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制度成本与规范化的反垄断法
 

在基本分析方式上,现代反垄断法经历了从当然违法原则向合理原则发展的过程。[1]这一转变的内在推动力源自于经济学理论对反垄断法的“入侵”。美国的反托拉斯经济学革命进行得尤其彻底,以至于现在几乎所有的反垄断分析都以经济学理论为基础。[2]强大的理论创新能力,再加上美国的政治、经济影响力,由经济学重构的反垄断法理论体系也逐渐为世界上绝大多数国家反垄断法所吸收。[3]即便如欧盟这样在竞争法上有相对独特历史的地区,[4]也越来越多地接受经济学理论主导下的分析框架。[5]而正是以对经济学理论的认同为基础,美国和欧盟的反垄断法理论呈现出趋同性。[6]

中国也受到这一趋势的影响,并尤为典型地体现在对垄断协议规制的理解上。法院倾向于以合理原则来分析转售价格维持行为,[7]并认为经济学理论是这一分析方式的依据。[8]而行政执法机构则坚持类似当然违法的理解。[9]虽然对现行法的文义理解有分歧,但执法机构和法院其实都认可合理原则下所包含的经济学逻辑。与实务类似,学术上支持当然违法原则的观点[10]与主张采用合理原则的观点[11]看起来针锋相对,但也都认可:经济学研究已经证明转售价格维持有促进竞争的可能性,如果不考虑现行法的实际规定,则转售价格维持应该按照合理原则来分析。那么,以经济学理论为基础的合理原则是否获得了应然层面的“合理性”支持?

合理原则不断地攻城略地,无疑凸显了经济学理论在反垄断法领域的强大解释力。但或许由于经济学的思维方式以及数学表达等方面对于传统法律人有神秘感,以至于反垄断法学界在很大程度上忽略了经济学理论也存在能力边界,仍需不断发展;甚至忽略了经济学理论和法律规范性要求之间的冲突,以及由此带来的制度成本。法律规则的抽象性、规范性决定了法律适用强调对普遍性问题的处理,强调稳定预期、行为引导等方面的基本作用。而合理原则所依赖的经济学理论在本质上关注个案效果。实际上,尽管经济学理论完成了对反垄断法基本经济逻辑的构建,但和法律的规范性要求之间还存在不小差距。这导致合理原则在法律适用、对违法行为的威慑以及稳定预期等方面都存在不容忽视的成本。在这一意义上,虽然目前合理原则占据了反垄断法分析的主导地位,但经济学理论的演化并没有终结于此。从制度成本的角度来看,类型化和实证研究上的深入是未来反垄断经济学与反垄断法规则体系深度融合的方向。[12]理解这一点,对于中国反垄断法语境下的讨论尤其具有重要的意义。

一、从当然违法原则到合理原则

(一)当然违法原则的逻辑与主导地位

作为法学与经济学相交叉的领域,现代反垄断法在发展中大量吸收了经济学理论。时至今日,经济学理论已被视为理所当然的存在。对于《谢尔曼法》立法目的存在的各种解释中,大量观点试图将反托拉斯法和“效率”“福利”等概念相联系,以表明反垄断法和经济逻辑的天然关联性。[13]但早期反垄断法和经济学,特别是构成当前反垄断经济学基础的理论并无联系。《谢尔曼法》的立法者们不可能考虑帕累托效率这样的经济学问题,因为颁布《谢尔曼法》时,帕累托还没有形成这一理论,该理论诞生于1909年;《谢尔曼法》的立法者也不了解配置效率、无谓损失,关于竞争和垄断的现代福利经济学大都形成于20世纪三十年代及之后。[14]在现代反垄断法发展的早期,经济学即便有影响,其影响力也非常微弱。

在19世纪下半叶,美国法上的垄断概念来自于英国普通法和美国各州制定法的自主创新,其中制定法的作用突出。美国法院依据自身经济发展需要重塑了英国普通法关于垄断的定义,但保留了英国法上垄断的基本特征。[15]反托拉斯法的目标因社会经济的发展而变化。[16]而基于《谢尔曼法》诞生时的历史时代,对该法的基本逻辑到底是基于竞争还是财产发生过很多讨论。[17]早期美国法院对于反垄断法上的“损害”采用了扩大的、有争议的理解。更准确地说,法院将“契约自由”和“交易自由”视为反托拉斯法下重要的独立价值,将对于这些自由所进行的合同限制视为“损害”,进而适用当然违法原则。[18]例如,认为最高转售价格和最低转售价格合同限制了相对方基于自己的判断进行销售的自由;[19]认为独家交易合同与《谢尔曼法》第1条、《克莱顿法》第3条的基本精神相冲突,剥夺了交易者在公开市场上进行购买的自由。[20]因此,《谢尔曼法》最重要的第1条、第2条按照当然违法原则进行创设和实施完全在情理之中,因为在制定法具有突出作用的情况下,形式主义的方法会更关注特定限制固有的本质。[21]

合理原则出现的时间尽管比较早,但主要是对《谢尔曼法》过于绝对的表述起到缓和作用,因而和当然违法的逻辑没有根本上的冲突。美国联邦最高法院审理的现代反垄断法历史上第一个与《谢尔曼法》第1条相关的案件时,[22]法官发现《谢尔曼法》第1条在字面上谴责“任何形式”的贸易限制,而不承认任何例外。[23]但协议本质上就包含有限制,否则其没有存在的必要。因此,怀特法官在反对意见中主张不能僵化地理解条文,《谢尔曼法》第1条禁止的是“不合理”的限制。[24]此后,这一思路在部分案件中被进一步阐释。[25]总体而言,合理原则是在当然违法原则的基础上强调对各种限制因素的考虑,是为了当然违法原则更好地实施。毕竟,直接禁止特定行为的方式符合制定法通常的构造。

虽然反垄断法在发展中持续地吸纳经济学理论,但真正导致反垄断法逐渐脱离当然违法原则的推动力量来自于芝加哥学派。芝加哥学派兴起于20世纪五十年代,并在20世纪七十、八十年代达到高峰。[26]他们主张经济效率(或者“消费者福利”)是反托拉斯政策的唯一合法目标。通过利用20世纪六十年代的大量经济学研究成果,芝加哥学派对于反垄断法实体制度进行了全面分析,主张曾被认为是限制竞争的行为其实并不限制竞争,既有的制度框架没有充分考虑商业行为所具有的合理性。在此基础上,芝加哥学派对于当然违法原则进行了批评,主张采用当然合法原则(perse legal)。因此,出于对市场机制的无比信任,芝加哥学派将反垄断基本分析方式从一端推向了另一端:所有行为都有商业合理性,市场可以纠正不当行为,因而反垄断法没有存在的价值。芝加哥学派的理论主张包含了对经济学理论广泛而深入地吸纳,极大地推动了反垄断法领域中经济学理论的影响力。

不过,芝加哥学派被批评为过于关注长期效应而忽视解释短期行为,过于信赖过度简化和不现实的经济学模型,而没有关注市场事实:市场进入既不容易发生,也不像芝加哥理论学家所建议的那样能限制在位企业的市场力量;如果缺乏一些真实的或可能是真实的证据,就不能假设效率能解释行为。[27]也正是在对芝加哥学派理论的反思中,合理原则得以快速发展。和早期合理原则主要是对当然违法原则进行适当限制不同,经历过“芝加哥革命”之后的合理原则以后芝加哥学派理论为内核。后芝加哥学派用博弈论来考察在位厂商针对现实和潜在竞争对手的策略性行为、可置信和不可置信威胁之间的区别,来评价在位厂商排除竞争对手的能力、厂商排他性行为的后果和对社会整体福利水平的影响,而这在以前的芝加哥学派研究中是没有的。这些理论进展拓展了诸如掠夺性行为的适用范围,使得提高竞争对手成本(Raise Rival’s Cost)这样的非价格竞争策略被认可为普遍现象。[28]正是这些研究的存在,对于相关行为的理解更为深入,更多地展现了行为具有促进竞争与限制竞争的双重属性,也使得合理原则的适用范围越来越大。合理原则对于竞争效果的关注、对于商业特点的强调,使得这一分析原则具有开放性,为经济学理论提供了和反垄断法相结合的途径。有学者甚至认为,美国联邦最高法院在1911年采用“合理原则”是现代反垄断法出现的标志。[29]经历过芝加哥革命之后的合理原则和早期仅仅作为对当然违法原则进行限制性理解的合理原则存在本质性的区别。从反垄断法实施的角度来说,合理原则的主导地位是通过一系列具有影响力的案例首先在美国反托拉斯法下建立起来的。

