一、问题的提出

在最高人民法院“（2015）民申字第2354号”再审民事裁定所涉案例中，步某向新疆石河子农村合 作银行借款25万元，用刘某的31936号房产作为抵押物，办理了抵押登记。此后，步某归还了25万元 借款，但一直未注销抵押登记。一个月后，石河子农村合作银行与步某又签订了借款20万元的《借款 合同》，借款期限6个月。合同约定：刘某以其31936号房产作为步某借款的抵押物，为减少刘某的抵 押登记费用，石河子农村合作银行同意刘某继续以31936号房产抵押担保、不解除该房产原有抵押登 记。[1]后因步某逾期未清偿借款债务，石河子农村合作银行诉请刘某履行担保责任。一、二审民事 判决均认定刘某与石河子农村合作银行之间的抵押合同有效，刘某应依抵押合同对步某的借款债务承 担担保责任。[2]最高人民法院再审裁定驳回刘某的再审申请。[3]

上述案例（以下简称“石河子农合银行案”）涉及的核心问题是：未经抵押登记的抵押合同是否生 效？是否发生担保责任？发生何种担保责任？自《担保法》实施以来，该问题在司法实践中逐渐成为 一个棘手的难题。大体上可以分为两个阶段：《物权法》实施之前与实施之后。在第一个阶段，争论 的焦点是未经抵押登记的抵押合同是否有效。[4]之所以如此，是因为依据《担保法》第41条之规定 ，以不动产、交通工具、企业设备抵押的，抵押合同自办理抵押登记时生效。由此产生疑问，该条所 谓的抵押合同究竟是处分行为还是负担行为。如果仅指处分行为，则未经抵押登记的抵押合同尚有可 能发生负担行为的效力。反之，如果指负担行为，则未经抵押登记的抵押合同不发生任何效力。在第 二个阶段，未经抵押登记的抵押合同之有效性已经不成问题，因为按照《物权法》第187条规定，抵 押登记仅为不动产抵押权的设立要件，并非抵押合同的生效要件。此外，按照《物权法》第15条规定 ，物权变动效果与合同效力区分处理，未办理物权登记，不影响合同效力。这表明，未经抵押登记的 不动产抵押合同可以发生效力。至于动产抵押，《物权法》第188条尚且未以登记作为抵押权设立要 件，则登记对于抵押合同的效力自然毫无意义。因此，《物权法》实施之后，凡是适用《物权法》的 案件，需要探究的问题仅限于未经抵押登记的不动产抵押合同可否产生某种担保责任。

“石河子农合银行案”的诉讼虽然发生于《物权法》实施之后，但抵押合同订立于《物权法》实 施之前，所以法院仍然适用《担保法》第41条。一、二审法院均忽视先前办理抵押登记的抵押合同与 系争抵押合同不具有同一性这一重要事实，认定系争抵押合同已因登记而生效并且发生担保责任，显 然存在错误。最高人民法院的再审裁定认为：依据《担保法》第41条规定，房屋抵押合同自登记之日 起生效。刘某与农合银行之间关于先前的贷款还清后不办理注销登记，抵押房产继续为20万元贷款提 供担保的约定不能发生双方所希望的法律后果，案涉抵押合同属于未履行登记手续的抵押合同，其法 律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续加以补正使其发生法律效 力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为。如果农合银行和刘某在案涉 20万元借款合同和担保合同签订之时，就知道这种以在先的抵押登记担保在后发生的另一笔债权并不 能产生法律效力，在不办理登记以节约抵押登记费用的情况下，双方会选择由刘某提供保证这一合法 有效的担保方式，以保证贷款合同的顺利履行。因此，根据本案的实际情况，应将案涉20万元的抵押 担保合同转换为连带责任保证合同。尽管一、二审判决的论理逻辑并不正确，但其关于刘某应当对上 述贷款及利息承担担保责任的处理结果并无不当。

此种处理方式虽然在个案中未产生不合理结果，但在方法上是否妥当，则不无疑问。所谓法律行 为转换（Umdeutung, Konversion）是指一项无效法律行为符合另一项有效法律行为的要件，使之发生 后者之效力。[5]法律行为转换最关键的前提有二。一是系争法律行为本应无效。此处所谓无效既包 括狭义无效，比如法律行为违反禁止性法律规定或欠缺法定形式，也包括法律行为被撤销或者变成确 定无效，但不包括可撤销而尚未被撤销的法律行为以及尚处于效力待定状态的法律行为。[6]因为法 律行为转换旨在使法律行为“起死回生”，可撤销与效力待定法律行为尚未“死亡”，自然无需“回 生”。二是替代行为（Ersatzgesch?ft）在效果上不能超越无效法律行为拟发生之效果，毋宁前者的效 果应当弱于后者的效果。就未经抵押登记的抵押合同而言，如果适用《担保法》第41条，抵押合同充 其量应认定为未生效（效力待定）而不是确定无效，[7]因为一旦将来办理了抵押登记，该抵押合同仍 然可以生效。从这个角度看，未经抵押登记的抵押合同不适用法律行为转换。另一方面，退一步讲， 即便未经抵押登记的抵押合同确定无效，也不宜将其转换为连带责任保证合同。保证是人保，保证人 以全部财产为责任财产，承担无限责任，债务人不履行债务的，债权人可以对保证人的任何财产（涉 及生存保障的财产除外）予以强制执行。与此不同，抵押是物保，抵押人仅以某一特定财产为责任财 产，承担有限责任，如果此项财产因不可归责于抵押人的事由灭失或贬值，导致债权无法完全实现， 抵押人无须以其他财产予以补充清偿主债务。[8]相较之下，绝不能说保证责任轻于抵押责任。保证 合同不适合作为抵押合同的替代行为，将未经抵押登记的抵押合同转换为保证合同欠缺正当性。“石 河子农合银行案”再审裁定认识到抵押责任有限性与保证责任无限性的区别，但考虑到系争抵押物的 价值超过主债务本息数额，又认为使抵押人承担保证责任并未加重其责任。事实上，责任之轻重不仅 取决于担保的数额，毋宁还涉及责任所拘束的财产范围。即便被转换为保证人的抵押人须清偿的债务 数额未超出抵押物价值，也不能据此认定其责任未加重，因为依据抵押合同，其可被强制执行的财产 仅限于约定的抵押物，而依据保证合同，其可被强制执行的财产则是其任何财产。况且，抵押人不承 担抵押物意外灭失或贬值的风险，而保证人则不得因某项财产灭失或贬值而免责。将抵押合同转换为 保证合同，导致此后的风险由本为抵押人的保证人承担，不可谓其责任未被加重。[9]

