当下中国刑法学界对犯罪论体系的思考，已从表象层面深入到各阶层内部理论与结构层面；其中，作为阶层论基底的构成要件理论的探讨，则已从概念化发展为精细化，从构成要件的一般理论推进至构成要件的具体要素，比如描述的构成要件要素与规范的构成要件要素、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素、客观的构成要件要素与主观的构成要件要素、真正的构成要件要素与表面的构成要件要素、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素等。“在刑法领域，构成要件概念源自一般法律学说。构成要件为一些要件的总和，其实现会导出特定的法律效果。依此定义，刑法的构成要件，系人行为可罚性前提要件的总和。”[1]每一对构成要件要素范畴的研究都极大丰富了构成要件理论的内容，精细化的理论使得作为可罚性前提要件之总和的构成要件理论更具有可操作性，意味着作为犯罪事实科学与犯罪论体系科学之链接的构成要件理论，在刑法教义学发展与实定法的证成方面因为类型化而日益专业化。顺着构成要件理论精细化的思路，研究每一对构成要件范畴的内部结构与类型，以揭示刑法教义学的深层结构，这无疑具有重要意义。
　　以成文与不成文的构成要件要素为例，当下我国刑法理论倡导对不成文构成要件要素的分类化研究，如不成文的客观构成要件要素与主观构成要件要素，这对于充分发挥构成要件的保障机能大有裨益。在此过程中，如何基于犯罪分类之不同，比如法定犯与自然犯之区别，讨论不同于自然犯的法定犯独有的不成文构成要件要素，则是一个全新领域。为此，本文拟从法定犯的特质出发，并结合法定犯的实务判决，讨论刑法条文中没有规定的“违反国家规定”是否为法定犯不成文构成要件要素的问题。
　　一、法定犯之“违反国家规定”：三种立法模式与两种实务做法
　　法定犯又称行政犯，是指为了国家行政取缔目的而特别设立的犯罪。法定犯首先违反了行政规范，并且情节严重或者后果严重等，进而也具有刑事违法性，因此被刑法规定为犯罪。在规范结构上，法定犯具有行政规范和刑法规范相混合的特征，我国刑法分则很多法定犯的条文也都以“违反国家规定”作为构成要件，以此来昭示其行政违法性。例如《刑法》第137条规定，“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的”，构成工程重大安全事故罪；第190条规定，“国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的”，构成逃汇罪；第225条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，等等。与此同时，《刑法》总则第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该条的规定，成为理论界和实务界解释诸如第137条、第190条、第225条中的“违反国家规定”的直接依据，也导致刑法学界和司法实务界对“违反国家规定”的关注点主要甚至全部在于如何理解和适用《刑法》第96条，并对该条规定的“国家规定”的内涵和外延争论不休。[2]基于形式入罪实质出罪的实质刑法基本立场，[3]为了准确实现对法定犯的定罪量刑，对于“国家规定”等法定犯法源，必须严格遵守相关规定，主张具体引用，反对任意扩张“国家规定”等形式性要素的范围，反对模糊指向，杜绝随意入罪。[4]然而，这样的观点显然只是针对类似于第137条等明确规定了“违反国家规定”的法定犯的适用有指导意义。与此同时，为刑法理论与实务界所共同忽视的是，刑法分则中相当一部分法定犯的条文，并没有规定“违反国家规定”为其构成要件要素。此时，是否可以将第96条的规定以及限缩性解释的立场贯彻于这些法定犯之中，是一个急需探讨的问题。为了更好地导引出这一问题，必须首先对刑法对法定犯“违反国家规定”的立法模式进行简略分析。
　　刑法对法定犯“违反国家规定”的立法有直接规定、间接规定、没有规定三种模式。
　　第一，直接规定模式。对于绝大多数法定犯，刑法条文都明确规定了其所违反的法律或者行政法规或者其他规范性文件。当刑法条文直接规定了法定犯所违反的具体的行政法规范时，要求在司法适用中直接援引具体的行政法规范判断构成要件符合性和违法性，没有法理上的障碍。比如，《刑法》第133条交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”，第135条重大劳动安全事故罪中的“不符合国家规定”，第341条第2款中的“违反狩猎法规”，等等。遵守成文的构成要件，是罪刑法定原则的重要体现；对于这些明确规定了“违反……规定”的法定犯而言，在判断行为的构成要件符合性和违法性时，必须适用这些规定。对此，理论和实践并无疑义。
　　案例1.2003年1月24日、2003年3月1日，新蔡县文物保护管理所以文物《西园雅集图》严重损毁为由，先后两次以书面形式向原新蔡县文化局党组请示把该文物做损毁处理。2003年3月7日，时任原新蔡县文化局局长张某在未调查该文物是否损毁的情况下，签批同意作自然损毁处理。叶某某作为原新蔡县文物保护管理所所长，不执行馆藏文物报损程序，于2003年3月28日以80000元价格将文物出售给他人。[5]本案中，叶某某非法出售文物的行为违反了文物保护法律法规：其一，按照《文物保护法》第9条第3款的规定，“公安机关、工商行政管理部门、海关、城乡建设规划部门和其他有关国家机关，应当依法认真履行所承担的保护文物的职责，维护文物管理秩序”，叶某某作为原新蔡县文物保护管理所所长，当然要承担保护文物的相关职责。其二，即使认为文物是自然损毁的，但叶某某在明知馆藏文物《西园雅集图》自然损毁的情况下，没有按照法定程序进行报损处理，反而将其转卖给他人，按照《文物保护法实施条例》第54条的规定，属于有关工作人员“不履行职责”的情况，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。总之，叶某某构成非法出售文物藏品罪，必须根据《文物保护法》《文物保护法实施条例》等文物保护法律法规的规定进行，只有确定了其行为的行政违法性，才能进一步评价其行为的刑事违法性。
　　第二，间接规定模式。刑法中的一部分法定犯，在法条中没有明确规定“违反国家规定”之类的表述，却在法条中以其他方式对该罪的“违反国家规定”予以了间接规定。如条文中采用“依法”(如《刑法》第129条、第130、第280条第3款等)、“非法”(如《刑法》第111条、第125条、第333条等)、“在依照国家规定……活动”(如《刑法》第280条之一)、“依照国家规定应当……而不……”(如《刑法》第394条)、“应当依照国家规定……”(如《刑法》第395条)等，通过这些规定，间接表明了，这些犯罪行为没有“依法”亦即违反了国家有关法规；或者这些犯罪活动属于“非法”亦即没有遵照国家法律；或这些犯罪是在依照国家规定的活动中实施了违法行为，亦即表明行为人的行为没有遵照有关活动的国家规定，或者应当依照国家规定而没有依照，同样表明了行为违反了国家规定，等等。总之，这些间接规定模式，都不是在条文中开篇明义地表达“违反国家规定”，而是通过其他词语表达了行为是“违反国家规定”的。