(二)合理原则的理论内核与法律实施上的影响力

美国反托拉斯法属于英美法系,判例体系较为复杂,后世引入反垄断法的国家和地区更多以大陆法体系的欧盟竞争法为蓝本。[30]但美国反托拉斯法在全球反垄断理论与实务中的影

响力非常巨大,其态度的转变直接影响到其他法域对反垄断法的认知。1977年的GTE Sylvania案具有标志性意义。[31]从该案开始,美国联邦最高法院逐渐转变对于纵向限制行为的审判方式。该案的审理严重依赖经济学文献,法院认为存在显著的经济原因促使制造商对其经销商附加地域限制;纵向限制减少了品牌内的竞争,但促进了品牌间的竞争,能够减少搭便车、促进分销效率,鼓励零售商推广生产商的产品。该案之后美国反托拉斯法开始了一个致力于系统性地消除当然违法原则的阶段,推动合理原则在反垄断法实施上取得了主导性的地位。[32]随后的案件中,最高转售价格维持、[33]最低转售价格维持[34]等纵向价格限制部分开始适用合理原则。即便有些协议属于当然违法的类型,但如果反垄断原告能够对其行为提供促进竞争上的正当理由,那么这些行为就将在合理原则下进行判决。例如,具有横向限制性质的联合抵制;[35]价格固定协议实际上促进了竞争;[36]协议虽然属于当然违法原则规制的类型,但协议对于最初产生产品非常必要;[37]协议包含了职业协会的规则,[38]等等。基于对行为可能合理性的考虑,有学者主张,在现代社会横向垄断协议也不应当被视为当然违法,而应当像横向并购一样对待,通过合理原则来审查。[39]也有学者提出,从产业特点和技术变化的角度来说,企业之间通过横向协议进行合作有可能是促进创新所必须,因而也需要用合理原则来进行分析。[40]换句话说,即主张全面的合理原则分析。

欧盟竞争法有和美国反托拉斯法类似的发展,尽管时间上存在一定的滞后。[41]在《欧盟条约》适用的早期,并不清楚第81条是否不仅适用于横向限制竞争,还包括纵向限制竞争协议。到了1966年,在Consten and Grundig案中法院(Court of Justice)首次确认第81条第1款同时适用于两种形式的限制。[42]接下来的一些年中,芝加哥学派开始影响欧洲对于纵向协议的态度。该学派支持的“效率”观点促使学者、执法机构以及法院更多地关注到现实行为可能的合理性。在Campari案[43]和Moosehead案[44]中,欧盟委员会对独家交易协议授予了豁免,认为其对促进品牌间竞争有积极的效果。在纵向限制方面,欧盟委员会已经接纳相关批评,[45]认为这些限制的经济效果应当被更仔细地评估,即遵从“效果基础”(effect-based)的方法。[46]因此,在反垄断最主要的两大法域中,美国和欧盟都越来越多地采用合理原则的分析方式来对待商业行为,甚至对于在采用当然违法原则上最为保守的横向垄断协议领域也是如此。

简单总结当然违法原则向合理原则发展的过程可以清晰地看到,经济学理论对反垄断法理论体系所带来的冲击:首先,经济学理论的引入转变了反垄断分析的基本理念,使反垄断法从早期对合同自由的关注中脱离出来,转而强调竞争行为的经济效果;其次,经济学理论证明了商业行为往往具有多种竞争效果,并特别强调行为在经济上的合理性。当然,现代的合理原则在反垄断分析中逐渐占据主导地位的过程也伴随众多的批评。质疑可以分为两类:第一,经济学理论的引入虽然使得分析更为精细和具体,但伴随的复杂性使得法律实施成本上升;第二,合理原则倾向于个案分析,使得反垄断法缺乏确定性,并与法律规制的规范性要求形成冲突,进而也提高了制度成本。

二、合理原则的制度成本

合理原则的核心理念,是认为市场环境复杂、多变,商业行为实际引发的效果具有不确定性,因而需要仔细分析行为对竞争的影响。但是,完整的分析因为依赖于经济学理论与证据而变得复杂且成本高昂。[47]同时,合理原则主要进行事后救济,缺少足够的事前指引效果,导致在采取行为之前企业、甚至反垄断法实施机构都不清楚特定行为带来的最终法律后果,进而引发合规、防止寻租等方面的制度成本。(一)复杂性带来的效果完整的合理原则分析包含了复杂的、基于具体条件设定的博弈论模型,讨论的是企业在不同程度的信息不对称或信息不充分条件下(知道对手的需求和成本)进行决策,以及不同策略选择(例如选择价格或者数量)和不同的行为时间(观察到其他人行为之前还是之后行动)下的决策行为。[48]这些模型的引入在使得分析更为精细的同时也使分析过程变得复杂,进而产生几个方面的问题。

首先,经济学证据成本高昂。合理原则的不同分析框架都希望将限制竞争行为从促进效率的行为中明确区分出来,[49]但这一过程需要大量采用经济学证据。行政执法时,执法机构需要充分证明行为对于整体市场竞争产生了负面影响;在司法案件中,证明责任会在原告和被告之间发生数次转移,并围绕行为的限制效果与正当商业理由展开。[50]因此,合理原则要求对经济数据进行复杂分析和广泛的事实发现。[51]这导致了高昂的支持。1980年美国花费在反托拉斯诉讼上的成本估计就达到了20亿美元。[52]美国司法部对微软的反垄断诉讼花费了1330万美元。[53]有学者则估计欧盟2008年花费在反垄断相关经济学咨询上的支出达到了6000万欧元,相关费用在未来仍然呈现增加的趋势;而在20世纪九十年代早期,欧盟的这一数字几乎为零。[54]

其次,对于反垄断法执法官员、法官的经济学素养提出了高要求。理解经济学证据需要一定的经济学知识,这和执法官员、法官通常所具备的法学背景存在一定的冲突。正如有学者观察到的,合理原则下即便政府、执法机构和法院没有滥用其权力,它们也可能存在严重的知识或者信息问题,导致决策错误。[55]美国律师协会曾对42位反垄断经济学家进行了调查,其中只有24%的经济学家相信法官“通常”能够理解案件中的经济学问题。[56]因此,在合理原则分析上,该分析原则的要求和实际执行效果之间会存在较大的偏差。

最后,复杂性可能促使执法机构或者法院选择不合适的处理方式。相关研究表明,在不确定和无知的情况下,不完美的决策者的理性选择是采用通常的经验法则,而不是在个案的基础上进行决策。[57]合理原则下进行违法行为的证明如此复杂,以至于很多案件中新古典经济学理论有时候被当作特定行为竞争效果的直接证据。[58]例如,在最低转售价格维持案件中适用合理原则而有划时代意义的Leegin案中,[59]法院并没有评估转售价格维持产生了哪些促进竞争和限制竞争的效果,而是审阅了转售价格维持的经济学文献后,发现有理论认为转售价格维持同时包含了促进和限制竞争的效果,就决定采用合理原则。[60]中国的锐邦诉强生案中也是如此。[61]

从实际效果来看,复杂性导致了起诉和认定违法上更高的门槛。有学者审阅了1977年到1999年美国法院审理的495个使用合理原则的案件后发现:[62]在需要原告证明有显著的限制竞争效果的第一阶段,84%的案件因为原告没有完成证明而被法院驳回。在进入下一阶段的案件中,被告必须说明促进竞争的效果,否则限制行为就是违法的。这一阶段中有3%的案件被告没有提供证明。如果被告完成了证明,那么原告就需要再证明相关限制没有合理的必要性,或者被告的目的可以通过更少限制的方式来实现。而只有完成了这三个阶段之后,法院才会进入到权衡限制竞争和促进竞争的效果阶段,这一阶段的案件只有4%。[63]在后续研究中,该学者发现前述趋势仍然在继续,并且更为明显。通过对1999-2009年之间涉及合理原则的222个案件的研究发现,法院在第一阶段就驳回97%的案件,仅仅2%的案件中法院进行了权衡。[64]在这一实证研究中,仅有1个案件的原告在合理原则下胜诉。[65]此外,从真正在合理原则下进行权衡的案件数量来看,1978-1988年之间,法院权衡了14个案件,1988-1998年之间权衡了6个案件,而1999-2009年之间,法院总共只权衡了5个案件。[66]这一意义上可以说,对于相关行为分析方式的初始划分基本就决定了案件的结果。[67]

为了解决经济学复杂性和专家证言带来的问题,现有的解决方案包括使用法院指定的专家来扩张Daubert规则的适用范围、[68]引入并行证据程序(concurrent evidence procedure)、[69]建立专门法庭以及为法官提供基本的经济学训练等。[70]这些方法都在一定程度上解决了经济学理论所带来的复杂性,以及与之相伴的成本高昂的问题,但却没有根本性地改变现有局面。