在“石河子农合银行案”中，如果想让抵押人承担担保责任，应该寻求比法律行为转换更为妥当 的方法。比如，将《担保法》第41条中的抵押合同解释为处分行为，如此，则作为负担行为的抵押合 同不以办理抵押登记为生效要件，毋宁自合同成立时即发生效力。《物权法》实施之后，《担保法》 第41条的意义仅限于解决“历史遗留问题”。更多案件应该依据《物权法》第187条结合第15条处理 。[10]据此，抵押合同即便未办理抵押登记，仍然发生效力。至于该生效的抵押合同产生何种类型的 担保责任，下文将予以深入探究。

二、基于抵押合同的抵押权设立请求权

（一）抵押权设立请求权的理论基础

按照负担行为与处分行为区分理论，抵押合同可以分为负担行为意义上的抵押合同与处分行为意 义上的抵押合同。处分行为意义上的抵押合同直接以设立作为物权的抵押权为内容，负担行为意义上 的抵押合同则仅使抵押人负担给付义务，与抵押权的设立并无直接关联性。尽管我国民法并未明文规 定负担行为与处分行为的区分，[11]但不等于说不需要作这种区分。负担行为与处分行为的区分与其 说是一个立法问题，不如说是一个解释问题或理论选择问题。即便是分离原则的发源地《德国民法典 》也并无某一个条文专门规定区分负担行为与处分行为。所谓的物权行为只是学者们基于萨维尼的物 权行为理论对《德国民法典》第873条中关于权利变动之合意进行解释得出的概念而已。关键的并非 立法上是否有明文规定，而是在解决实践问题时是否需要区分负担行为与处分行为。至少在无权处分 情形中，负担行为与处分行为区分的必要性毋庸置疑，否则，买卖合同的效力将因为出卖人欠缺处分 权而遭受否定，导致买受人无从寻求合同上的救济。为了避免这种不公平结果，最高人民法院《买卖 合同司法解释》第3条规定买卖合同效力不受处分权欠缺之影响，实际上已经承认了负担行为的独立 性。需要努力的事情是将负担行为与处分行为的区分推广于财产性法律行为的其他领域。

就抵押合同而言，这种区分在我国现行民法中并非无迹可寻。《物权法》第188条规定动产抵押 权自抵押合同生效时设立，抵押人既未交付动产，也未办理抵押登记，如何产生抵押权？如果此处抵 押合同仅仅是负担行为意义上的合同，只能产生以特定给付为客体的债权债务关系，断然不会产生作 为物权的抵押权。能直接导致抵押权设立这一物权变动效果的必然是另一种意义上的合同，即处分行 为意义上的合同或者说物权合同。既然《物权法》第188条中的抵押合同应解释为处分行为或者包含 处分行为的合同，那就表明从解释论视角看《物权法》已经承认在负担行为之外还存在另一种法律行 为，即处分行为。负担行为与处分行为的区分在我国具有实证法基础。

实践中引发争议的是未经抵押登记的不动产抵押合同。该合同虽然不像动产抵押合同那样导致抵 押权设立，但可以作为负担行为发生某种法律效果。一般认为，不动产抵押合同使抵押人负担一项给 付义务：通过办理抵押登记给债权人设立一项抵押权。[12]反过来说，债权人基于抵押合同对抵押人 享有抵押权设立请求权。原则上，抵押合同自成立时生效。此后，债权人随时都有权请求抵押人通过 登记为其设立抵押权。如果抵押合同已经明确约定抵押人应在一定期限内办理抵押登记，则债权人无 需催告抵押人履行办理登记义务，抵押人应主动在期限届满前去办理登记。对于不动产登记，我国采 用共同申请主义，[13]需要由抵押人与债权人共同向不动产登记机关申请登记。因此，为了履行办理 登记义务，抵押人必须向债权人提议申请登记。在债法原理上，抵押人此举构成给付的提出。所谓给 付的提出是指债务人做了自己为履行债务所必须做的所有事情，剩下的事情就是由债权人受领给付。 [14]就抵押合同而言，债权人受领给付就是协助抵押人共同向登记机关提出登记申请。如果债权人未 及时协助，即构成受领迟延，债权人须自己承担不利后果。