　　以《刑法》第284条之一为例，该条规定，“在法律规定的国家考试中，组织作弊的”，构成组织考试作弊罪。本条没有直接规定“违反国家规定”，但是根据反向解释，“当存在A与B两种类似的事实时，如果刑法仅就A事实做出了规定，那么，应当就B事实得出与A相反的结论”。[6]既然“在法律规定的国家考试中”组织作弊的构成犯罪，那就意味着，不是在法律规定的国家考试中组织作弊的，则不构成第284条之罪，为此，组织考试作弊的行为，必须是违反了“国家考试的有关规定”，为此，“违反国家规定”是组织考试作弊罪这一法定犯成立的先决条件。基于此，《刑法》第284条第3款规定，“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的”，构成代替考试罪，构成该罪的先决条件也是违反了“国家考试的有关规定”，对此，实务中的判决以及对违反国家考试有关规定的说理认可，充分支撑了本文的观点。案例2.被告人杨晓芳与网上某培训机构的“李老师”达成约定，由后者的代替其参加2016公务员考试。随后，被告人张理源在欧阳某(在逃)的带领下，从湖南赶往四川省持欧阳某提供的杨晓芳“二代身份证”和“准考证”，代替杨晓芳参加公务员笔试科目。对本案，法院判决指出，“上诉人(原审被告人)张理源、杨晓芳违反国家考试管理制度，张理源代替他人参加法律规定的国家考试，杨晓芳让他人代替自己参加法律规定的国家考试，严重侵犯了公平、公正的考试制度，二上诉人的行为均已构成代替考试罪。”[7]该案判决虽然没有明确指明两被告人所违反的国家规定具体是什么。但是，根据其所指出的“违反国家考试管理制度”的表述，再结合本案中涉及的考试是公务员考试，可以得知行为人违反的是《公务员法》第21条的规定，即“录用……公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法”。代替考试属于违反公开考试等公务员录用程序规定的行为，此即为代考行为的行政违法性。
　　再以刑法税收犯罪立法为例。《刑法》第203条规定，“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”构成逃税罪；第4款规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”很显然，《刑法》第203条逃税罪并没有如同前述非法狩猎罪等一样，在法条中明确规定“违反税收法规”，但是，其第4款规定表明，构成逃税罪必须要违反税收法规。因为，“税务机关依法下达追缴通知”以及对逃税行为的“行政处罚”，所依据之法，正是《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国税收征收管理实施细则》。这种立法模式，即属于刑法条文虽未明确，但条文中其他规定间接表明了该种法定犯违反了相应的行政法律或法规。比如，案例3.某公司法定代表人周某通过实开发票联(客户联)，缩小记账联(存根联)的方式(即大头小尾，俗称“飞票”)开具发票共202份，隐匿销售收入919万余元，逃税44.3万元。被税务机关发现后，周某补缴了税款和滞纳金，并接受了税务机关的行政处罚。分析本案，所谓大头小尾的发票，是指发票联数额大，而存根联数额小的发票；被告人周某所开发票是真实的，但其采用开具大头小尾发票的方式，隐匿经营金额与营业收入，从而达到不缴或少缴税款的目的，根据《税收征收管理法》第63条第1款规定，周某的行为属于该条规定的“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的”逃税行为。另据《发票管理办法》第36条的规定，这种情况属于“未按照规定开具发票”，应该补缴税款加收滞纳金并处以罚款。被告人周某的逃税行为被税务机关发现后，依照上述国家税收法规，不但补缴了税款，而且交纳了滞纳金，并接受了税务行政机关的行政处罚。根据《刑法》第201条第4款规定：“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”，为此，法院最终对周某的行为未予追究刑事责任。实务中，对逃税罪正是依照国家有关税收行政法律法规等的规定，来判断是否应补缴税款、补缴多少、罚款的金额等等；税务机关的“依法”正是依照的国家税收法律法规，这些税收法律法规，也因此其实就是逃税罪中的构成要件要素。只不过，这些要素没有如同非法狩猎罪等在条文开篇即明确规定“违反税收法规的”，而是通过其他规定(“税务机关依法……”)来体现。
　　还以《刑法》第176条非法吸收公众存款罪为例，该条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，构成本罪。本罪条文并未明确规定“违反国家规定”，但是，条文里的“非法”二字意味着，吸收公众存款必须违反了国家有关法律法规等的规定，司法实务中也是如此判决的。案例4.在蔡某某等非法吸收公众存款案中，法院判决指出，被告人“违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过国弘汇金融向社会公开推销国弘集团旗下投资项目，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，扰乱金融秩序”, [8]构成非法吸收公众存款罪。
　　最后以涉珍贵、濒危野生动物资源犯罪为例。《刑法》第341条规定，“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的”构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。该条只规定了“非法”而未明确规定违反野生动物保护法等国家规定，但是，司法实务中对于该条中的珍贵、濒危野生动物的认定，都是依照《野生动物保护法》《国家重点保护野生动物名录》《濒危野生动植物种国际贸易公约》《人工繁育国家重点保护野生动物名录》来确定的。总之，仅该条中的“非法”二字，其实已指明了相关的法律行政法规是什么，并明确了应该“依据前置法确认刑法所保护的野生动物范围。”[9]其他类似规定的法定犯条文适用均应如此。
　　总之，在实质上，法定犯中“违反国家规定”的间接规定和直接规定，其效果是一样的，即都是用来判断行为是否符合犯罪的构成要件以及违法性程度；通过这些规定，“给予法官将特定的规定适用于其他特定的情况的权力”，并“根据犯罪的构成事实来决定”, [10]给予法定犯处罚或从轻与否的决定。对于间接规定了“违反国家规定”的法定犯，理论与实务中对于援引这些行政性法律和法规作为判断行为构成要件符合性和违法性的根据的做法也没有疑义。
　　第三，没有规定的模式。刑法中的一部分法定犯，既没有明确规定“违反国家规定”这一要件要素，也没有在法条中明确规定其所违反的具体法律、行政法规或者其他规范性文件；也没有用“应当依照国家规定”“非法”“依法”等词语间接表明了行为必须违反了有关国家规定。此种情况，由于刑法条文既无直接也无间接对于其“违反国家规定”的规定，因此，司法适用能否援引相关刑法法定犯条文指引的行政性法律或法规，作为判断行为构成要件符合性和违法性的根据，则有争议。比如《刑法》第213条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的”，构成假冒注册商标罪；第216条规定，“假冒他人专利，情节严重的”，构成假冒专利罪；第217条规定，“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，构成侵犯著作权罪；第219条规定，“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的”，构成侵犯商业秘密罪，等等。