(二)与法律规范性产生的冲突

合理原则被认为是反垄断法领域中最为模糊、开放的规则。[71]这一结果在本质上体现了经济学理论与法律规则之间的紧张关系。因为法律规范是普遍性地及于一切接受对象的规范,由适用条件(法定的事实构成)的描述性规定及当为行为规定(法律效果)组成,并表达了一种价值判断。[72]法律的普遍适用是法律的重要特征。作为一种应然规范,法律告诉人们的是,在什么情形下以什么标准行事。而要达到这一效果,就必须以这样一类普遍性作为支撑:一是它必须针对全体社会成员定规立制,而不是下达给某个特定人的命令;二是它的标准不以现实中个别人的实际状况为准据,是以共同体需求为基础。[73]因此,法律既然是普遍适用,并用以引导行为,那么法律就应当具有一定的抽象性,以及可预期性,否则就无法实现前述功用。从法律论证的角度来看,法律适用的这种演绎证立模式(以司法三段论为典型形式)在司法裁判活动中扮演着重要角色,因为它至少揭示出了这样两个重要内涵:其一,法官的司法判决是建立在已确立的一般法律规则的基础上,它不是法官个人主观擅断或心血来潮的产物;其二,这种一般法律规则是事先已经向社会公众公布的,而司法判决又是这种已公布的一般性规范的产物,所以公民有预测司法判决的可能。因此,司法裁判的基本特征决定:在逻辑上,并不是因为实际做出的判决能被公民预测到,所以法律(规范)具有可预测性;而是因为一般性规则有被公民知晓的可能,所以据此推导出的判决应该为公民所预测到。[74]可以说,法律规范的基本要求,就在于规则具有一定的确定性,可以预测并规范行为,同时既定规则要求一定程度上忽略个体差异性。这和反垄断法合理原则下的个案分析方式存在冲突。[75]

尽管反垄断法是所有法律领域中和经济学理论关联度最高的领域之一,合理原则又典型地体现了对经济学理论的采用,但归根结底,反垄断法仍然是法,需具备法的基本属性。归纳起来,合理性原则带来的冲击至少表现在以下几个方面。

首先,不确定性带来法治危机。法治原则(rule of law principle)尽管有不同的表述,但核心要素都包括法律实施机构对于特定行为适用法律予以禁止,法律的实施要足够透明、统一以及可预测,这样私人主体能够合理地预计何种行为不被允许。[76]但合理原则导致行为在没有被详尽分析的情况下无法知道是否违法,这和法治原则直接冲突。这种不确定性不仅导致企业的行为无法预期法律结果,事实上也难以约束执法机构的行为。如果政府或者执法机构有很大的自由裁量空间,那么他们的政策被证明更容易受到利益团体的影响和扭曲。波斯纳也发现,根据合理原则的经典表述来处理案件,会导致无限制和随心所欲的调查。[77]反垄断法不仅是对企业行为的规范,同时也是对执法机构、法院的规范,限定了干预市场的范围。规则模糊则可能导致过度干预市场的问题。

其次,削弱了反垄断法的威慑效果。反垄断法实施的目的是为了阻止损害竞争的行为发生,而这种威慑效果与企业对于行为性质的理解密切关联。如果反垄断法实施是为了阻止卡特尔、禁止并购或者其他不能被清晰地被执法机构官员、法官所说明或理解的行为,那么这些行为在商业领域中可能也不能被很好理解。因此,反垄断判决就没有提供最重要的功能——为商业领域提供指引,让他们知道什么行为应该避免,什么行为是被允许的。[78]不理解行为的确定效果,因而很大程度上也无法调整行为,反垄断法的威慑效果也就难以实现。很多经验研究表明,竞争政策中采用更多的产业经济学会损害反垄断机构证明限制竞争效果的能力,进而无意地弱化反垄断法实施。[79]

最后,产生法律规制成本/收益上的偏差。尽管在讨论法律的普遍适用性时,学者们大多从逻辑的角度出发来予以论证,但法律规范对于普遍适用性的要求本身也具有经济合理性。虽然会导致部分情况下的错误,但普遍适用的规则可以节省大量的立法资源以及法律实施资源,减少个案分析中的错误。例如,现代刑法确定刑事责任年龄,[80]有生物学、医学影像学、行为学、心理学、教育学、犯罪学等学科的依据,而为大多数国家所认可。[81]但在一个确定的刑事责任年龄之下,很难说差1天满14周岁和刚满14周岁有什么本质上的区别。但从法律规范的普遍性适用上来说,“一刀切”的方式却具有显著的收益,因为不需要就个案中每一个人在生物学、医学影像学、行为学、心理学、教育学、犯罪学上去进行判断,是否需要承担刑事责任。更何况,多角度进行确认本身也需要建立一套复杂的标准,而这些标准是否能够很好把握也会产生一系列问题。这一基本原理在反垄断法中同样成立。

面对这些质疑,最经典也最有影响的回应来自于伊斯特·布鲁克法官所引入的“错误成本分析”。[82]他认为,现实中存在大量不确定性因素和成本限制,无法完全消除假阳性与假阴性成本,[83]但原谅假阴性错误更可取,原因在于:第一,绝大多数形式的市场行为是有益的;第二,相比之下,经济系统对垄断的纠正比对司法错误的纠正更容易。[84]也就是说,因放过限制竞争行为而犯的错误,会被市场竞争力量所纠正;因惩罚促进竞争行为带来的成本,则难以有效地弥补。错误成本分析框架对于美国反托拉斯法的影响极为巨大,对假阳性成本的避免在事实上成为其最基本的理念。[85]错误成本分析无疑和合理原则的不断扩张之间有内在的契合。这一主张和芝加哥学派对市场的信赖也相一致。不过,错误成本分析框架中包含了大量的假设前提,例如市场的有效性,对长期效果而非短期效果的关注等,而这些假设前提存在显著的局限。[86]

基于上述原因,需要认真反思以经济学理论为内核的合理原则所包含的制度成本。过于依赖具体条件设定的合理原则很难以“个案正义”的方式来实现反垄断法的目标。在经济学和反垄断法的融合过程中,经济学可以在两个层次上进行不同的适用:一是在处理个案时,经济学可以用于评估特定案件的具体福利效果;二是将经济学知识用于建立法律规则。在第一个层次上经济学已经展现出了足够的能力;在第二个层次上合理原则是目前最大的收获,但还远远不够,因为合理原则更多体现为标准,而非更为确定性的规则。如果反垄断法最终全部由标准所构成,前述问题就会非常突出。因此,有理由相信,经济学和反垄断法还需要在制定规则上深度融合,让经济学的研究结论对于反垄断法的规范性具有价值。在这一意义上来说,当然违法原则在很大程度上的回归具有意义,只是需要包含新的内涵。

三、当然违法原则的新生

构建属于规则体系的当然违法原则具有制度成本上的意义。但传统的当然违法原则的理念主要来自于对于合同自由的强力保护,在新的社会条件下已经很难再构成反垄断法的核心。“新生的”当然违法原则需要借助于经济学的深入分析,特别是实证研究,来构建有法律意义和经济合理性的行为类型,从而实现新的转变。因此,当然违法原则的再生,实际上是对当然违法原则的内在逻辑与理念的重新理解。

正如前文所言,不管是当然违法原则还是合理原则都内在地包含了经济合理性。通常认为,当然违法原则和合理原则代表的是确定性和准确性的不同追求。[87]但是,确定性和准确性本身都有成本,关键是如何使得制度运行的总成本最小化。综合来看,至少有四种竞争规范相关的成本。[88]一是规则建立的成本。包括正式立法,以及通过执法机构或法院起草的指南、司法解释等。[89]二是案件查处、审理成本。分析案件需要根据法律规则的要求搜集和评估相关信息,案件需要考虑的因素越多,通常成本就越高。三是行政成本。通常包括竞争执法机构发现违法行为的成本、企业主动寻求合规的成本以及可能的寻租成本。四是错误成本。不同的规则下将损害竞争的行为放过,以及将良性行为认定违法所带来的成本。在比较合理原则和当然违法原则时,实际上涉及到对这些成本进行综合评判。

对比上述成本可以看到,在案件查处成本、行政成本上当然违法原则具有显著优势,因为当然违法原则确定、清晰。这在前文对合理原则质疑的分析中已有充分论述。但当然违法原则在规则建立上成本更高,[90]而这也正是经济学未来研究的方向与价值所在。此外,在错误成本上,动态规制效果下当然违法原则可能产生替代效应,使得错误成本比传统观念所认为的要小。因此,综合而言,如果在未来经济学理论更多地关注到法律的规范性要求,并能够提供足够的理论分析框架与实证研究结果,那么,当然违法原则就必定会将现代反垄断法引入更美好的未来。