有疑问的是，如果抵押合同未明确约定抵押人应在一定期限内办理抵押登记，则究竟应由债权人 催告抵押人履行该义务抑或应由抵押人在合理期间内主动提议与债权人共同申请抵押登记。这涉及抵 押人是否构成违约的认定。实践中，有判例认为，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人承担，抵 押人未提交相关证据证明其履行了此项义务，故未及时办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立的 责任在抵押人，抵押人应承担损害赔偿责任。[15]有判例认为，办理抵押登记手续的主要义务应由抵 押人承担，但债权人也有催促和协助义务，如果抵押人未主动履行义务，债权人也未予以催促，则双 方应按照一定比例分担责任。[16]这种观点值得商榷。

抵押合同未明确约定抵押人应在一定期限内办理抵押登记的，属于履行期限约定不明。依据《合 同法》第62条之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应 当给对方必要的准备时间。债务人只是“可以”随时履行，而不是“必须”随时履行。如果债权人想 让债务人随时履行，必须向债务人发出履行催告（要求履行）。就抵押合同而言，债权人应当催告抵押 人在合理期间内申请抵押登记。如果抵押人逾期未启动登记申请程序，即构成履行迟延，须向债权人 承担迟延损害赔偿责任。反之，如果债权人从未催告抵押人申请抵押登记，则抵押人并不构成履行迟 延。即便自抵押合同生效时起已经过了很长时间仍未办理抵押登记，亦然。至于债权人究竟是否已经 作出催告，应由债权人负担证明责任，因为在履行期限约定不明的情况下，催告是构成履行迟延的必 备要件，[17]债权人向抵押人主张履行迟延的违约损害赔偿请求权，自然须证明存在请求权的发生要 件。总之，不能仅因抵押人负担办理抵押登记之义务但一直未办理抵押登记就认定抵押人构成违约， 一如不能仅因出卖人负担交付标的物之义务但一直未交付就认定出卖人构成违约。

（二）抵押权设立请求权的违约救济

抵押人构成履行迟延的，未必都需要承担违约损害赔偿责任。损害赔偿责任的前提是债权人遭受 损害，没有损害就没有赔偿。债权人遭受损害的情形比如，因抵押人迟延，直到主债务履行期届满仍 未办理抵押登记，导致债权人未能及时通过实现抵押权收回债款从而蒙受资金收益损失；或者主债务 履行期届满后抵押物贬值，即便此后办理了抵押登记，但由于抵押权的实现时间被推迟，债权人从抵 押物价值中受偿的数额低于其本来可以受偿的数额。对于此类损失，债权人可以请求抵押人赔偿。此 外，因抵押人迟延办理抵押登记，导致约定的抵押物被抵押人的其他债权人查封、拍卖，最终无法再 设立抵押权，债权人也遭受损失，抵押人须承担损害赔偿责任。不过，从本质上看，此项赔偿责任并 非履行迟延损害赔偿责任本身，而是履行迟延造成的其他不利法律后果，即迟延期间发生履行不能， 抵押人的责任加重，即便对于履行不能的发生并无过错，仍须就履行不能承担损害赔偿责任。[18]此 种赔偿责任是替代给付的损害赔偿责任，赔偿内容是原给付本来可以给债权人带来的履行利益。具体 而言，如果抵押人履行义务，设立抵押权，债权人本来可以通过实现抵押权以抵押物的价值受偿债权 。现在，抵押权不能设立，抵押人应当向债权人支付相当于抵押物价值的金钱，替代抵押物清偿债权 。如果抵押物价值高于债权数额，则抵押人仅须支付相当于债权数额的金钱。

司法实践中，有些法院判决认为，抵押人的违约损害赔偿责任仅仅是补充清偿责任，即仅在主债 务人不予清偿的限度内对债权人负担清偿责任。[19]这种观点欠妥。违约损害赔偿的目标是使债权人 的利益处于假如合同义务得到履行时本应具有的状态。[20]就抵押合同而言，在抵押人履行义务设立 抵押权的情况下，债权人就抵押物价值受偿债权的权利与其请求主债务人清偿债务的权利处于同一顺 位，不分先后。主债务人逾期不履行债务的，债权人即可以实现抵押权，[21]无须先就主债务人之财 产为强制执行。既然如此，则在抵押人不履行义务未设立抵押权的情况下，其违约损害赔偿责任也应 当与主债务人的清偿责任处于同一顺位，不能仅定性为处于第二位的补充清偿责任。

关于未办理抵押登记，通常没有适用过失相抵的余地。导致未办理抵押登记，要么是因为抵押人 未在明确约定的期限届满前提议申请登记或者在收到债权人催告后没有及时启动登记申请程序，要么 是因为未约定履行期限且债权人根本没有作出催告，要么是因为抵押人提议申请登记，但债权人不予 协助。在第一种情形中，责任完全在于抵押人；在第二种情形中，抵押人无须承担任何责任；在第三 种情形中，债权人受领迟延，须承担全部责任。在未约定履行期限的情形中，绝不能因为抵押人没有 积极启动登记申请程序，债权人也没有予以催告，就认定双方皆有过错，适用过失相抵。[22]双方皆 有过错的典型情形是，抵押人陷于履行迟延后，向债权人提议申请抵押登记，债权人无正当理由不予 协助，导致抵押登记又被延误一段时间。不过，此时也无需适用过失相抵。抵押人履行迟延与债权人 受领迟延分别导致抵押登记被延误一段时间，产生两个损害结果，抵押人与债权人各自对其中一个损 害结果负责即可。此种情形构成《合同法》第120条意义上的双方违约。