　　必须说明的是，法定犯刑法条文中未规定的“违反国家规定”，此种情况不是刑法分则条文罪状分类理论中的空白罪状。空白罪状又被称为空白刑法规范，行政刑法规范基本上都是空白刑法规范，即“刑法只规定了罪名或部分构成要件及法定刑，而将犯罪构成要件的一部或者全部委诸于行政管理法规；被委托指明参照的行政管理法规由于对犯罪构成要件起补充说明作用，故被称为补充规范。”[11]但是，这样的空白刑法规范并非真正空白，只是对于法定犯构成要件的明确性而言，规定还不够明确，“条文不直接地具体规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该罪构成特征需要参照的其他法律、法规的规定。”[12]比如《刑法》第322条规定，“违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的”，构成偷越国(边)境罪。该罪的构成要件就需要根据国(边)境管理法规来确定。但是，当法定犯的刑法条文中未规定任何抽象或具体的其所违反的“国家规定”时，意味着刑法条文根本没有明确所应参照的其他法律、法规的规定；此种情况意味着，此时法定犯构成要件的确定能否参照其实际或可能违反的相关法律、行政法规等国家规定，都是一个问题。因此，未规定的“违反国家规定”不是空白罪状；如果要探讨其性质，只能在其他层面比如不成文的构成要件要素层面进行。
　　对于这些刑法条文没有规定“违反国家规定”的法定犯，是否如同其他规定了“违反国家规定”的法定犯那样援引相关国家规定并据之判断行为的违法性，实务中呈现出两种不同做法：一种是在判决书中仍然如同直接或间接规定了“违反国家规定”的法定犯一样，以该罪所违反的有关行政法律法规等国家规定为依据判断行为的违法性；二是判决并未援引有关行政法律法规等国家规定，同时，也看不出相关国家规定对该罪成立的作用。
　　以著作侵权类案件为例，有的侵犯著作权罪的判决，在判决书中直接引用相关行政法律法规。案例5.被告人段某某在互联网上设立名为“窝窝电影网”的视频网站，未经著作权人许可，利用视频“搜索爬虫”技术，针对各大知名视频网站的影视作品设置加框链接，并在网页内设置目录、排行榜等方式推荐影视作品，吸引用户点击播放；为提高用户粘度，利用技术措施屏蔽权利人设置在部分影视作品上的片头广告，收取广告费用共计人民币74万余元。本案中，在认定段某某传播他人影视作品是否为复制发行他人享有著作权的作品时，法院即根据《世界知识产权组织版权条约》《中华人民共和国著作权法》的有关规定，[13]解释认为通过信息网络向公众传播他人作品的行为是“发行”行为，并对被告人以侵犯著作权罪定罪量刑。与此同时，实务中也有很多侵犯著作权罪的判决书中只引用了刑法相关条文，对于行政法律法规一概不涉及。案例6.被告人雷某通过网络向他人购买盗版音乐光盘，后在福州市某路段摆摊销售给路人，后被公安民警查获，并当场缴获疑似盗版音乐光盘540张。经鉴定：上述查获查扣音像制品均属未经著作权人许可复制发行的音像制品。[14]法院判决雷某构成侵犯著作权罪，但并未引用或说明雷某违反国家著作权法的有关规定。再比如，案例7.龙登超、谢世龙、郭自攀侵犯著作权案，[15]案例8.王立军、武兴新侵犯著作权案，[16]案例9.郭献伟侵犯著作权案，[17]案例10.王伟许锋等侵犯著作权案，[18]等等。
　　综上，法定犯刑法法规中规定“违反国家规定”有直接、间接以及没有规定三种模式。直接与间接规定，其在本质上相同，都是指明了违反有关行政法律或法规等国家规定才具有行政违法性，并才有可能成立法定犯罪。而没有规定“违反国家规定”的法定犯，是否必须违反了相关国家规定才可以认定其犯罪成立，虽然司法实务中呈现出援引与未援引相关国家规定两种不同做法，但其实，这两种做法并没有揭示问题的核心，即既然没有规定“违反国家规定”，那么为何援引？理论根据何在？如果没有援引，是否意味着实务中就没有参考有关国家规定认定行为的违法性？援引了有关国家规定，则意味着刑法理论必须跟进解决，为何对于刑法条文没有规定的“违反国家规定”可以作为认定行为违法的前提性依据；而对于未援引相关“国家规定”的判决，也不代表不认同“违反国家规定”是这些法定犯的违法性依据。因为，即便在直接和间接规定了“违反国家规定”的法定犯判决中，也有相当一部分判例是没有援引相关国家规定的。一言蔽之，对于刑法条文没有规定“违反国家规定”的法定犯而言，如何在刑法理论上确定其性质与地位，是构成要件理论所面临的一个极为现实的问题。
　　二、未规定的“违反国家规定”：法定犯的不成文构成要件要素
　　成文构成要件要素与不成文构成要件要素的区分，是以刑法条文构成要件是否由文字来表达作为区分标准。“在构成要件中，除了立法者所叙述的成文要素外，还存在着不成文构成要件要素”, [19]其中，“成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素；不成文的构成要件要素，则是刑法表面上(文字上)没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所缺的，成立犯罪所必须具备的要素。”[20]例如不作为犯罪中的作为义务、盗窃罪中的非法占有目的等。离开作为义务，无法判断行为人是否不作为进而无法判断不作为犯罪是否成立；离开非法占有的目的，无法判断盗窃与盗用的区别等，但是，无论是作为义务或是非法占有目的抑或是猥亵犯罪中的主观动机，都是刑法分则相应条文所没有规定的犯罪构成要件要素，也因此，它们都是不成文的构成要件要素。
　　在整体的构成要件中，成文和不成文的构成要件要素共同构成一个完整的犯罪构成要件。法定犯的刑法条文受到法定犯行政违法的本质的影响，并进而形成现有的法律结构，既然法定犯的行政违法属性来自于对相关行政性法律或法规范的违反，那么，无论刑法条文中有无规定“违反国家规定”，这一要素都是构成要件要素，只不过，对于明文规定了“违反国家规定”“违反文物保护法规”“违反档案法的规定”等表述的法定犯而言，“违反国家规定”是其成文的构成要件要素；对于没有规定“违反国家规定”而只是规定了其他构成要件的法定犯而言，“违反国家规定”乃是其不成文的构成要件要素。
　　首先，从法秩序统一性原理分析，可以确定“违反国家规定”系不成文的构成要件要素。
　　“将具有阶层构造而存在的法规范成为一个体系时，一般称之为‘法秩序’”。[21]整体的法秩序是“由宪法、刑法、民法等多种部门法构成的法律秩序”[22]的领域。由于法定犯具备行政违法与刑事违法两重属性，这意味着必须思考一个问题，即在行政法上违法的行为是否必然应该在刑法上违法？反之，具备刑法上违法性的法定犯，是否首先必须是违反行政法的行为？这涉及到法秩序内部位阶高低之不同法之间的统一问题。
　　在法定犯违法性的判断上，有违法性相对说、独立说与从属说等看似各异的学说，以及违法一元论与多元论等的对立，但众多的学说无法脱离一个基本的事实，即从法秩序统一原理分析，法定犯作为刑法中的犯罪行为，首先是行政法上被禁止的行为，其次才是因符合了刑法的特别构成要件如情节后果等，因而具备了刑事违法性并成为刑法上被禁止的行为。“法秩序是一种规范之阶层化构造的结构，其中低位阶之规范，其效力基础是来自上位阶之规范。”[23]相对于刑事法规范，行政法规范无疑是低位阶的，但同时也是法秩序阶层中必不可少的一环。“一个法秩序……应当是一个统一的体系。一国的法秩序，在其内部，根据刑法、民法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同领域之间，不应发生矛盾，并最终作为法秩序的整体具有统一性。”[24]为此，就法定犯而言，不能出现这种情况：刑法上禁止的法定犯却在行政法层面是合法与允许的，这涉及到法定犯在刑法上的合法性以及刑法的保障性之根本。