(一)类型化的深入与经济学的支持

通常而言,反垄断司法中确定规则之下律师更为重要,而灵活、模糊的标准之下则经济学家的作用会更为突出。[91]因此,经济学理论推动了合理原则的扩展,并借此提升了自己的地位。不过,从制度成本的角度来说,规则通过反复适用能获得规模效应,因此更值得在前期投入资源来降低后续实施上的成本。[92]而规则制定和行为类型化密切相关。

类型化是应对法律普遍性适用的必然产物。普遍适用的法律规制首先要求对规制对象进行抽象,即提炼出最为核心的属性,并在此基础上把各种行为予以归类,确定典型的行为样态,以此作为判断行为和事实的要件。法律发展的历史,在很大程度上也就是寻求典型、确立标准的历史。[93]类型化是法律面对多样性时最为基本的处理方式。类型化的优点在于:[94]①有效利用司法资源,对于限制性显著的行为与一般性的行为能够分配不同的资源进行处理;②类型化能够为“明令规则”(bright-linerule)提供基础,清晰表达何种行为会得到允许;③在一些案件中,类型化能够为法官提供警示信号,即有些行为更可能导致限制竞争的问题。尽管有这些优势,但合理原则倾向于更少依赖传统的“类型化”方法来区分谴责或免责的行为类型。[95]原因在于,如果任何行为类型最后都是评估对竞争的具体影响的话,类型的区分就失去了意义。对类型化价值的重新思考也是对经济学理论价值及发展方向的重新定位。

反垄断法的发展过程伴随着对不同商业行为类型进行不断细分、归纳并设置不同的处理方式。最初的《谢尔曼法》第1条、第2条实际上是将行为类型区分为了协议和垄断化行为两类。在随后的发展中,反垄断法所规制的行为类型不断增加、细化。例如,将合意行为分为横向协议和纵向协议,将单方行为分为拒绝交易、搭售、掠夺性定价等。反垄断法理论发展至今,被广为采纳的类型主要包括:[96]①横向和纵向限制;②赤裸裸的限制与附属性限制(naked versus ancillary);③自愿的限制与强迫的限制;④单方限制与协同限制(unilateral versus concerted restraints);⑤其他类型,如价格和非价格限制、最高价和最低价限制等。不同的类型划分会伴随不同的法律分析方式。例如,对于横向限制竞争协议会采用当然违法原则处理,只要协议存在就不需要进一步分析其实际的竞争效果。此外,类型化也对具体行为分析具有指导意义。例如,对于掠夺性定价,关注价格是否低于成本;对于搭售,关注是否产生了杠杆作用。

行为类型增加和演化的推动力量来自于经济逻辑。简单而言,区分不同行为类型是为了更好地处理限制竞争行为,如果经济学理论有了新的发展,则可能对于行为性质的认识产生改变,这也使得曾经采用的划分类型因为不具有实质意义而被抛弃。例如,在纵向价格限制和非价格限制上,美国当前反托拉斯就抛弃了这一划分方式,认为不具有经济学意义。[97]这些变化无疑证明了经济学理论研究对于反垄断法发展的重要价值。但与此同时,对行为的进一步类型化的推动也同样需要依赖经济学研究,特别是实证研究。

目前反垄断法中类型化不够以至于只能通过合理原则来进行个案分析,根源在于经济学理论支持不够充分。比如,著名的“威廉姆森权衡”(Williamson Trade-off)是指比较和权衡某一合并由于市场力量提升而带来的负面影响与其对生产效率提升的积极影响,[98]但这一理论并未说明如何更好地将企业之间的相互影响方式合理类型化。转售价格维持规制中也同样如此。目前经济学理论已经证明其最终的市场效果不确定,[99]但无法准确归纳出产生限制效果和促进效果的基本条件。此时,合理原则既是理论进步的新阶段,也是理论局限的妥协物。

尽管面临困难,但深入地类型化是回应这些问题的基本方向。例如,有学者认为,当前事实上没有对于包括核心限制在内的合同有明确的当然违法,[100]这是对于“市场更为富于变化和复杂的新认可”。[101]的确,即便是在横向垄断协议领域,也存在显著具有合理性的情况,如著作权集体管理、职业体育联盟等。但这里的问题并非是当然违法原则不合适,必须转向合理原则,而是在横向垄断协议领域缩小当然违法原则的适用范围。换句话说,需要对于横向垄断协议作出进一步的细分。对于更为复杂的领域,准确地类型化需要更多经济学的实证研究的支持。因为只要证据不是完美的,那么根据决策理论(贝叶斯规则),对于促进竞争或限制竞争效果的优先确信(priorbeliefs)就会非常重要。[102]而优先确信的产生主要是现实体验。例如,转售价格维持之所以被长期、广泛地适用当然违法原则,在于实证研究发现转售价格维持几乎总是会导致消费者支付价格的提高。[103]在社会总福利难以确认时,消费者福利的变化是明确的。整体来看,当前经济学的研究还没有对进一步类型化提供足够有力的支持。[104]

(二)错误成本与动态规制效果 反垄断法中对动态效果与静态效果的讨论主要集中在企业行为效果上。反垄断法的基本分析框架为静态模型,其优点非常突出,但同时因为忽略行为对于未来市场条件的影响而存在不足。[105]例如,静态分析框架下,伴随新产品或新特性、新价格的激烈竞争都被忽略。[106]静态模型与动态分析主要针对企业行为,但法律规制的实际效果同样也有静态和动态分析的差异,法律规则不仅影响当下的企业行为,同样会对企业未来的行为产生影响。错误成本分析框架虽然在一定程度上引入了动态分析,将假阴性错误留给未来,通过市场的自我调节来解决,从而避免假阳性错误对于市场的抑制效果。但是,这一思路对假阳性的负面效果可能估计过高,因为某种行为适用当然违法,会促使企业采用限制性更小的替代方案;反之,采用倾向于被告的合理原则,则会激励企业更多地利用该行为的限制性效果。

商业行为往往是连续的,各种规则不仅会对当下的市场产生影响,还会对市场未来的发展产生影响。对于市场参与者来说,任何决策都需要在既定规则下不断权衡可能的成本与收益。即便行为具有多种竞争效果上的可能性,但因为合理原则内在地倾向于被告,相信市场的自我调节效果,这会使得合理原则下发现企业的竞争损害变得困难,那么企业在面对不同行为方式以及相同行为的时,必然倾向于去实现限制竞争的效果来给自己带来更大利益。由此带来的影响可以从以下两个方面进行阐释。

首先,反垄断规则的社会收益主要来自于对损害行为的威慑,[107]威慑实际上是动态地影响企业的决策方式,其价值在于能够事前减少企业实施损害竞争的行为,而不是事后花费巨大成本去查处。因此,只简单地分析案件发生之后相关行为对于市场的影响,并据此得出结论并不足够。很多时候,认为竞争市场中所广泛采用的行为并没有损害竞争的经验证据,往往源于现行的法律规则,包括认为这些行为限制竞争而予以禁止的反垄断法实体规则。正是这些规则塑造了企业的行为。在这些法律的规范之下,特定行为通常是促进竞争的并不能说明对这些行为就可以放松,因为很少有相关信息说明,一旦反垄断法对这些行为的规制放松之后,同样的行为是否具有损害性后果。[108]同样的,在样本中竞争损害发生比率低并不能成为支持对于用纵向限制采用当然合法原则的基础,因为低发生率可能是因为纵向限制本身不能损害竞争,也可能是因为反垄断法的规制使得企业不能用纵向限制来损害竞争。[109]毕竟,反垄断法是从当然违法原则向合理原则在发展,现在转而采用合理原则分析的行为在之前都是被严格管制的行为类型。