在抵押人构成履行迟延但未发生履行不能的情况下，债权人可否径行主张替代给付的违约损害赔 偿请求权，不无疑问。从债法原理看，仅构成履行迟延的，债权人对抵押人享有迟延损害赔偿请求权 ，另一方面对抵押人仍然享有原给付请求权，可以请求抵押人继续履行办理抵押登记之义务。[23]诉 讼中，法院可以依据《合同法》第107条判令抵押人限期办理抵押登记。抵押人逾期未按判决要求办 理登记的，债权人可以申请强制执行该判决。执行法院依据《民事诉讼法》第251条、最高人民法院 《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）第502条向登记机关发出协助执行 通知书，据此办理抵押登记。有疑问的是，债权人可否直接持该判决书向登记机关申请抵押登记。在 德国法中，依据《德国民事诉讼法》第894条，如果债务人被法院判令作出一项意思表示，则该判决 生效时，此项意思表示视为已经作出。这就是所谓的判决拟制意思表示。在实践中，此种拟制可以解 决很多问题，尤其是物权变动情形中，以判决拟制让与物权的意思表示，受让人据此可以不依赖于让 与人的意思表示而取得物权。[24]具体而言，此项判决一方面可以替代让与人的让与物权意思表示（ 实体法上的意思表示）， [25]另一方面也可以替代让与人的登记同意（程序法上的意思表示）， [26]所 以，受让人仅需自己在登记机关作出意思表示即满足了登记要件。我国法律可以借鉴判决拟制意思表 示制度，以解决旨在转让或创设物权之合同的继续履行问题。[27]

不过，实践中法院通常并未判令抵押人继续履行办理抵押登记之义务，毋宁直接判令抵押人赔偿 因抵押权未设立给债权人造成的损失，[28]这是替代给付的损害赔偿。之所以如此，大概是为了方便 起见。毕竟判令抵押人办理抵押登记，登记完毕之后，再由债权人申请实现抵押权，步骤较多，耗时 较长，略显繁琐。当然，这种处理方式妥当与否，有待斟酌。仅在两种情形中，才可以判令抵押人承 担替代给付的损害赔偿责任。其一，抵押人的迟延履行已经符合合同解除之要件，债权人可以解除抵 押合同并诉请抵押人承担替代给付的损害赔偿责任。比如，抵押人构成履行迟延之后，债权人催告其 在合理期限内履行办理登记之义务，期限届满后抵押人仍未履行的，债权人可以依据《合同法》第94 条第3项解除合同。至于主债务履行期已经届满而仍未办理抵押登记，抵押合同可否因目的不能实现 而依据《合同法》第94条第4项予以解除，则有疑问。抵押合同之目的在于保障债权的实现，尽管主 债务履行期已经届满，但如果设立抵押权，仍然有助于债权的实现，所以抵押合同目的仍然可以实现 ，不符合《合同法》第94条第4项之解除要件。其二，抵押人构成履行迟延之后，债权人在合理期限 内未要求抵押人继续履行办理抵押登记之义务，依据《合同法》第110条第3项规定，债权人不得再请 求抵押人继续履行。此时，抵押人免于原给付义务，债权人只能依据《合同法》第107条请求抵押人 承担替代给付的违约损害赔偿责任。上述两种情形对当事人具有不同的意义。如果债权人认为办理抵 押登记多此一举，打算直接请求抵押人承担违约损害赔偿责任，则其应当设法证明存在第一种情形的 要件。反之，如果抵押人不想办理抵押登记，仅打算通过支付一笔赔偿金了结此事，则其应当设法证 明存在第二种情形的要件。

抵押人的办理抵押登记义务到期后，债权人催告抵押人履行该义务，抵押人明确表示拒绝办理登 记，[29]则其行为构成拒绝履行而不仅仅是履行迟延。与履行迟延相比，拒绝履行是更为严重的违约 行为，所以法律后果也更为严重。在履行迟延情形中，履行尚且可以期待，反之，在拒绝履行情形中 ，履行已经不可期待。既如此，就不应苛求债权人再给抵押人一次机会。债权人可以依据《合同法》 第94条第4项解除抵押合同并要求抵押人承担替代给付的损害赔偿责任。此时，拒绝履行可以认定为 《合同法》第94条第4项中的“其他违约行为”。

（三）约定自登记时生效的抵押合同与抵押权设立请求权

作为负担行为的抵押合同原则上自合同成立时生效，除非当事人有特别约定，如约定自抵押登记 时合同生效。依《物权法》第15条第1分句但书之规定，此种特别约定为法律所允许。有疑问的是， 此时，抵押合同究竟是附停止条件合同还是意定实践合同。依通说，实践合同（要物合同）以交付或者 完成其他现实给付为特别成立要件，而不是生效要件。[30]不过，我国民法既有规定合同自交付时起 成立，如保管合同，也有规定合同自交付或登记时生效，如定金合同、自然人之间的借款合同以及《 担保法》中的质押合同、抵押合同。前一类合同无疑属于实践合同。后一类合同在学说上也被视为实 践合同。[31]如果考虑到我国民法在相当长时间里并未严格区分合同成立与生效，则将后一类合同定 性为实践合同未尝不可。实践合同一般由法律明确规定，但依私法自治原则，当事人也可以达成特别 约定使合同自交付、登记时成立或生效，此项特别约定应为有效。据此，约定自抵押登记时合同生效 的，该抵押合同具有两种解释的可能性：附停止条件合同与意定实践合同。如果认定为实践合同，则 抵押人没有义务去办理抵押登记使合同生效，因为合同尚未生效，不能从中产生义务，债权人不享有 抵押权设立请求权。[32]如果认定为附停止条件合同，则债权人虽然也没有基于抵押合同的抵押权设 立请求权，但在债权人要求抵押人共同去办理登记时，抵押人不予配合的，可能被认定为恶意阻止条 件成就，从而拟制条件成就，抵押合同生效并产生抵押权设立请求权。