　　一般而言，行政违法的行为位阶低于刑事违法行为的位阶，因为前者仅涉及行政处罚而后者则是刑事处罚，而刑事处罚对人自由与人身以及财产等的处罚性质更甚于行政处罚。从行政违法到刑事违法，显示了行为从一般违法行为到犯罪行为这样由量变到质变的过程，其所涉及的行政法与刑法之间不同程度的违法性相互衔接，从而维持了法秩序整体的秩序性。案例11.以蒋某醉驾案为例，被告人蒋某某与朋友聚餐，席间因经不住朋友劝喝了几两白酒。饭后，蒋某某驾车准备从吉水返回枫江家中。当车行至县城街心花园路口路段时，为避让来车撞到行人李某。经鉴定，蒋某某血液中酒精含量为163.3mg/100ml，已超过80mg/100ml的立案标准，法院以危险驾驶罪对被告人蒋某某定罪量刑。《刑法》第133条之一规定，“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的”，构成危险驾驶罪。刑法条文并未规定该罪“违反交通运输管理法规”或“违反道路交通安全法规”等，但是，根据危险驾驶罪作为法定犯的行政与刑事双重违法属性分析，蒋某某的行为恰恰是先违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第22条、第91条关于禁止酒后驾车及其罚则的规定，同时因为蒋某某饮酒的量已使血液中酒精含量达到了刑事违法性的判断标准，从而蒋某某的行为在违法性判断上，形成了纵向关系上从行政违法到刑事违法量变到质变的演进过程。这种演进过程，所展示的正是法秩序统一性原理。这意味着，《刑法》第133条之一的刑法条文中没有规定的“违反……规定”，正是危险驾驶罪的不成文的构成要件要素，在解释酒后驾驶行为是否构成犯罪时，必须首先依照《道路交通安全法》及其实施细则的有关规定来判断其行为的违法性。
　　法秩序统一原理在我国司法实务中也得到了认可。“法性判断在不同法领域可能有些差异，但是法秩序统一性原理应该坚持。对侵犯知识产权犯罪的认定有一个前提，即知识产权法认定为违法行为的才有可能构成犯罪。通俗地说，一个权利人如果在民事上打不赢官司的话，就不可以认定对方构成侵犯知识产权犯罪。法秩序统一性原理要求每个刑事司法者对侵犯知识产权犯罪的处理要坚持谦抑性，只有知识产权法认定为侵权，且达到相对比较严重的程度，才有可能认定为犯罪。”[25]与此同时，“许多专家也认为，刑法对包括侵犯知识产权犯罪在内的大量经济犯罪的认定，总体上要遵从民商法关于侵权方面的规定，坚持法秩序统一性原理，才能协调处理好刑法和知识产权法的关系。”[26]这表明，对于法定犯违法性的判断，从法秩序统一性原理分析，在整体法秩序之下，“避免相互之间产生矛盾、冲突”，比如“民法上认为合法的行为在刑法上被认定为违法并且加以处罚，这样做如果真的被允许，那么在市民当中可能会引发严重的混乱”。[27]同理，在行政法上被认为合法的行为如果被刑法认定为有罪，同样会产生严重的混乱。因此，无法想象也不可能存在刑法禁止醉驾而《道路交通法》却允许酒后驾车。“民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。”[28]这样的论断固然不错，但是，与此同时，笔者以为，“刑法上禁止的法定犯行为，必然是行政法上禁止的行为”，亦即违反行政管理法规范的行为，这就意味着，无论刑法条文中是否规定了“违反国家规定”，法定犯首先就违反了行政管理法规范，因此，法定犯刑法条文中未规定的“违反国家规定”必然是法定犯构成要件中的要素，只不过是没有明文规定的不成文的构成要件要素。
　　其次，从法定犯构成要件结构分析，可以确定“违反国家规定”系不成文构成要件要素。确定犯罪的“不成文的构成要件要素，必须是表明违法性或者有责性的要素”, [29]而根据法定犯的构成要件分析，“违反国家规定”正是表明行为违法性的要素。法律规则来自事物的本质，法定犯的刑法条文是对其构成要件的记载，而法定犯的构成要件则是对法定犯作为行政违法行为刑事化这一本质的肯认。作为具有行政违法与刑事违法双重违法性的法定犯，其行政违法性的确认，是判断法定犯是否构成犯罪的前提条件。构成要件最重要的机能是“没有构成要件该当性则无犯罪”[30]的保障机能，同时，构成要件既是违法行为类型并具有违法推定机能，构成要件的违法推定机能与其罪刑法定主义机能、犯罪个别化机能和故意规制机能，并列为其四大机能。[31]由此，构成要件实乃违法性的类型，从而行为“违法性的判断并非限于违法阻却阶段，在构成要件该当性的判断中”，首先是通过作为具有违法推定机能的“构成要件这种类型化判断的方式进行”。[32]既然“构成要件直接预示着被规定行为的违法性”, [33]因此，法定犯的违法性不能仅仅通过违法性阶层自身的特质来判断，而必须首先通过构成要件该当性来判断。立法者将法定犯的行政违法特性通过“违反国家规定”之类的表述吸收进犯罪的构成要件当中，并通过刑法条文体现为形式违法性。离开了对是否违反行政法律法规等国家规定的判断，法定犯的构成要件该当性无法判断；离开了对是否违反国家规定的判断，法定犯的形式违法性与实质违法性也无法确定。某种犯罪的构成要件中“所确定的不成文的构成要件要素，必须是表明违法性或者有责性的要素”。[34]没有明确规定在法条中的“违反国家规定”正是表明法定犯违法性的要素。
　　为此，对于法定犯行为的法律评价，可以从以下形式与实质违法性两个方面考察，“1.形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。2.实质违法是指违法是指危害社会的行为”，一般而言，在一个犯罪行为中，“形式违法和实质违法可能相互重叠，但也可能分开”，但是，在法定犯中，形式违法性和实质违法性是分开的，形式违法性是“违反法的规范”, [35]具体而言，就是违反行政法规范。所有的法定犯，如劳动犯罪、税收犯罪、知识产权犯罪等等，无不首先是违反了相关劳动法规、税收法规、知识产权法规等之后，亦即通过对行为是否违反行政法律法规等的确认，得出行为是否具有形式的违法性的结论后，才能确认其行为具有了形式违法性。在此基础上，再通过法定犯构成要件中所设立的情节后果等要素，判断行为实质上是否违法，再辅之以有责性判断，最终得出犯罪成立与否的结论。刑法之所以未能在每一个法定犯的刑法条文中规定“违反国家规定”这一要素，概因每个法定犯违反的规定各异，具体表述繁琐，“刑法不可能将所有犯罪的一切构成要件要素，都完整地记述下来”, [36]对于违反林林总总的行政法规范的法定犯而言，尤其如此。“把某一法律要件(法律行为、法律关系或犯罪行为)的所有要件，均规定在一个条文内，其构成要件称完整的构成要件。在刑法分则内，大多数法条的构成要件属之。一项法律要件，若需要其他法规补充，进而使其要素确定者，称为不完整的或需补充的构成要件”, [37]前述空白刑法规范是典型的不完整的构成要件，而未规定“违反国家规定”的法定犯构成要件，同样属于不完整的构成要件或者说需要补充的构成要件。