其次,制度/行为之间存在替代关系。合理原则下被告行为被认定违法的可能性很低。在现代反垄断法之前的几十年中,被告在美国联邦最高法院的反垄断案件中胜诉率为36%。[110]之后,从1977年到2007年的三十年中,被告的胜诉率每10年都依次增加,从45%到55%,最后到了100%。[111]也就是说,被告的商业行为因为合理原则很难被认定违法。那么,当被告有两个选择,一个对竞争限制小,一个对竞争限制大时,就会倾向于选择限制更大但收益更多的。与此同时,在很多研究中,对于行为被禁止所可能带来的抑制市场的效果有夸大的嫌疑,似乎不能实施相关行为时企业就一定会遭受极大的损失甚至选择退出市场。但事实上,一个行为被禁止,企业会选择替代性行为。如果从理论上证明一种行为存在较大的限制竞争可能性,不追求过于精细的效果分析而予以禁止时,企业采用次优方案所带来的成本实际上小于很多理论预测。同样的逻辑下,特定行为的法律规制放松之后,也会形成制度替代。例如,在对横向的卡特尔协议采用严厉的当然违法禁止的同时,如果对于转售价格维持协议采用合理原则,那么同样是对价格的限制方式,经营者会将其转为纵向的方式,从而获得法律上较为宽松的对待。近期的一个研究就发现,至少1/4被认定违法的国际卡特尔,采用了纵向限制的手段来促进共谋。[112]其中的逻辑无疑是纵向行为按照合理原则处理带来了可以“套利”的空间。[113]

限制行为如何被发现具有限制性的表现,通常依赖于这一限制行为可能被如何判断。标准越宽松,越可能看到这一限制行为产生的限制效果,因为限制行为不太可能被认为违反了反垄断法。另一方面,如果限制行为按照当然违法处理,那么这一限制行为的促进竞争的例子就会被更多地表现出来,因为被告会希望说服法院要么对其单独处理,要么会推翻现行法。例如,在考虑是否改变对待转售价格维持的态度时,对于转售价格维持中有多少会造成严重限制竞争并不重要,重要的是如果采用合理原则之后,有多少更倾向于促进和限制竞争的转售价格维持会出现。[114]当然,需要说明的是,动态效果仍然和前述限制竞争行为的类型化以及经济学的作用密切关联。只有类型化做得越好,对行为的区分越有效,那么动态效果所理解的对行为的威慑才有正当性,替代效果的成本才能更小。

合理原则的制度成本并非没有产生现实的回应。虽然在理论文献,特别是中文的理论文献中通常直接提到用合理原则来分析相关行为,但由于极高的制度成本,真正适用完整合理原则(full-blow rule of reason)的案件并不太多。在美国反托拉斯法和欧盟竞争的实践中,有大量介于当然违法原则与完全市场分析的中间方式。[115]例如“简化”的合理原则(truncated rule of reason)、“结构化”的合理原则(structured rule of reason)或者简单的“快速审查” (quick look)等方式,[116]这些方式在很大程度上是方法上“折中”的产物,却隐含了趋向于当然违法原则内核的,提炼行为违法构成要件的处理方式。

有学者就认为,这些中间状态的解决方案可以被归纳为对预先设定与有限评估标准的适用,而简单的当然原则和对所有效果的完全分析是两种极端的解决方案;当前转向更多合理原则并不意味着拒绝适用规则导向的竞争法,而是要求更大差异化的规则。[117]这一差异化的设想无疑体现了当然违法原则所需要的类型化和对违法要件的抽象。[118]当然,反垄断法基本分析模式的转向中还存在大量需要研究的问题。例如,传统当然违法原则完全基于行为本身的性质,而与主体无关。但就现有的研究看,要构成对竞争的限制,主体往往需要一定的市场地位,只是不同类型的行为要产生损害性后果所要求的市场地位存在差异。[119]在这些方面的进一步研究,无疑可以推动反垄断法向更为规范化的方向发展。

四、结语

反垄断法中经济学的作用不容低估。但在肯定其作用的同时,也应当意识到可能存在的问题,进而寻求完善的方式。经济学推动了反垄断法分析从当然违法原则向合理原则的转变,但仅仅证实行为“可能”具有的合理性对于法律规范的构建来说还远远不够。就目前而言,垄断法作为法律所需要的可预期性、普遍适用性等问题仍然突出。由此回到中国反垄断法中对于转售价格维持规制时的各种观点来看,认可合理原则在分析于转售价格维持上的“应然”地位就值得质疑。

实际上,制度成本考虑对于中国《反垄断法》的实施的影响非常深远。截止2017年底,全国法院共受理垄断民事一审案件700件,审结630件。在这些案件中,滥用市场支配地位案件和垄断协议案件并存,其中滥用市场支配地位案件占全部垄断民事案件的90%以上。[120]滥用市场支配地位案件是以合理原则的方式进行分析,对原告的举证责任要求高导致胜诉率低。

与民事案件不同,行政执法机构在10年中查结垄断协议案163件和滥用市场支配地位案54件。[121]垄断协议案件均为横向垄断协议以及纵向垄断协议中的转售价格维持案件;支配地位滥用案件中主要为公用企业滥用市场支配地位案件,几乎不用分析相关市场、市场支配地位。从反垄断执法机构的角度来说,有限的执法资源使得其刻意回避对于合理原则案件的查处。[122]这一结果和前文对于制度成本的分析相互呼应。

对于中国反垄断法而言,制度的运行需要更为全面的视角来进行考察与制度设计,不能用理论上的可能性代替实际的结果。反垄断经济学理论的进一步发展,必然需要在法学的框架下审视各种制度成本,而通过增加规则制定成本来实现总体成本减少不仅符合效益最大化,也为经济学和反垄断法的进一步结合提供了方向。从合理原则向当然违法原则的转变注定是一个漫长的过程,需要学理、实践的大量积累。但符合逻辑的转变会使得积累具有意义。对于这一过程的认识,无疑会加快转变的过程,不再停留在合理原则所营造的“经济合理性”的虚幻满足之中。

【注释】

[1] Perseil legal和Rule of reason在中文中被分别翻译为“当然违法原则”和“合理原则”,但二者并非法理学中严格意义上的法律原则,更多是作为基本分析方式、模式被使用。如果按照“规则-标准”(rule-standard)的划分,规则通常明确、具体,而标准则更为灵活,那么当然违法原则更接近规则,而合理原则则接近标准。See Pierre Schlag, “Rules and Standards”, UCLA Law Review, Vol.33, 1985, p.379.此外,“当然违法原则”和“合理原则”的区分是基于美国反托拉斯法体系的术语。欧盟竞争法中采用的是“核心限制”和“非核心限制”的概念。尽管在术语的使用上存在差异,但基本的类型化思维方式以及分析方法具有一致性。考虑到美国反托拉斯法的历史地位,以及大量理论文献采用合理原则和当然违法原则的表述方式,本文也采用这一术语体系。

  [2]See William E. Kovacic &  Carl Shapiro, “Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking”, The Journal of Economic Perspective, Vol.14, No.1, 2000, pp.58-59.

  [3]反垄断法最为主要的两大法域为美国和欧盟。Eleanor Fox教授认为,后来的国家和地区有六个构建反垄断法体系的路径:①基于美国反托拉斯法,优先考虑效率和消费者并禁止卡特尔;②也基于美国法,同样禁止卡特尔,但在效率和消费者问题上有新的考虑;③基于欧盟竞争法,青睐竞争过程;④将各国、地区的竞争法进行融合;⑤考虑对本土市场企业的公平,主要涉及大型跨国企业和小企业竞争时导致的失业等问题;⑥基于本国问题、需求进行创新。See Eleanor Fox, “In Search of a Competition Law Fit for Developing Countries”, Law and Economics Research Paper Series, Working PaperNo.11-04, New York University School of Law, 2011, availableathttp://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1761619,最后访问日期:2019年5月13日。按照这一归纳,全球反垄断法的学习标杆主要为美国和欧盟,其中美国尤为重要。

  [4]欧盟竞争法是欧盟条约下众多内容中的一个,和统一大市场的建立结合在一起,同时受到自由秩序(Ordo-Liberal)传统的影响。See Nicola Giocoli, “Competition vs. Property Rights: American Antitrust Law, the Freiburg School and the Early Years of European Competition Policy”, Journal of Competition Law & Economics, Vol.5, 2009, p.747.

  [5]20世纪七十、八十年代时,经济推理开始以不准确和随机的方式出现在欧盟委员会的裁决和欧洲法院的判决中,但从九十年代开始经济学理论的影响越来越大,经济学理论越来越多地直接体现在指南和通告中。参见(英)西蒙·毕晓普、迈克·沃克:《欧盟竞争法的经济学:概念、应用和测量》,人民出版社2016年版,第3页。

  [6]对于这一趋势的论述,可参见John Kallaugher, Review of Elhauge & Geradin, “Global Competition Law and Economics”, Competition Policy International, Vol.3, No.2, 2007, pp.241-248.

