实际而生造出一种普遍适用的法律义务，反而造成新的利益失衡，于社会公益亦无增益：徒损自由而无益于平等，空耗效率又有害于公正。求桔得枳，弄巧成拙，乃是现代法上许多“创新”的通病，岂独后合同义务为然？