　　案例12.被告人汪某侮辱国旗案。被告人汪某于2015年9月10日21时许，携带一面中华人民共和国国旗至本市中山东一路外滩，在外白渡桥南端东侧桥墩处，将国旗用打火机点燃。当火苗被风吹灭时，汪某又多次点燃国旗进行焚烧，后被接群众报警后赶到的民警抓获，涉案国旗和打火机被查获。[38]《刑法》第299条没有规定构成侮辱国旗罪必须要求违反国旗法，然而，作为法定犯罪，“就刑法与行政法的从属关系而论，行政法作为决定分则各罪之不法构成要件内容的主要法，并且被称之为充实规范(Ausfullungsnorm)”。[39]侮辱国旗罪首先违反了《中华人民共和国国旗法》，被告人汪某反复多次点燃国旗予以焚烧的行为，违反了《国旗法》的规定，不但侵犯了国旗的尊严(第1条)，而且未能有履行公民“尊重和爱护国旗”的义务(第3条)，同时，其在公共场合焚烧国旗的行为，违反了该法第19条的规定，即“在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任。”《刑法》第299条规定，“在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的”，构成本罪。很显然，《刑法》第299条侮辱国旗罪正是对违反《国旗法》第19条侮辱国旗行政违法行为刑事化的确认；《国旗法》这一行政法律成为决定刑法分则第299条不法构成要件的充实规范或者说主要法律依据。
　　可见，从法定犯行政违法与刑事违法双重违法性的内部结构分析，那些在刑法条文中没有规定“违反国家规定”的法定犯，在判断行为的行政违法性并将之作为刑事违法性的前提时，必须要依照相关的行政管理法规，亦即必须判明行为是否违反了有关行政性法律或法规，据此，“违反国家规定”在这些犯罪构成要件中，即为构成要件的要素，只不过，是不成文的构成要件要素而已。
　　再次，从法定犯的处罚范围分析，可以确定“违反国家规定”系不成文的构成要件要素。立法者对法定犯进行立法时，是期待通过“其选用的概念要素于概念适用之时，只要依该等概念要素，即可代表立法者之评价，法律适用者可因而免于承担价值衡量之负担，使法律适用能维持安定性”，为此，基于刑法的片段性特点，有的法定犯立法则是“经由事实的例示，而创设类型”, [40]有的法定犯条文尽可能的将犯罪构成要件要素规定得封闭完整，比如《刑法》第327条规定“违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的”，构成非法出售、私赠文物藏品罪，从行为到主体再到主观方面，该法定犯的构成要件要素就非常齐备完整。至于创设类型的法定犯，其构成要件重点描述构成要件的事实，而并没有描述其所违反的相应的行政法律法规等国家规定，这样的类型，就是法定犯的不成文构成要件要素类型。如果说，法定犯是否侵犯或侵害了法益在理论上存在争议，那么，退一步，即便认为法定犯具有法益侵害性，那么，法条中未规定的违反国家规定，则是帮助确定其行为侵害何种具体法益的关键，比如《刑法》第201条逃税罪，“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”的，构成本罪。该条虽然没有规定“违反税收法规”等具体的国家规定，但是，逃税行为必然是对税收法规的违反，只有确定了这一点，才能确定逃税罪侵犯的是国家的税收利益亦即国家的税收秩序。如果否定法定犯的法益侵害性，认为法定犯没有侵害或者威胁法益，只是对国家规定的单纯不服从，那么，确定“违反国家规定”为不成文的构成要件要素，则可以帮助判断法定犯所不服从的究竟是何种国家规定。总之，法定犯刑法条文未规定的“违反国家规定”，无论如何都应属于不成文的构成要件要素。
　　当然，根据笔者所主张的法定犯欠缺法益侵害性的立场，[41]或者说基于法定犯法益的稀薄性，确立刑法条文未规定的“违反国家规定”为不成文构成要件要素，与此观点可谓一脉相承。法定犯在本质上有异于自然犯，“前者又被称为纯粹的形式不法，后者又被称为实质—形式不法，其中实质—形式不法包括禁止的法益侵害和禁止的法益危害。”[42]换言之，法定犯并没有侵害或者威胁法益，自然犯才是具有法益侵害性的犯罪。虽然法益论者反复为法定犯也侵害或威胁了法益进行辩护，[43]但是，“所有的犯罪构成要件不得与法益疏离，而所有法益之最后参照点即是人的价值与尊严。以德国刑法之环境犯罪为例，其所保护之法益即在‘维护当代及后代之适合人居的生活条件’”, [44]而不再是某种具体法益。类似于污染环境罪一类的抽象危险犯立法例，以及司法实务中有罪判决的增加，都一再令人反思法定犯是否侵害了法益、法定犯侵害了什么法益等诸如此类的问题。总之，欠缺法益侵害性的法定犯，无法充分发挥法益对犯罪构成要件的限制解释作用，且因其侵害的“法益”的抽象性与精神化，导致各国刑法法定犯的处罚范围急剧膨胀。为此，如何限定法定犯的处罚范围，或者说，使法定犯的处罚范围更为合理而不至于不当扩张，其重点就应该从法定犯的构成要件着眼，因为“刑法的构成要件，系人行为可罚性前提要件的总和”, [45]承认法定犯中未规定的“违反国家规定”是不成文的构成要件要素，可以发挥构成要件的限制刑法处罚范围的作用。
　　由于法定犯其实质是单纯的不服从而没有侵害或威胁法益，因此，在法定犯中，往往重视的是行为无价值，“犯罪行为乃是作出有罪的行为，而非简单地造成了危害”, [46]甚至没有造成危害，仅仅因为违反了法规范，就可以被认定为犯罪，这在法定犯中屡见不鲜。案例13.肖某聚众淫乱案。被告人肖某与唐某酒后赶到本市罗湖区梅园路，由肖某让朋友瞿某在其工作的某酒店开房聚众淫乱。入住后，肖某、唐某共同出资，找到卖淫女郭某兰带其到酒店房内共聚淫乱。法院判决肖某犯聚众淫乱罪，其他人另案处理。[47]《刑法》第301条聚众淫乱罪没有规定“违反国家规定”，不过，本案中，肖某的行为属于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第69条规定禁止“参与聚众淫乱活动的”的规定并无异议，其行为系违法行为。但是肖某该行为固然具备行政违法性，但是否具备刑事可罚性其实是有争议的。肖某的行为并未给任何组织、个人或集体的合法权益造成损害，所有其他参与人均未自愿行为，亦即其行为并未侵犯法益，也没有实害后果。我国刑法通说认为聚众淫乱罪侵犯了社会风尚与善良健康的社会风俗，然而，即便承认这是本罪所谓的侵害法益，也无法认定肖某的行为构成犯罪。因为肖某的行为只是在一个固定的物理空间内发生，参与的人均在酒店房间内，既未通过网络公开播放，也没有其他不特定人观看或知晓。既然如此，社会的善良风俗又何以被侵犯？很显然，肖某的行为违反了法规范，但并未有任何实际的侵害法益的后果；社会当然“有权力追求它所决定的道德上具有正确性的生活方式，并在必要时通过运用刑法强制来确保这种生活方式的持续存在”, [48]但是，当社会用这种方式来强行维持生活方式的存续时，则意味着刑法不再是法益保护法。
　　法定犯当下面临的问题是“口袋化”。以往刑法传统四大口袋罪即反革命破坏罪、流氓罪、投机倒把罪、贪污罪，[49]在现行刑法1997年修改之后或不复存在或不再是口袋罪。同时，现行刑法之下，新的四大口袋罪则是寻衅滋事罪、非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏生产经营罪；除此之外，非法集资罪、非法吸收公众存款罪、破坏计算机信息系统罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪滥用职权罪、玩忽职守罪等，也是公认的口袋罪。导致法定犯口袋化现象的关键原因有二，一是已规定了“违反国家规定”的国家规定内涵不清外延不明，导致对刑法法定犯构成要件的补充适用范围宽广，从而导致法定犯的处罚范围宽广；二是对于一些刑法条文中既未直接也未间接规定“违反国家规定”为其构成要件要素的法定犯的认定，完全无据可循，其犯罪可罚性的判断不是建立在违法性认定的基础之上，而是基于可裁量的需罚性或抽象的社会危害性。