相较之下，认定为附停止条件抵押合同更有利于保护债权人。因此，原则上应将此类抵押合同解 释为附停止条件合同。当事人之所以约定抵押合同自办理抵押登记时生效，可能是因为《担保法》第 41条之规定对其法律观念仍有影响，使其误以为订立合同时与法律规定保持一致就得如此约定。当然 ，如果个案相关情势表明抵押人确实不愿意在抵押登记之前承受任何负担，则应解释为实践合同。此 外，如果抵押合同一方面约定合同自抵押登记时生效，另一方面又约定抵押人应于一定期限内与债权 人共同办理抵押登记，否则应承担缔约过失责任，则后一项约定本身已经发生效力。[33]此种约定如 同须经行政批准的合同，双方约定由某一方当事人负责办理报批手续，违反报批义务的，需要承担损 害赔偿责任。

三、基于抵押合同的变价清偿请求权

（一）变价清偿请求权的理论基础及其实现

基于抵押合同，债权人对抵押人享有设立抵押权的请求权。债权人据此可以请求抵押人办理抵押 登记，在抵押人违约的情况下，债权人还可以主张违约损害赔偿。不过，这两种保护手段都有不足之 处。一方面，如果抵押人不办理抵押登记，对其予以强制履行的程序比较繁琐，多费时日。另一方面 ，债权人要想证明抵押人构成违约而且符合替代给付的损害赔偿责任之构成要件，并非易事。在抵押 合同发生纠纷的情况下，通常主债务履行期已经届满。此时，债权人最想得到的结果是尽快让抵押人 履行担保责任，以便实现债权。[34]上述两种保护手段显然不能帮助债权人圆满地实现该目标，因此 ，法律上应当为债权人提供更为便利、更契合当事人本意的保护手段。

从意思表示解释的视角看，双方当事人订立抵押合同的意图并非仅仅是将来通过登记设立一项作 为物权的抵押权。尤其是在主债务履行期很短的情况下，比如只有几天，[35]即便抵押人积极办理抵 押登记，也无法在主债务履行期届满之前完成登记程序。实际上，依据一般交易观念，双方当事人的 意图首先是以特定抵押物担保债权的实现。担保的方式是当债务人不履行债务时，债权人有权从抵押 物拍卖、变卖所得价款中受偿债权，抵押人则对此有协助义务。至于办理抵押登记，则是法律为了使 债权人的担保权利具备对世性而作出的更高要求。未满足这项更高要求并不意味着债权人不能从抵押 合同中取得任何担保权利。

在不动产买卖合同中，出卖人一方面有义务通过办理登记向买受人移转不动产所有权，另一方面 有义务向买受人交付不动产供其支配。即便尚未办理登记，买受人也有权请求出卖人交付不动产。如 果不动产已经交付给买受人，买受人尽管尚未取得不动产所有权，但仍然有权对该不动产进行占有、 使用。同理，在不动产抵押合同中，债权人一方面有权请求抵押人办理抵押登记从而设立一项抵押权 ；另一方面，即便尚未办理抵押登记，未取得作为物权的抵押权，一旦债权届期未受清偿，债权人也 应有权请求抵押人以抵押物的价值替主债务人清偿债务。无论如何，抵押人在订立抵押合同时作出了 担保允诺，终究需要信守诺言，按照约定履行担保义务。实践中，很多抵押合同除了明确约定抵押人 有义务在一定期限内办理抵押登记之外，还约定债权人有权处置抵押物，用于受偿债权，甚至抵押人 为此还将抵押物的权属证书交付给债权人。[36]此时，抵押人的允诺显然包含两层意思。一是负担以 抵押物担保主债务之义务的意思，二是负担办理登记设立抵押权之义务的意思。第一层意思侧重于解 决抵押人与债权人的内部关系，第二层意思侧重于解决债权人与第三人的关系，旨在通过登记使债权 人的权利得以对抗不特定第三人。实际上，即便抵押合同仅明确约定抵押人有登记义务，未明确约定 债权人届期有权处置抵押物受偿债权，也应认定存在上述两层意思，不应解释为“抵押人仅允诺通过 登记设立抵押权，未允诺在登记前就以抵押物担保主债务”。因为，既然抵押人负担通过登记设立抵 押权的义务，该义务可以强制履行，就意味着一旦债权人认真追究，抵押物难逃担保责任。从这个意 义上说，抵押人在订约时表示愿意通过登记设立抵押权，就等于愿意以抵押物的价值清偿主债务，不 大可能在订约时“留一手”，妄想将来可以反悔，赖着不去办理抵押登记以便逃脱担保责任。纵然抵 押人当时确实心存此种特殊的想法，充其量也只是真意保留，作为相对人的债权人不得而知，所以对 抵押合同的内容与效力不应产生影响。[37]