  [7]法院采用合理原则的分析转售价格维持的典型案例包括:北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案[(2012)沪高民三(知)终字第63号];东莞市横沥国昌电器商店与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议纠纷案[(2015)粤知法商民初字第33号]等。在最近海南省物价局诉海南裕泰科技饲料有限公司物价行政处罚案的一审判决中,二审法院推翻了一审判决[(2017)琼行终1180号],首次认可了“禁止加豁免”的方法。但该转变到底是个案还是代表整个司法系统对该问题认识上的转变,仍有待持续观察。

  [8]参见丁文联:“限制最低转售价格行为的司法评价”, 《法律适用》2014年第7期,第59-64页。

  [9]行政执法机构主张“禁止加豁免”的原则分析转售价格维持案件。但行政执法机构并不是一开始就采用这一分析方式。早期查处的五粮液转售价格维持案件中,四川省发改委在简短的分析中认定涉案企业达成并实施了白酒销售价格的纵向垄断协议,限制了同一品牌内经销商之间的竞争,损害了经济效率,同时还限制了行业内品牌之间的竞争,违反《反垄断法》第14条。(参见丁一:“触及反垄断法,茅台五粮液吃最大罚单”,载《中国工业报》2013年3月6日,第B02版)这一对竞争效果进行分析的方式和之后证明行为存在即判定违法存在显著差异。本文对于制度成本的分析在很大程度上可以解释这一转变。

  [10]认为现行《反垄断法》第14条明文禁止转售价格维持,在法律没有修改的情况下,应该按照法律严格执行。代表性观点可参见洪莹莹:“我国限制转售价格制度的体系化解释及其完善”, 《华东政法大学学报》2015年第4期,第49-60页;王健:“垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究”, 《法学》2014年第3期,第35-49页;辛杨:“限制最低转售价格协议并非当然违法?——与上海市高级人民法院民三庭庭长朱丹商榷”, 《河北法学》2014年第8期,第186-191页。

  [11]认为现行法有局限,不符合经济学研究的结果,应当通过修法或法院对条文的解释等方式转向合理原则分析。代表性观点可参见侯利阳:“转售价格维持的本土化探析:理论冲突、执法异化与路径选择”, 《法学家》2016年第6期,第70-82页;曾晶:“反垄断法上转售价格维持的规制路径及标准”, 《政治与法律》2016年第4期,第24-38页;兰磊:“转售价格维持违法推定之批判”, 《清华法学》2016年第2期,第94-114页;黄勇、刘燕南:“关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究”, 《社会科学》2013年第10期,第82-91页;张骏:“完善转售价格维持反垄断法规制的路径选择”, 《法学》2013年第2期,第90-98页;许光耀:“转售价格维持的反垄断法分析”, 《政法论丛》2011年第4期,第98-103页。

  [12]为更好集中论述并呼应中国反垄断法的现实问题,本文主要通过垄断协议领域的发展作为具体例证。由于反垄断经济学主要由美国推动,因此论证也主要以美国反托拉斯法为例。

  [13]See Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, Basic Books, 1978, pp.81–89; Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, the Law of Competition and Its Practice(4thed), West, 2011, pp.83–86; Robert H. Bork, “Legislative Intent and The Policy of the Sherman Act”, The Journal of Law and Economic, Vol.9, 1966, p.7; Robert Lande, “Wealth Transfers As the Original and Primary Concern of Antitrust: The Efficiency Interpretation Challenged”, Hastings Law Journal, Vol.34, 1982, p.65; Barak Y. Orbach, “The Antitrust Consumer Welfare Paradox”, Journal of Competition Law &  Economics, Vol.7, 2010, pp.133-134; Robert Pit of sky, “Past, Present and Future of Antitrust Enforcement at the Federal Trade Commission”, The University of Chicago Law Review, Vol.72, 2005, pp.209, 217;Steven C. Salop, “Exclusionary Conduct, Effect on Consumers, and the Flawed Profit Sacrifice Standard”, Antitrust Law Journal, Vol.73, 2006, pp.311, 329–333.

  [14]参见赫伯特·霍温坎普:《联邦反托拉斯政策:竞争法律及其实践》,许光耀、江山、王晨译,法律出版社2009年版,第52页。作为现代反垄断法标志的《谢尔曼法》颁布实施于1890年,作为新古典经济学(剑桥学派)划时代巨著的《经济学原理》也出版于1890年。早期的反垄断法理论并没有建立在新古典经济学的基础之上。

  [15]参见陈兵:“从继受到自主创新——19世纪下半叶美国法上垄断概念研究”, 《中外法学》2010年第2期,第274-285页。

  [16]有学者梳理出美国反托拉斯法的四个历史目标:①分散经济力量;②善意竞争的自由和机会;③满足消费者需求;④保护竞争过程。See Eleanor Fox, “The Modernization of Antitrust: A New Equilibrium”, Cornell Law Review, Vol.66, 1981, pp.1140, 1182.

  [17]具体讨论可以参见Rudolph J. Peritz, “The‘ Rule of Reason’ in Antitrust Law: Property Logic in Restraint of Competition”, The Hastings Law Journal, Vol.40, 1989, pp.285-342.

  [18]See Alan J. Meese, “Fare well to the Quick Look: Redefining the Scope and Content of the Rule of Reason”, Antitrust Law Journal, Vol.68, 2000, pp.466-467. 

  [19]See Albrecht v. Herald Co., 390U. S., 390U. S.at152(1968).

  [20]See FTC v. Brown Shoe Co., 384U. S.316, 321(1966).

  [21]美国法院在引入当然违法原则来规制搭售时要求证明市场力量。但是,大量案件中要么认为搭售本身就是具有市场力量的证据,要么认为著作权、专利以及有吸引力的商标等直接被推定具有市场力量。相关案件可参见Fortner Enters., Inc. ([a-z]). United States Steel Corp., 394U. S.495, 503-04(1969); United States v. Loew's, Inc.371U. S.38, 45(1962); Siegel v. Chicken Delight, Inc., 448F.2d43, 49(9thCir. 1971).

  [22]See United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n, 166US290(1897).

  [23]《谢尔曼法》第1条规定:“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋,用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业,是非法的……。”

  [24] Andrew I. Gavil, William E. Kovacic & Jonathan B. Baker, Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy(2nd Edition), Thomason West, 2008, p.89.

  [25]如Standard Oil221US1, 49-68(1911)。目前学界认为,合理原则的经典表述由布兰迪斯大法官在Chicago Board of Trade v. United States(246U. S.at238)案中提出:“判断合法性的真正方式是:所施加的限制是否仅仅是为了规范,并因此而促进竞争;或者是否抑制甚至摧毁竞争。为了得出这些问题的答案,法院必须一般性地考虑对于被施加限制的商业而言特有的事实;考虑施加限制前后情况的变化;考虑限制的本质及其实际的和可能的影响。限制行为的历史、被认为存在的负面问题、采用特别救济的原因以及寻求的目的和结果,都是需要考虑的相关事实。”

  [26] Richard A. Posner, “The Chicago School of Antitrust Analysis”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.127, 1979, pp.925-928.

  [27] Elbert L. Robertson, “Does Antitrust Regulation Violate the Rule of Law?”, Loyola Consumer-Law Review, Vol.22, 2009, p.111.

  [28]丹尼尔.罗宾菲尔德:“反垄断法与经济学的基础”,载罗伯特.皮托夫斯基主编:《超越芝加哥学派》,林平、臧旭恒等译,经济科学出版社2013年版,第48-49页。

  [29] Robert H. Bork, supra note [13], pp.18-19.

  [30] William E Kovacic, “Competition policy in the European Union and the United States: Convergence or Divergence in the Future Treatment of Dominant Firms?”, Competition Law international, Vol.4, 2008, p.8.

  [31] Continental TV. Inc. ([a-z]). GTE Sylvania Inc., 433U. S.36(1977).

  [32]See William E. Kovacic, “The Modern Evolution of U. S. Competition Policy Enforcement Norms”, Antitrust Law Journal, Vol.71, 2003, pp.377, 460-464.

  [33]State Oil Co. ([a-z]). Khan, 552U. S.(1997).

  [34] Leegin Creative Leather Prods., Inc. ([a-z]). PSKS, Inc., 551U. S.(2007).

  [35] Nw. Wholesale Stationers, Inc. ([a-z]). Pac. Stationery & Printing Co., 472U. S.284(1985),该案纠正了对联合抵制适用当然违法原则;FTC v. Ind. Fed’n of Dentists, 476U. S.477(1986),该案未对拒绝交易适用当然违法原则。

  [36]例如BMI v. Columbia Broad. Sys., 441U. S.1, 23-25(1979)。

  [37]例如NCAA v. Board of Regents of the Univ. ([a-z])f Oklahoma, 468U. S.85, 117-20(1984)。法院对于价格固定协议适用合理原则,因为协议对于最初拥有校际间大学生运动员是必要的。该案是快速审查原则(quick-look)的源头。快速审查原则通过检验被告促进竞争的正当性理由,来决定是否有必要适用完整的合理原则。

  [38]例如FTC v. Indiana Fed'n of Dentists, 476U. S.447(1986).