　　如果不对法定犯的构成要件严格按照相关行政法律法规等国家规定来确定其范围，就会导致法定犯的范围宽广无边，“只要违法行为有招致国家道德谴责的性质，较之于危害或犯罪的推测性概念，它就可以能为犯罪化提供更加稳固和一致的根据。”[50]但是，对法定犯的构成要件之严格限定，是以存在构成要件为前提的。考虑到构成要件要素对刑法处罚范围的限制作用，承认法定犯条文中未规定的“违反国家规定”为不成文的构成要件要素，可以合理起到限定法定犯处罚范围的作用。案例14.汪某徇私舞弊不征、少征税款案。被告人汪某是某国税局车辆购置税征收管理分局征收管理股副股长，汪某为了帮朋友少交税款，给好友徐某、纪某、孙某等办理车辆购置税完税证明，采取少收税款套打虚假汽车车辆购置税款完税证明及发票的方式，给三人申报挂牌，致使国家税收遭受损失共计人民币35万余元。[51]分析本案，其焦点在于汪某是否为徇私舞弊不征、少征税款罪的犯罪主体。《刑法》第404条规定，“税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的”，构成徇私舞弊不征、少征税款罪。该条并没有规定构成本罪的要违反有关税收法规等，但是，理论和实务中，在确定是否成立本罪时，必须且只能依照《中华人民共和国税收征收管理法》。《税收征收管理法》第29条规定，“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动”。因此，《刑法》第404条的“税务机关的工作人员”，应该是指负有税收征收管理职责的税务机关的工作人员，他们在税收工作中，徇私舞弊利用职务之便实施不征或少征税款，因此才成为不尽职责的渎职类犯罪行为；虽然在税务机关工作，但是并不履行征税职能的工作人员，不能成为本罪主体。据此，汪某不符合徇私舞弊不征、少征税款罪的犯罪主体要件，其行为不构成犯罪。法院最终判决认为，“汪某的职务是上饶市国家税务局车辆购置税征收管理分局征收管理股副股长，但其业务工作岗位是征税大厅车辆异动岗，主要负责二手车辆档案的转进、转出及车辆档案的管理，不负责新车税款的征收，也没有新车征税的工作权限，没有利用职务之便”，因而汪某“不符合本罪的犯罪主体”, [52]不构成徇私舞弊不征、少征税款罪。可见，法定犯违法性判断应根据行政管理法规而进行，它对于整个刑事违法性的判断，具有重要的限定作用。
　　最后，从法定犯的司法实务分析，可以确定“违反国家规定”系不成文的构成要件要素。
　　如果说《刑法》第96条是统领所有规定了“违反国家规定”为构成要件要素的法定犯，那么，司法实务中，刑法条文没有规定“违反国家规定”的法定犯的司法适用，则面临巨大难题；如果不将之确定为法定犯不成文的构成要件要素，则无法解决实务中法定犯的准确认定。
　　只有确定刑法条文未规定的“违反国家规定”为不成文的构成要件要素，通过所违反的前置法，确定法定犯成文构成要件要素的范围，才能进一步确定法定犯的违法性是否达到可罚的程度。虽然前述已及，司法实务中对条文没有规定“违反国家规定”的法定犯有援引与不援引有关国家规定两种不同做法，但是这两种不同做法并不能体现司法实务中的真正立场与态度。无论如何，当司法实务判断法定犯的犯罪成立与否时，是以行为具备构成要件该当性、违法性与有责性为条件的，如果司法实务中“如果不确定某种不成文的构成要件要素，行为的违法性与有责性不能达到值得科处刑罚的程度，就应当确定某种不成文的构成要件要素。”[53]对于那些没有规定“违反国家规定”的法定犯而言，如果不依据有关国家规定判断行为的违法性，则无法判断行为的违法性是否达到了应予刑罚处罚的程度。
　　法定犯中违法性要素的确定必须依赖于行政法律法规等国家规定来解释。如同明确规定了“违反国家规定”的法定犯需要直接援引国家规定解释确定其构成要件一样，比如，非法捕捞水产品罪要援引《刑法》第340条规定的“水产资源法规”以确定是否为禁渔区、禁渔期或禁用的工具和方法；非法狩猎罪则需援引第341条第2款规定的“狩猎法规”来确定禁猎区、禁猎期、禁用的工具和方法，等等，在没有明确规定“违反国家规定”的法定犯中，同样需要援引该种法定犯行为所触犯的其他法律、行政法规等国家规定，来解释确定其构成要件是否具有该当性和违法性。以《刑法》第198条保险诈骗罪为例，该条规定“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的”构成本罪。本条没有规定“违反国家规定”作为构成要件要素，但是，如果在保险诈骗罪的认定中，不根据《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国保险法》《机动车交通事故责任强制保险条例》等有关国家规定，难以认定行为的违法性及其最终的可罚性。案例15.于某某保险诈骗案。[54]于某某预谋骗取车辆保险金，先后两次故意撞坏车辆并骗取保险公司140223万元保险金。本案中，于某某的行为违反了《保险法》第174条的规定，“投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一，进行保险诈骗活动，尚不构成犯罪的，依法给予行政处罚：①投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；②编造未曾发生的保险事故，或者编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的；③故意造成保险事故，骗取保险金的。保险事故的鉴定人、评估人、证明人故意提供虚假的证明文件，为投保人、被保险人或者受益人进行保险诈骗提供条件的，依照前款规定给予处罚。”于某某的行为即属于故意造成保险事故骗取保险金的行为。当然，反对者可能认为，于某某等保险诈骗案，即使不按照《保险法》的规定来确定行为的违法性，仅仅根据《刑法》第198条第2款的规定，也完全可以认定其行为的违法性。这样的看法实无不妥。但是，仔细对照可以发现，《刑法》第198条第2款规定的保险诈骗罪的几种情形，也正是依照《保险法》对骗取保险金的规定而设立的；换言之，《保险法》第174条的内容已经直接被《刑法》第198条规定为了该罪的构成要件，这恰恰从另一个角度证明了，保险诈骗罪违法性的认定，其根源，其实是依照《保险法》等有关保险领域的国家规定来认定的。如果离开对保险法相关规定的理解生硬地适用第198条，显然不利于完整地理解保险诈骗罪的构成要件。因此，违反保险法，其实就是保险诈骗罪的不成文的构成要件要素。