应当注意的是，债权人基于未经登记的抵押合同享有的请求抵押人以抵押物价值清偿债务的权利 并非担保物权。关于担保物权的性质，存在两种学说。通说认为，担保物权是一种变价权 （Verwertungsrecht），表现为主债务届期未受清偿时，担保物权人有权对担保物进行拍卖、变卖并从 所得价款中优先受偿债权。担保人必须容忍对担保物的变价，这对担保人而言是一种责任而不是债务 。[38]反之，少数说认为，担保物权并不仅仅是一种变价权，担保物权人对担保人享有支付一定数额 金钱的请求权，反过来，担保人负担支付一定数额金钱的义务（债务）。此种请求权有两个特殊性。一 方面，担保人仅有义务从担保物的价值中支付金钱，或者说只有担保物才承担责任；另一方面，该请 求权是物权性的，可以对抗任何一个当下的担保物所有权人，而且优先于任何一项仅仅指向担保人（ 担保物所有权人）自身的债权请求权。[39]少数说也被称为物上债务说，多数说则被称为物上责任说 或变价权说。少数说植根于日耳曼法理论，尤其是基尔克的理论。[40]这种理论最初并无太大影响力 ，但随着土地债务在20世纪后半叶的德国成为不动产担保物权的主流形式，其逐渐受到重视。因为， 与抵押权不同，土地债务不要求附随性，即便没有主债务，也可以设定土地债务，此时，如果说土地 债务作为担保物权仅仅是一种责任，那就变成无债务的责任了，在理论上很难予以合理解释。[41]我 国民法并未规定不具备附随性的担保物权，所以没有必要为了解释此种担保物权而采用物上债务说。 况且，从我国《物权法》第195条第2款“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”以及第 179条第1款“债权人有权就该财产优先受偿”等立法表述看，法条文义显然倾向于变价权说，物上债 务说没有太大的解释空间。

如果对于担保物权的性质采用变价权说，则显然不能将债权人基于未经登记的抵押合同享有的以 抵押物价值清偿债务的请求权定性为担保物权。因为，作为变价权的担保物权是一种支配权，其实现 不依赖于担保人的意志，而债权人基于未经登记的抵押合同享有的权利则是请求权，其实现依赖于抵 押人的意志。两种权利截然不同，不可混为一谈。实际上，即便对于担保物权的性质采用物上债务说 ，结论亦无不同。因为，少数说所谓的担保物权人之请求权是对世性的，其义务主体是任何一个当下 的担保物所有权人，义务随着担保物所有权的移转而法定移转。反之，债权人基于未经登记的抵押合 同享有的受偿请求权是对人性（相对性）的，其义务主体是特定人，抵押物所有权移转之后，负担清偿 义务的仍然是订立抵押合同的原所有权人，债权人无权请求新所有权人清偿债务。

总之，基于未经抵押登记的抵押合同，债权人仅取得一项相对性担保权。该担保权仅在订立合同 的抵押人与债权人之间发生效力，从本质上看，其仅为债权请求权。相对性担保权不能对抗抵押人的 其他债权人。当其他债权人对抵押物强制执行时，相对性担保权人不得主张优先受偿权，因为同为债 权请求权，地位是平等的，充其量只能在已经取得执行依据的情况下申请参与分配抵押物的价值。一 如特定物买卖合同，在买卖物所有权移转之前，出卖人的债权人对买卖物予以强制执行，买受人无权 提出异议，[42]因为买受人也仅仅是债权人而已，并无优先地位。仅当没有其他债权人介入时，相对 性担保权才能充分发挥作用。担保权人为实现其债权，有权诉请抵押人履行抵押合同产生的担保义务 ，即对抵押物予以变价并以所得价款清偿主债务。就担保物的变价而言，相对性担保权人仅享有变价 请求权而不是像抵押权人那样享有作为支配权的变价权，该请求权的实现需要抵押人积极地作出给付 。[43]法院认定抵押合同有效的，可判令抵押人限期履行此项给付义务。抵押人逾期不履行的，相对 性担保权人有权申请对该判决予以强制执行，执行的方式为由法院对抵押物进行拍卖并以所得价款清 偿债权。

仅从强制执行结果看，变价清偿请求权的强制执行与抵押权人变价权的强制实现没有本质不同。 二者的区别在于：前者是对抵押人给付义务的执行，执行措施是对抵押人给付行为的替代；后者是抵 押权人处分权的司法实现，[44]执行措施是对抵押权人处分行为的替代——抵押权人在抵押权实现条 件成就时对抵押物虽有处分权，但为确保公正，须借助于法院的特别程序（《民事诉讼法》第196-197 条）与执行程序行使处分权，一如意思表示撤销权在我国须借助于法院判决予以行使。尽管变价清偿 请求权的实现本来依赖于抵押人的给付行为，但被执行措施替代之后，此种依赖性不复存在，实际发 挥作用的是司法行为。另一方面，尽管抵押权的实现不依赖于抵押人的给付行为，但由于需要经过司 法程序，实际发挥作用的也是司法行为。

结果是殊途同归，相对性担保权与绝对性担保权（担保物权）的差别在执行程序中被抵消。当然， 前提是没有其他债权人介入，否则，在相对性担保权强制执行过程中已经取得执行依据的其他债权人 在符合《民事诉讼法司法解释》第508条规定的条件下可以申请参与分配。

有疑问的是，基于未经抵押登记的抵押合同，债权人可否仅请求抵押人清偿债务，不要求其对抵 押物予以变价。依债法原理，债可以分为特定之债、种类之债与金钱之债。三者的主要区别在于，债 之标的是否具有可替代性，由此决定了债可否发生履行不能。[45]依其本旨，抵押人债务之标的是届 期对抵押物予以变价并以所得价款清偿主债务。由于抵押物是特定的，所以抵押人的债务是特定之债 ，一如以特定物之维修为给付内容的承揽债务是特定之债。抵押物灭失的，抵押人无法对其予以变价 ，抵押人的债务发生履行不能。债权人无权请求抵押人以其他物替代抵押物履行担保义务，当然，如 果符合代偿请求权的要件，则另当别论。债权人充其量只能在抵押人对于履行不能的发生有过错的情 况下请求其承担损害赔偿责任。在抵押人没有过错的情况下，抵押物灭失导致履行不能的风险由债权 人承担，抵押人免于担保义务，除非抵押人此前已经陷于履行迟延。从这个角度看，基于未经抵押登 记的抵押合同，债权人仅有权请求抵押人以抵押物变价所得清偿主债务，无权请求抵押人以其他财产 （包括金钱）清偿主债务，否则，可能导致风险（灭失风险、贬值风险）被不适当地转嫁给抵押人承担。