  [39] Alan J. Meese, supra note [18], p.466.

  [40]See Thomas M. Jorde, David J. Teece, “Rule of Reason Analysis of Horizontal Arrangements: Agreements Designed to Advance Innovation and Commercialize Technology”, Antitrust Law Journal, Vol.61, 1992, p.581.

  [41]See Vanden Bergh, “The Difficult Reception of Economic Analysis in European Competition Law”, in Cucinotta, A., Pardolesi, R., vanden Bergh, R.(eds), Post Chicago Developments in Antitrust Law, Cheltenham: Elgar, 2002, pp.34-59.

  [42] Case56/64, Consten and Grundig[1966]E. C. R.

  [43] Commissiondecision78/253/EECof23December1977(OJ1978L70).

  [44] Commissiondecision90/186/EECof20April1990(OJL100/32).

  [45]对纵向限制协议的法律框架的改革在Commission Regulation(EC)n.2790/1999达到高峰。该条款需要和相关的纵向限制指南一起阅读。除了汽车行业,这一规定扩展到了每一行业的所有类型的纵向协议。The Regulation(EC)n.2790/1999推翻了之前基于预防性控制体系的方法,而采用了基于纵向限制经济学分析的新方法。

  [46] Bishop & Ridyard, “EC Vertical Restraints Guidelines: Effects-basedor Per Se Policy?”, European Competition Law Review, Vol.23, No.1, 2002, pp.35-38; Yves Montangie, “The New Approach to Price Ceilings: A Matter of Sound Economic Reasoning”, European Competition Law Review, Vol.21, No.6, 2000, pp.269-274.

  [47]依赖于经济证据被证明在反垄断分析中至少有四个方面的问题:第一,经济学理论使得分析过程过于复杂,有时候还会产生违反直觉的结果;第二,在间接交易的案件中,用经济学理论通过销售链条来判断过高定价也会产生猜测性结果;第三,经济学理论被引入到集团诉讼认证分析,并将认证过程转变为了小型庭审;第四,更重要的是,下级法院使用经济学理论来填补证据上的不足,并将这些理论作为真实的理论命题予以认可——即便有时候和特定案件中的真实证据相矛盾。See Edward D. Cavanagh, “Antitrust Law and Economic Theory: Findinga Balance”, Loyola University Chicago Law Journal, Vol.45, 2013, p.148.

  [48]See Timothy J. Brennan, “Is Complexity in Antitrusta Virtue? The Accuracy-Simplicity Trade”, The Antitrust Bulletin, Vol.59, No.4, 2014, p.837.

  [49] Andrew I. Gavil, “Moving Beyond Caricature and Characterization: The Modern Rule of Reason in Practice”, Southern California law Review, Vol.85, No.3, 2012, p.735.

  [50] Peter Nealis, “Per Se Legality: A New Standard in Antitrust Adjudication Under the Rule of Reason”, Ohio State Law Journal, Vol.61, No.1, 2000, p.362.

  [51] Mark Crane, “The Future Direction of Antitrust”, Antitrust, Vol.56, 1987, pp.3, 16-17.合理原则要求从第三方、专家证人以及统计数据那里获得文件。这不仅导致庭审时间的延长,也实质性地增加了发现和审前成本。

  [52] Robert R. Reich, “The Antitrust industry”, Georgetown Law Journal, Vol.68, 1980, pp.1053, 1068.

  [53] The Wall Street Journal, “Justice Department Spent$13.3Milliononits Microsoft Case”, The Wall Street Journal, Oct.7, 1999, B6.

  [54] Friederiszick, Hans W., “Economic Analysis in EU Competition Cases, in: Josef Drexl”, in Laurence Idot & Joël Monéger(eds), Economic Theory and Competition Law, Cheltenham: Elgar, 2009, pp.3-19.

  [55] Arndt Christiansen &  Wolfgang Kerber, “Competition Policy with Optimally Differentiated Rules Instead of Per Se Rulesvs. Rule of Reason”, Journal of Competition Law and Economics, Vol.2, No.2, 2006, p.220.

  [56]Jonathan B. Baker, M. Howard Morse, “Final Report of the American Bar Association Antitrust Division Economic Evidence Task Force”, Chicago: American Bar Association, 2006, availableathttp://www.abanet.org/antitrust/at-reports/01-c-ii.pdf,最后访问日期:2018年4月26日。

  [57] Ronald A. Heiner, “Rule-Governed Behavior in Evolution and Human Society”, Constitutional Political Economy, Vol.1, No.1, 1990, pp.19-46.

  [58] Edward D. Cavanagh, supra note [47], p.160.

  [59] Leegin Creative Leather Prods., Inc. ([a-z]). PSKS, Inc., 551U. S.(2007).

  [60] Abraham L. Wickelgren, “Determining the Optimal Antitrust Standard- How to Think About Per Seversus Rule of Reason”, Southern California Law Review, Vol.85, 2012, p.56.

  [61]该案中原告认为限制最低转售价格往往导致市场价格上升,并提交了美国AAI的一份报告,该报告提到美国玩具和婴儿用品市场在实施限制转售价格之后,产品价格普遍上涨20%~40%,且各主要电商网站上所公布的同种产品的价格出奇地一致。但这份报告和该案事实之间的关联性并没有证明。参见(2012)沪高民三(知)终字第63号判决书。

  [62] Michael A. Carrier, “The Real Rule of Reason: Bridging the Disconnect”, Brigham Young University Law Review, Vol.1999, No.4, 1999, p.1268.

  [63]Ibid., p.1268.

  [64] Michael A. Carrier, “The Rule of Reason- An Empirical Update for the 21st Century”, George Mason Law Review, Vol.16, 2009, p.828.

  [65]唯一胜诉的案件是United States v. Visa U. S. A., Inc.344F.3d229.(2d Cir.2003).

  [66] Michael A. Carrier, supra note [64], p.830.

  [67] Peter Nealis, supra note [50], p.366.

  [68] Daubert规则是在确定“证据可靠性”问题时考虑以下因素:①理论或技术是否能够被(并且已被)检验;②理论或技术是否已经受到同行评议并发表;③已知或潜在的误差率,控制技术操作标准的存在以及维护;④理论或技术是否已获得所属领域的普遍接受。See Daubert v. Merrell Dow Pharm., Inc., 509U. S.593-595(1993).

  [69]并行证据是用于减少专家证据成本的方式。在该制度下,多位专家在法官面前同时宣誓,法官会对专家问一系列问题来确定争议内容和确定是否能获得通常的解决方案。并行证据的优势在于提升了效率,并且专家可以不受辩护技巧的限制而表达自己的观点,可以相互之间直接交流。

  [70] Richard A. Posner, “The Law and Economics of the Economic Expert Witness”, Journal of Economic Perspectives, Vol.13, No.2, 1999, pp.91-99.

  [71] Elbert L. Robertson, supra note [27], p.109.

  [72]伯恩.魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第59页。

  [73]胡玉鸿:“个人独特性与法律普遍性之调适”, 《法学研究》2010年第6期,第45页。“规范”这一术语的惯常用法中并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思。规范性、应然性与普遍性在某种意义上就是同义词。

  [74]参见雷磊:“法律方法、法的安定性与法治”, 《法学家》2015年第4期,第5页。

  [75]事实上,当个体情况差异达到一定程度的时候,从规则制定技术上来说,可以将这一情况单独进行规定,使得在形式上仍然保持普遍适用性。后文会对此进行进一步分析。

  [76] Maurice E. Stucke, “Does the Rule of Reason Violate the Rule of Law?”, UC Davis Law Review, Vol.42, 2009, p.1418.

  [77] Richard A. Posner, “The Next Step in the Antitrust Treatment of Restricted Distribution: Per Se Legality”, University of Chicago Law Review, Vol.48, 1981, pp.6, 14.

  [78] Timothy J. Brennan, supra note [48], p.828.

  [79]Joseph Farrell &  Michael L. Katz, “The Economics of Welfare Standards in Antitrust”, Competition Policy International, Vol.2, No.2, 2006, pp.3-28; Jonathan Baker & Carl Shapiro, “Reinvigorating Horizontal Merger Enforcement”, in Robert Pit of sky(ed.), How the Chicago School Over shot the Mark, Oxford University Press, 2008, pp.235-291; Steven C. Salop, “The Controversy over The Proper Antitrust Standard for Anticompetitive Exclusionary Conduct”, in Barry E. Hawk(ed.), Annual Proceedings of the Fordham Competition Law institute, Juris, 2007, pp.477-508.