　　再比如以《刑法》分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪为例，除了第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪、第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪和第146条生产、销售不符合安全标准的产品罪之外，其他几个生产、销售伪劣产品的具体罪名，均未概括性或具体的规定违反某种国家规定。但是司法实务中，对此均是先参照相关法律行政法规等国家规定来确定构成要件是否该当进而确定行为是否违法。《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪，没有规定必须“违反国家规定(或违反食品法规等)”，但是，司法实践中在确定何为有毒有害食品时，是必须先参照《中华人民共和国食品安全法》以及其他食品方面的法律法规中对有毒有害食品的定义。案例16.被告人顾某某生产销售有毒、有害食品案。本案被告人顾某在生产、出售的豆芽中添加6-苄基腺嘌呤等有害物质，法院判决指出，顾某的行为“违反了国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》和卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)”[55]的规定，在食品中使用的添加剂，对他人身体健康具有潜在的危害，因此被告人顾某某的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。《刑法》第144条规定“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”，构成生产、销售有毒、有害食品罪，但是，添加了6-苄基腺嘌呤等物质的黄豆芽是否属于有毒、有害食品，必须根据国家食品法律法规的有关规定来认定，通过这一前置法，判断顾某生产、销售添加了6-苄基腺嘌呤物质的黄豆芽行为是否为生产、销售有毒、有害食品罪。再如，《刑法》第147条规定，“销售明知是假的或者失去效能的种子，或者生产者、销售者以不合格种子冒充合格种子，使生产遭受较大损失的”，构成生产、销售伪劣种子罪。案例17.被告人刘开宏将假高粱种子装入其伪造的“圣粱”牌“两糯一号”高粱种子包装袋并出售给某种业有限公司和李某甲在其所承包的土地上种植，种植后出现出苗率低，造成经济损失440多万。法院审理过程中，严格“根据《中华人民共和国种子法》的规定，对种子质量进行检验”, “同时根据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》的规定”进行了田间现场鉴定，最终判决认为“被告人刘开宏违反种子经营管理法律，在未取得种子经营许可证的情况下，通过非正当途径购买不合格的高粱种子，并用仿制正规种子厂家生产、销售的种子包装袋私自进行包装，以假充真，以不合格的种子冒充合格的种子予以销售，种植后造成减产，致使生产遭受特别重大经济损失，造成损失4464502元，其行为已构成生产、销售伪劣种子罪。”[56]显然，虽然《刑法》第147条虽然没有规定必须“违反国家规定”(或违反种子法)”，但是司法实践中在认定何为伪劣种子时，是先参照《中华人民共和国种子法》及有关种子方面的行政法规之规定的。还如，《刑法》第141条生产、销售假药罪、第142条生产、销售劣药罪，均未规定“违反国家规定(或违反药品法)”，但司法实践中认定何为假药和劣药时，无一不是先依照《中华人民共和国药品法》的有关规定来认定。案例18.吉林省长中制药有限公司等生产、销售假药案。该案中法院最终认定，长中制药公司“以‘胆红素’替代‘体外培育牛黄’生产‘安宫牛黄丸’，属于《中华人民共和国药品管理法》第48条第3款第(五)项规定‘使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的’之情形，涉案‘安宫牛黄丸’应当按照假药论处。”[57]总之，实务判决表明，无论在判决中是否引用相关法律行政法规等国家规定，离开这些前置法，法定犯的行政违法属性难以断定，进而其刑事违法属性也无法确定。既然如此，那就应该添加法条未规定的“违反国家规定”作为法定犯不成文的构成要件要素，以体现司法实践之需求。
　　总之，从法秩序统一性原理与法定犯的内部结构、法定犯的处罚范围以及法定犯的司法实务分析，法定犯刑法条文中未规定的“违反国家规定”，是判断刑事违法性的先决条件，适用并承认其作为不成文的构成要件要素之地位，也是维护法秩序统一原理的基本需求，“自然犯的危害性在于违反公共善良风俗和人类伦理；法定犯的危害性在于违反前置法律法规。因此，自然犯的文理解释通常侧重于其字面本身的含义，而法定犯则须兼顾前置法中的相关定义和概念。”[58]只有确定了法定犯的前置法，才能判断行为的违法性，从而为法定犯的准确适用提供前提条件。
　　三、“违反国家规定”作为法定犯不成文构成要件要素的意义
　　确立法定犯刑法条文未规定的“违反国家规定”作为其不成文的构成要件要素的意义在于，可以建立法定犯与自然犯各自类型不同的不成文的构成要件要素，推进刑法不成文构成要件要素的类型化，即根据犯罪的分类，确立不同类型的不成文的构成要件要素，以促进刑法犯罪适用的分类化与精准化。
　　刑法构成要件理论的发展日益精细化，在解决构成要件与违法性与有责性的关系之后，以及构成要件的形式性与实质性等基本问题之后，构成要件自身日益细分为不同范畴，如广义的构成要件与狭义的构成要件、开放的构成要件与封闭的构成要件要素、[59]危险构成要件(Gefährdungstatbestand)、[60]正当化构成要件(Rechtfertigungstatbestand), [61]单行为构成要件(einaktiger Tatbestand)与多行为构成要件(mehraktiger Tatbestand)、普通构成要件与特别构成要件、外在构成要件(äußerer Tatbestand)与内在构成要件(innerer Tatbestand)、堵截的构成要件(Auffangtatbestand)、基点构成要件(Ausgangstatbestand)、保护法益构成要件、禁止构成要件，[62]等等。在此分类的基础上，沿着刑法教义学的精致化发展方向，如何从组成这些不同范畴构成要件的素材或要素出发，“利用日常生活语言概念定义抽象化程度最高的纯粹技术法学概念”, [63]以便刑法从体系性研究衍生至具体犯罪与事实类型的研究，并发展出精细的实务定罪规则，应该是今后构成要件理论发展所面临的重要任务。为此，刑法理论对这些不同范畴构成要件的组成要素也进一步进行了深入研究，如前文所述，描述性与规范性的构成要件要素、积极与消极的构成要件要素、客观与主观的构成要件要素、真正与表面的构成要件要素、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素等之外，还有违法的构成要件要素与有责的构成要件要素等。这些不同的构成要件要素内部，如何进一步细化发展，则是需要逐一展开的问题。