不过，从另一个角度看，针对债权人的以抵押物变价所得清偿主债务之请求，抵押人并非必须老 老实实地先将抵押物变卖，然后将所得价款用于清偿主债务。毋宁说，抵押人可以直接用金钱清偿主 债务。对此，可以区分两种情况。其一，抵押人支付的金钱等于主债务数额，可以解释为第三人清偿 ，即抵押人代主债务人清偿。主债务因清偿而消灭，作为从债务的担保义务同时消灭，债权人不得再 请求抵押人履行变价清偿义务。其二，抵押人仅支付相当于抵押物价值的金钱且该金钱低于主债务数 额。此时，如果解释为第三人清偿，则仅为部分清偿。由于主债务并未完全消灭，所以抵押人的担保 义务没有消灭，债权人仍有权基于抵押合同请求抵押人以抵押物变价清偿。如果解释为代物清偿，即 抵押人以“用其他金钱清偿”替代“将抵押物变价并以所得价款清偿”，则抵押人的变价清偿义务（ 担保义务）因代物清偿而消灭。当然，代物清偿需要作为担保义务人的抵押人与债权人达成合意，因 为替代给付的价值未必等同于原定给付的价值，是否接受替代给付，应由债权人自由决定。实践中， 如果债权人受领了抵押人支付的金钱，可以解释为默示同意了代物清偿。债权人如果认为抵押人支付 的金钱低于抵押物的价值，可以拒绝接受代物清偿并请求抵押人继续履行变价清偿义务。

如果因抵押人的过错导致变价清偿义务履行不能（抵押物灭失、被转让），或者抵押人迟延履行变 价清偿义务后该义务陷于履行不能，则抵押人须对债权人承担违约损害赔偿责任，在抵押物价值范围 内赔偿债权人因丧失担保权利而遭受的损失。另一方面，虽未构成履行不能，但如果抵押人陷于履行 迟延，债权人催告其在合理期限内履行变价清偿义务而其逾期仍未履行的，债权人有权依据《合同法 》第94条第3项解除抵押合同并请求替代给付的损害赔偿。同样也是在抵押物价值范围内赔偿债权人 因未享用担保权利而遭受的损失。此时，“抵押物价值”仅具有数学意义，发挥限定赔偿数额的作用 ，抵押人可以用抵押物之外的其他财产履行违约损害赔偿义务。在上述情形之外，债权人仅有权请求 抵押人以抵押物变价所得清偿主债务。不过，如果债权人事实上请求抵押人在抵押物价值范围内对主 债务承担连带清偿责任，则可以解释为向抵押人发出代物清偿要约，允许抵押人直接以金钱清偿主债 务。抵押人按照要求向债权人支付金钱的，构成代物清偿承诺，同时发生清偿效力，主债务与抵押人 的担保义务均归于消灭。

（二）变价清偿请求权的实践基础

司法实践中，只有少数判决或裁定在概念上明确区分抵押合同违约责任与基于抵押合同的连带担 保责任，而且此类裁判大都只判令抵押人承担抵押合同违约责任，[46]未判令其履行基于抵押合同的 连带担保责任。[47]之所以如此，主要是因为民法学理上尚未普遍认识到抵押合同一方面使抵押人负 担通过登记设立抵押权的义务，另一方面还可以使抵押人负担以抵押物变价清偿主债务的义务。不过 ，在司法解释中，未经抵押登记的抵押合同并非一律不产生担保责任。最高人民法院《关于适用<中 华人民共和国担保法>若干问题的解释》第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门 的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优 先受偿权，但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”此项司法解释在例外情况下承认未经抵 押登记的抵押合同产生担保权利，值得肯定。不过，也存在不足之处。首先，一方面规定债权人有优 先受偿权，另一方面又规定不得对抗第三人，自相矛盾。因为，“优先”意味着优先于第三人，“不 得对抗第三人”意味着不能优先于第三人，二者恰恰相反。其次，“对该财产有优先受偿权”意味着 债权人对抵押物享有作为物权的抵押权。这一步显然迈得太大，突破了债权与物权的界限。更为可取 的是仅承认债权人对抵押人享有就抵押物受偿债权的请求权。

此外，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第2款也表明最 高人民法院承认物的担保合同即便不能创设物权也能发生相对性担保义务。依该款规定，当事人以签 订买卖合同作为民间借贷合同的担保，按照民间借贷法律关系处理。借款人不履行生效判决确定的金 钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。此种交易模式中，双方当事人的真实意 思是一方（出借人）向另一方（借款人）提供借款，另一方逾期不返还借款的，必须将“买卖合同标的物 ”所有权移转给出借人。实际上，这是借款合同加上附流押约款的抵押合同。流押约款不发生效力， 但抵押合同的其他内容应为有效。因此，司法解释规定出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还 债务，拍卖所得价款高于借款本息数额的，借款人有权主张返还。尽管此种隐藏于买卖合同之下的抵 押合同未通过抵押登记产生作为物权的抵押权，但债权人依据上述司法解释最终也能从抵押物的价值 中实现相对性担保权利。实践中，完全可以将此项司法解释的精神推广适用于公开订立的未经抵押登 记的不动产抵押合同。