  [80]中国刑法对刑事责任年龄的规定为:已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任;已满14周岁不满16周岁的人,只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,才应当负刑事责任;不满14周岁的人实施任何危害社会的行为,都不负刑事责任;已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

  [81]参见宋英辉:“理性看待刑事责任年龄制度”,载《检察日报》2016年10月24日,第3版。

  [82]See Frank H. Easterbrook, “The Limits of Antitrust”, Texas Law Review, Vol.63, 1984, p.1.

  [83]他认为反垄断法的实际运作机制下可能产生的两种错误成本:一是假阴性(false negative),即限制竞争的行为被认定为合法;二是假阳性(false positive),即良性的行为被认定为违法。

  [84] Frank H. Easterbrook, supra note [82], p.15.

  [85] Alan Devlin, Michael Jacobs, “Antitrust Error”, William and Mary Law Review, Vol.52, No.1, 2010, pp.75-132.

  [86]具体分析可参见李剑:“中国反垄断法实施中的体系冲突与化解”, 《中国法学》2014年第6期,第138-153页。

  [87] Daniel A. Crane, “Rules Versus Standards in Antitrust Adjudication”, Washington and Lee Law Review, Vol.64, 2007, p.49.

  [88]相关成本的归纳,主要参考了Arndt Christiansen &  Wolfgang Kerber, supra note [55], p.231.

  [89] Mulligan, Casey, and Andrei Shleifer, “The Extent of the Market and the Supply of Regulation”, Quarterly Journal of Economics, Vol.120, No.4, 2005, pp.1445-1473.

  [90]规则在制定上成本更高,而标准在实施上成本更高。因为规则需要对现实情况有准确的归纳、判断,并进行细分。See Louis Kaplow, “Rules Versus Standards, An Economic Analysis”, Duke Law Review, Vol.42, 1992, p.577.

  [91] Daniel A. Crane, supra note [87], p.79.

  [92] Louis Kaplow, supra note [90], p.621.

  [93]胡玉鸿,见前注[73],第44页。

  [94] Mark A. Lemley & Christopher R Les Lie, “Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence” Iowa Law Review, Vol.93, 2008, pp.1258-1259.

  [95] Andrew I. Gavil, supra note [49], p.736.

  [96]主要是基于美国反托拉斯法的归纳。See Mark A. Lemley & Christopher R Les Lie, supra note [94], pp.1219-1224.

  [97] Leegin Creative Leather Prods., Inc. ([a-z]). PSKS, Inc., 551U. S.2705(2007).

  [98]参见(德)乌尔里希.施瓦尔贝、丹尼尔.齐默尔:《卡特尔法与经济学》,顾一泉、刘旭译,法律出版社2014年版,第14页。

  [99] Roger D. Blair &  D. Daniel Sokol, “Welfare Standards in U. S. ([a-z])nd E. U. Antitrust Enforcement”, Fordham Law Review, Vol.81, 2013, pp.2519-2524.

  [100] Robert T. Pitofsky, “Antitrust at the Turn of the Twenty-first Century: A View from the Middle”, St John's Law Review, Vol.76, No.3, 2012, pp.583-594.

  [101] Herbert J. Hovenkamp, “Post-Chicago Antitrust: A Review and Critique”, Columbia Business Law Review, Vol.2001, No.2, 2001, p.268.

  [102]James C. Cooper, “A Comparative Study of United States and European Union Approaches to Vertical Policy”, George Mason Law Review, Vol.13, 2005, pp.289, 303-305.

  [103] Robert L. Steiner, “Sylvania Economics-A Critique”, Antitrust Law Journal, Vol.60, No.1, 1991, pp.41, 56; Willard F. Mueler, “The Sealy Restrains: Restrictions on Free Riding or Output?”, Wisconsin Law Review, Vol.1989, 1989, pp.1255, 1293-1296.如果将反垄断法的目标设定为消费者福利,那么禁止转售价格维持在理论和实证上都能够得到完全的支持。

  [104]深入的类型化也会导致一些“副作用”,例如竞合的问题。反垄断法中的分析可参见李剑:“合理原则下的单一产品问题——基于中国反垄断法搭售案件的思考”, 《法学家》2015年第1期,第72-84页;侯利阳:“垄断行为类型化中的跨界行为——以联合抵制为视角”, 《中外法学》2016年第4期,第1039-1056页。

  [105]按照学者的总结,反垄断法中的“动态分析”至少在两个不同的方式上被使用:一是指将新的商业模式和新产品整合到静态竞争模型之中;二是比较宽泛地指现有竞争行为和未来市场条件之间的关系。See Douglas H. Ginsburg & Joshua D. Wright, “Dynamic Analysis and the Limits of Antitrust Institutions”, Antitrust Law Journal, Vol.78, No.1, 2012, p.1.

  [106] Gregory Sidak & David F. Teece, “Dynamic Competition in Antitrust Law”, Journal of Competition Law & Economic, Vol.5, 2009, pp.581, 602.

  [107]Jonathan B. Baker, “The Case for Antitrust Enforcement”, Journal of Economic Perspectives, Vol.17, No.4, 2003, p.27; Louis Kaplow, “Burden of Proof”, Yale Law Journal, Vol.121, No.4, 2012, p.738.

  [108]See Jonathan B. Baker, “Taking the Error out of ‘Error Cost’ Analysis: What’s Wrong with Antitrust’s Right”, Antitrust Law Journal, Vol.80, No.1, 2015, p.19.

  [109]Ibid., p.19.

  [110]See Leah Brannon & Douglas H. Ginsburg, “Antitrust Decisions of the U. S. Supreme Court, 1967to2007”, Competition Policy International, Vol.3, 2007, p.17.

  [111]Ibid., p.17.

  [112] Margaret C. Levenstein & Valerie Y. Suslow, “How Do Cartels Use Vertical Restraints? Reflections on Bork’s The Antitrust Paradox”, Journal of Law and Economics, Vol.57, 2014, p. S33.

  [113]中国当前对于转售价格维持的争论中也缺少实证研究,以及动态规制效果的分析。理论文献对于如何规制转售价格维持当然有价值,但是这些文献对于转向合理原则的实施并不具有足够的保障,不仅没有告诉我们现有的转售价格维持行为中哪些部分是限制竞争的,也没有说明在这一原则下会如何发展,甚至没有说明哪些转售价格维持是不需要反垄断法关注的。此外,因为理论文献没有考虑任何潜在的反垄断法责任的影响,因此没有考虑在公司因为使用转售价格维持而面临反垄断法责任时,会采用何种替代机制来获得转售价格维持同样的促进竞争效果,以及当公司转向替代机制时福利会如何变化。另一方面,也没有考虑其他形式的反垄断法实施机制是否足以威慑对转售价格维持行为的限制竞争性使用(例如,对于卡特尔的刑事处罚会阻却通过转售价格维持而便利的卡特尔),或者有替代机制去阻止现行反垄断法下有利可图的转售价格维持的限制性因素。

  [114] Abraham L. Wickelgren, supra note [60], p.56.

  [115] Willard K. Tom & Chul Pak, “Towarda Flexible Rule of Reason”, Antitrust Law Journal, Vol.68, No.2, 2000, pp.391-428.

  [116]同上注。

  [117]Wolfgang Kerber,Jurgen-Peter Kretschmer, and Georgvon Wangenheim, “Optimal Sequential Investigation Rulesin Competition Law”, availableathttps://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1266267,最后访问日期:2019年2月4日。

  [118]但受合理原则扩张的影响,美国最近20多年的反垄断法实施中对于安全港的适用显著下降。在横向协议、纵向限制、排他性行为以及经营者集中都有典型反映。See Lindsey M Edwards & Joshua D. Wright, “The Death of Antitrust Safe Harbors: Causes and Consequences”, George Mason Law Review, Vol.23, No.5, 2016, p.1226.

  [119]相关研究可以参见Louis Kaplow, “On the Relevance of Market Power”, Harvard Law Review, Vol.130, 2017, pp.1303-1407.

  [120]参见朱理:“反垄断民事诉讼十年:回顾与展望”,载《中国知识产权报》2018年08月24日,第8版。市场支配地位滥用案件数量多,主要的原因在于市场支配地位滥用更容易被上、下游经营者、消费者所感知;而垄断协议仅为协议当事人所知晓,具有隐秘性。

  [121]参见林丽鹂:“中国反垄断法颁布实施10年有关规则体系不断完善”,载《人民日报》2018年8月2日,第4版。

  [122]对中国具体情况的分析可参见李剑:“中国反垄断执法机构间的竞争——行为模式、执法效果与刚性权威的克服”, 《法学家》2018年第1期,第83-100页。