　　就成文与不成文的构成要件要素范畴而论，当下刑法理论对它们的研究尚刚展开，其内部的类型化研究，比如，自然犯和法定犯的不成文的构成要件要素是否有不同？如果是，该如何确定其各自不同风格的不成文构成要件要素？这些问题，如同作为犯与不作为犯的区分一样，直接涉及作为义务是否为不成文构成要件要素这样的根本性问题。为此，应当根据法定犯在性质上的行政违法与刑事违法之双重性，以及其“涉及刑法和行政法这两个门类法律规范的部分内容”的“有机统一或它们的综合”，严格按照法定犯“本身固有的面貌和现实需要，打破法学传统分科的界限，对原先分属行政法学、刑事法学等多个法学门类的有关法律规范，进行跨学科的综合研究和探讨”, [64]而这一探讨的前提，则是确立涉及行政法民事法等多个法律部门之体现的“违反国家规定”这一要素，作为未规定该要素的法定犯的不成文的构成要件要素，以此为前置法，展开对法定犯行政违法属性的分析，进而解决法定犯行为的违法性问题。因为，离开对前置法的寻找，法定犯的行政取缔目的无法体现，法定犯与自然犯也无法区别。“1979年旧刑法采用‘刑法典+附属刑法’的立法模式，行政犯多以附属刑法的形式出现，往往并不存在‘寻找前置法’困难的问题。1997年刑法采取统一刑法典立法模式，因而需要统筹与协调多部原为附属刑法的规范，为了保证立法的科学性，在立法技术上进行了宏观化的处理，引入‘违反国家规定’，并在总则‘其他’一节对‘违反国家规定’做出解释性规定。”[65]然而，刑法理论却似乎忘记质疑，难道作为总则性条款的第96条不适用于诸如《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪、第141条生产、销售假药罪、第319条骗取出境证件罪、第333条非法组织卖血罪等未规定“违反国家规定”的法定犯？如果不适用，为何司法实践与刑法理论却又不约而同的在认定这些法定犯的成立时，一致根据相关法律行政法规等国家规定来进行？法律适用的解释，“除文理要素及历史要素外，尚包括逻辑要素及系统要素；亦即，所有思考之单元经由逻辑关系相呼应，所有法律制度及法律规则经由系统之内不组合而成为广大的单一体。”[66]反思过后，也许可以发现，一些明确规定了“违反国家规定”或类似表述的法定犯，是通过这些法律行政法规等国家规定寻找前置法，而另一些刑法条文没有规定“违反国家规定”，它们同样是法定犯。那么，基于法定犯前后一致并互相呼应的逻辑关系，以及法定犯均是同一犯罪系统之内的不同个体之事实，理应同样依据有关国家规定寻找前置法，从而以此证明法定犯与自然犯两种犯罪类型之不同。前述吉林省长中制药公司生产销售假药案，尤其是以陆勇代购并销售印度格列宁案为代表的此类法定犯，恰恰以详实的理论与生动的实践展示了没有规定“违反国家规定”的条文，并不妨碍司法机关办案和理论分析时根据《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国药品管理法实施办法》等行政法律法规寻找前置法，而这，恰恰是法定犯与自然犯之根本区别。为此，发展并寻找法定犯的不成文的构成要件要素，对于丰富和发展成文与不成文的构成要件要素理论，以及发展法定犯自身的理论，都是大有裨益的。总之，只有确定刑法条文未规定的“违反国家规定”为不成文的构成要件要素，才能使法定犯与自然犯的区分更加类型化，从而充分实现罪刑法定原则的人人权保障机能。“倘若行为本身具有值得科处处罚的违法性与有责性，但出于分类亦即类型化的需要，也可能确定不成文的构成要件要素。”[67]
　　不成文的构成要件要素的分类细化是一个逐步深入的过程。比如，根据刑法总则与分则对构成要件设定的不同分工，笔者以为，成文与不成文的构成要件要素，可以分为总则性的不成文构成要件要素与分则性的不成文构成要件要素两种。总则性成文构成要件要素，是指刑法总则规定的犯罪成立的构成要件要素，比如《刑法》第17条规定的犯罪主体的年龄、第30条单位犯罪的定义等。分则性成文构成要件要素，是指刑法分则各具体犯罪条文所规定的构成要件要素。总则性不成文构成要件要素，是指刑法总则应予规定但是没有规定而为犯罪成立所必不可少的构成要件要素。比如《刑法》总则第20条、第21条分别规定了正当防卫和紧急避险作为行为正当化事由，而同样是正当化事由的“被害人同意”，其在刑法总则中并没有规定，但是，这并不妨碍刑法分则个罪的认定中，要考虑被害人同意这一要素，并以此作为出罪的事由。因此可以说，被害人同意是总则性的不成文的构成要件要素。根据这一分类，法定犯不成文的构成要件要素即“违反国家规定”，当然属于分则性不成文的构成要件按要素。同样的道理，类似盗窃诈骗等财产犯罪的非法占有目的或者倾向犯的主观动机等在分则个罪基础上概括出来的不成文的构成要件要素，也属于分则性不成文的构成要件要素。
　　据此，不成文构成要件要素的分类，根据构成要件要素是总则性或是分则性的，可以分为总则性的不成文构成要件要素与分则性的不成文构成要件要素；根据构成要件要素是指向客观或是主观内容，可以分为不成文的客观构成要件要素与不成文的主观构成要件要素；根据构成要件要素是针对自然犯还是法定犯，可以分为自然犯的不成文构成要件要素与法定犯的不成文构成要件要素，等等。毫无疑问，随着刑法理论对不成文构成要件要素的深入，相关分类亦即成文与不成文构成要件要素的研究将会进一步细化。
　　此外，不成文的构成要件要素的内容有哪些，也是一个需要进一步探讨的问题。比如说，因果关系、法益侵害，有观点认为是不成文的构成要件要素，“因果关系及法益侵害可视为不成文构成要件要素”;[68]此外，“杀人罪中杀人行为与死亡结果之间因果关系与客观归责”也是“不成文构成要件要素”。[69]我国台湾学者黄荣坚则直接根据构成要件所具备的违法推定机能，而直接将不成文的构成要件称之为“不成文不法构成要件”，并将之分为“正面要件”和“负面要件”，前者有“因果关系”，后者有“容许风险”“容许信赖”“被害人自我危害”“被害人的承诺”“推测的能力”“义务冲突”等。[70]以上这些是否均为不成文的构成要件要素，则尚需进一步探讨；而这些，恰恰是发展成文与不成文的构成要件要素的意义所在：精细化每一个要素、明确其应有的地位。当然，成文不成文的构成要件要素与其他构成要件(要素)的分类会有交叉，比如，“对于成文与不成文的要素，又可从所叙述或指称的对象，系属外在客观事实情状或是行为人主观心理情状，而归纳到客观构成要件或是主观构成要件这两个范畴中。”[71]再比如，成文与不成文的构成要件要素中，也会和真正与表面的构成要件要素等有交叉。这些不同范畴的意义，均在于确立观察和分析构成要件的不同视角，为刑法理论发展构成要件理论以及司法实务认定犯罪提供多样性思考的可能。
　　四、结语
　　古老的构成要件理论如何焕发新的活力，唯有通过结合不同犯罪类型深入细化每一对构成要件及其要素的范畴，才能使其更加精巧并富有生机。在刑法理论发展出成文与不成文构成要件要素这一对范畴之后，如何合理确定哪种要素为不成文的构成要件要素，如何对不成文的构成要件要素进行分类，无疑是构成要件理论面临的新课题。同时，在当下法定犯时代背景下，如何根据法定犯与自然犯之不同特质，讨论法定犯中刑法条文未规定的“违反国家规定”是否为不成文构成要件要素及其适用等问题，无疑对于刑法犯罪构成要件理论以及法定犯自身的解释适用，具有双重的理论优化效应。通过发展“违反国家规定”为法定犯不成文的构成要件要素，对于法定犯寻找违法性的前置法，继而判断其双重违法性与犯罪的成立，具有重要的意义。对于法定犯日益口袋化的焦虑，也不应仅仅停留在个罪层面的讨论，而应放眼于整个法定犯的层面，借助于法定犯构成要件理论的发展，通过前置法对法定犯违法性解释层面的约束和限制作用，来避免法定犯的口袋化。当然，法定犯的前置法范围本身，的确是一个需要慎重对待的问题，同时也是我国刑法学者一直置重探讨而仍需继续讨论的问题。比如，作为前置法的法，是包括“行政法规、地方性法规、行政规章”等几乎所有的“行政法的渊源”, [72]或是“仅限于立法机关所制定的法律”, [73]这都是历经讨论而被定性的。这些问题同时也可视为与“违反国家规定”不成文构成要件要素的内涵与外延相关的问题，这意味着，在法定犯的不成文构成要件要素的问题上，未来还需继续探讨。