更为普遍且直接承认基于抵押合同的相对性担保权的是涉及赋予强制执行效力的公证债权文书的 司法解释。未经抵押登记的抵押合同可否被作成赋予强制执行效力的公证债权文书，[48]在我国实践 中曾经是一个备受争议的问题。我国《公证法》第37条第1款规定：“对经公证的以给付为内容并载 明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有 管辖权的人民法院申请执行。”2000年最高人民法院、司法部联合发布的《关于公证机关赋予强制执 行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第1条规定公证债权文书须具有给付货币、物品、有价 证券的内容，第2条列举的公证债权文书类型不包括抵押合同。因此，包含服从执行条款的公证抵押 合同是否具备强制执行效力就成为一个疑问。实践中，法院的意见并不统一。直至2014年，最高人民 法院《关于公证机关赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书能否强制执行的请示的答复》 （〔2014〕执他字第36号）指出，现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作 出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行 效力。据此，抵押合同可以作为主债权合同的附件被公证机关一并赋予强制执行效力。[49]2015年最 高人民法院发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第 22条重申了这一立场。2017年最高人民法院、司法部、中国银监会联合发布的《关于充分发挥公证书 的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（司发通〔2017〕76号）第1条规定银行业金融机 构运营中所签署的各类担保合同均可被公证机关赋予强制执行效力，无须与主债权合同一并作成公证 债权文书。

“司发通〔2017〕76号”通知的上述规定值得肯定。如前所述，在《物权法》实施之后，作为负 担行为的抵押合同即便未经抵押登记也依然有效。抵押合同产生两项请求权：抵押权设立请求权与抵 押物变价清偿请求权。二者在本质上也是债权，相对于被担保的主债权，二者属于从债权。从这个意 义上说，抵押合同书也是一项债权文书。抵押人的义务包括办理抵押登记和对抵押物予以变价清偿主 债务，这些行为都属于给付，所以抵押合同满足了《公证法》第37条“以给付为内容”的债权文书之 要求，被作成赋予强制执行效力的公证债权文书并无法律障碍。而且，抵押合同并非必须与主合同一 并作成赋予强制执行效力的公证债权文书。尽管抵押合同只是从合同，但从合同不需要与主合同完全 一致。主合同可以采用口头形式，作为从合同的抵押合同须采用书面形式。同理，主合同未办理公证 ，作为从合同的抵押合同可以办理公证。既然抵押合同本身就是一项债权合同，其应该可以被单独作 成赋予强制执行效力的公证债权文书。

未经抵押登记的抵押合同被作成赋予强制执行效力的公证债权文书后，主债务届期未受清偿的， 抵押合同即可作为执行依据（执行名义），无须法院作出判决。由于抵押合同产生两项请求权，所以存 在两种强制执行方式。一是强制执行抵押权设立请求权，通过法院的执行程序强制设立抵押权。具体 表现为执行法院向不动产登记机关发出协助执行通知书，要求其为合同约定的抵押物办理抵押登记。 据此设立抵押权后，再由抵押权人依《民事诉讼法》第196-197条规定的特别程序申请实现抵押权。 实践中基本上没有当事人采用这种强制执行方式，因为必须经过法院的两道程序，分两步走，效率太 低。另一种方式是对变价清偿请求权予以强制执行。具体而言，执行法院受理债权人的执行申请后， 向抵押人发出执行通知，要求抵押人以抵押物变价清偿主债务。抵押人收到通知后未按期清偿债务的 ，再由执行法院查封抵押物并对其进行拍卖，所得价款用于清偿主债务。这种强制执行方式的优点是 简便快捷，一步到位，如果没有其他债权人介入，则实际效果相当于实现作为物权的抵押权。因此， 实践中当事人通常采用这种强制执行方式，而且获得法院肯定。最有代表性的案例是最高人民法院对 “隆侨公司案”作出的“（2015）执复字第44号”执行裁定。

此种获得最高人民法院支持的强制执行方式表明，在未经抵押登记的抵押合同被作成赋予强制执 行效力的公证债权文书的情形中，最高人民法院已经承认抵押合同的法律效果包含了抵押物变价清偿 请求权，否则，在未通过登记设立抵押权的情况下，没有理由依据抵押合同直接查封抵押物并予以变 价。

四、结语

实践中，出于交易成本或效率等因素的考虑，当事人订立抵押合同但未办理抵押登记的现象不在 少数。如果固守“抵押合同仅产生抵押权设立请求权”之陈见，则一方面违背双方当事人订立抵押合 同的初衷，不符合一般交易观念，另一方面导致债权人的利益得不到充分保护。因此，非常有必要承 认抵押合同具备双重法律效果，既能产生抵押权设立请求权，也能产生抵押物变价清偿请求权。我国 现行司法解释以及某些判例实际上已经直接或变相地认可了基于抵押合同的抵押物变价清偿请求权。 我们需要做的事情是更进一步，使这种请求权得到普遍承认。不但未经抵押登记的抵押合同可以产生 变价清偿请求权，股权、知识产权、应收账款等权利质押合同也可以产生此种请求权。因为，依据《 物权法》第17章第2节相关条款的规定，股权、知识产权等权利质权自登记时设立，未经质押登记的 ，不产生质权，但质押合同本身有效。债权人一方面可以请求出质人办理质押登记，另一方面在主债 务届期未受清偿的情况下可以请求出质人兑现允诺，将股权、知识产权等权利变价清偿主债务。实践 中也存在很多涉及未经质押登记的权利质押合同的案例，[50]与未经抵押登记的抵押合同面临同样的 问题，应该按照相同的原理予以处理。