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再论对违反法定程序的司法审查
 

引言
  2009年我在《法学研究》第2期发表了题为《对违反法定程序的司法审查》一文,该文基于《最高人民法院公报》(1985-2008)发布的相关判例,结合行政法学既有的学说,针对《行政诉讼法》(1989)第54条第2项第3目“违反法定程序”这一司法审查标准当如何解释这一问题,借助“个案—规范”的方法论框架,分析法院判例中的裁判理由,进而得出如下两个结论:①认定标准。法律、法规和规章规定的行政程序为“法定程序”;在没有“法定程序”时,法院可以引入正当程序原则辅助判断;②判决方式。在认定被诉行政行为违反法定程序之后,法院首先考虑“是否有损害行政相对人的合法权益”之因素,并视具体情况不同,选择撤销判决、确认判决或者驳回诉讼请求判决。
  此文发表之后的十年间,关于“行政程序违法”的研究成果并不多,但行政法学界对这个问题的研究或多或少还是有所推进的。修改后的《行政诉讼法》(2014)第70条在保留《行政诉讼法》(1989)第54条第2项第3目“违反法定程序”之外,在第74条第1款第2项中又添加了一项新的规定,即“行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的”,法院可以判决确认其违法,但不撤销该行政行为。在这十年中,最高院公布判例的方式从原来比较单一的“公报案例”, [1]到今天“指导性案例”和“行政审判案例”[2]并存,判例的数量有了较快的增长,质量也有了明显的提升。这都为我们今天研究最高院如何解释行政行为“违反法定程序”和适用何种裁判方式提供了丰富的实证材料。
  在解释相关法规范和整理过去十年中行政法学界对“违反法定程序”研究成果的基础上,透过最高院公布的相关判例(2009-2018),本文着重讨论如下三个问题:①认定行政程序违法是否需要基于行政程序的分类?②行政程序违法的裁判方式如何适用?③当以何种价值取向引领法院对“违反法定程序”的司法审查?由此本文意在通过阶段性的、同一研究视角的方法,揭示最高院对“违反法定程序”司法审查态度的变动轨迹,一方面可以回应《行政诉讼法》立法、修法的旨意,另一方面也为地方各级法院的司法审查提供一种规范性指引,尽可能地接近“类案类判”这一统一法律适用的目的。
  一、法律规范分析与学说发展
  (一)法律规范分析
  《行政诉讼法》(2014)除了在第70条保留了“违反法定程序”之外,又在第74条第1款规定的确认违法判决要件中,添加了“程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”两个新概念。对于“违反法定程序”,在法解释学上可以从“程序”“法定程序”和“违反法定程序”三个层次来作文义解释,阐明其法意。对此,我在《对违反法定程序的司法审查》一文中已有充分论述,本文沿用这一解释结论,不再重述。这里重点分析《行政诉讼法》(2014)添加的“程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”两个新概念,并从体系解释上厘清与其“违反法定程序”之间的关系。
  1.程序轻微违法
  作为确认违法判决要件之一的“程序轻微违法”,从法解释学上看,属于不确定法律概念。在这个法概念中,本文认为重点是对“轻微”当作如何解释。①就文义解释而言,“轻微”有“不重要”“程度轻”之意,相对于“轻微”情形的另一端则是“严重”。[3]由此可知,“轻微→严重”如同光谱的“亮→暗”,但在哪一个刻度上划出“严重”与“轻微”的分界线,抽象的可操作性标准可能是不存在的。较为妥当的方法是回到立法论上,在“法制定—法裁判”的关联框架中,由立法者授权法官在个案中考量各种因素之后酌定。②就体系解释而言,这里要处理与《行政诉讼法》(2014)第70条之间的逻辑关系,使其解释结果不至于在行政诉讼法体系内产生紧张关系。该法第70条中的“违反法定程序”,应当解释为行政行为所有违反法定程序的情形,该法第74条第1款中的“程序轻微违法”也在其中。或许有人会异议:在这样的体系解释之下,前者适用撤销判决,后者则适用确认违法判决,岂不矛盾?非也。因为,在行政诉讼裁判方法的逻辑体系中,确认违法判决本身就是撤销判决的一个“补充判决”,它的法构造是,本应适用撤销判决情形+法律特别规定=确认违法判决。进而言之,依照《行政诉讼法》(2014)第70条规定,对所有“违反法定程序”的被诉行政行为,法院都可以适用撤销判决,但若有该法第74条第1款特别规定情形之一的,裁判方式就要改撤销判决为确认违法判决。可见“程序轻微违法”属于“违反法定程序”情形之一,两者不是并列关系。有一种观点认为:“对于《行政诉讼法》第70条正确的理解应当是,严重违反法定程序的行政行为应当一律撤销,但行政行为属于轻微违法,对原告权利不产生实际影响的,人民法院可以不判决撤销,而是判决确认该行政行为违法。”[4]本文认为,这一观点只有在以“违反法定程序”为上位概念,且在“严重违反法定程序”和“程序轻微违法”两分法之下才能成立。因为,在逻辑上还存在“中度程序违法”的情形,在法规范上也还有可能推导出被诉行政行为“程序轻微违法”,但对原告权利产生了实际影响的情形。此时,法院当作何种判决,这一观点难以给出妥当答案。③程序轻微违法与程序轻微瑕疵。在《行政诉讼法修正案(草案二次审议稿)》中,曾有“行政行为程序轻微瑕疵且能够补正的,判决确认行政行为违法”的规定,但在立法审议过程中,“有的常委委员建议对‘行政行为程序轻微瑕疵’中‘轻微’作出界定,有的同志认为瑕疵本身就是轻微违法的含义,建议删去‘轻微’”。[5]因此,《行政诉讼法》(2014)最终未采用“程序轻微瑕疵”这一概念。考虑到实务中一些法院使用“瑕疵”,有“合法不合理”或者规避“违法”之意,[6]《行政诉讼法》(2014)最终未采用“程序轻微瑕疵”应该说也是妥当的。
  2.对原告权利不产生实际影响
  此为确认违法判决适用要件之二,同样包含了几个需要解释的不确定法律概念。①“实际影响”。作为一个法律概念,在行政诉讼法中“实际影响”最早是作为确定行政行为是否具有可诉性(受案范围)的标准,出现在1999年最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)之中。[7]依照最高院的解释,它“主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等”。因为,“如果某一行为没有对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响,提起行政诉讼就没有实际意义”。[8]2018年最高院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(以下简称“行诉解释”)第1条第2款第10项保留了《若干解释》这一规定。依照体系解释规则,作为确认违法判决适用要件中的“实际影响”,若没有特别规定,两者应当作同一解释。若此,那么凡是有《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项情形的,法院当以被诉行政行为不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回起诉,但是,这样的结论显然与《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项立法要旨不合。对于这一点,立法者似乎并没有意识到。②原告的义务。本要件中,程序轻微违法仅限于对原告权利不产生实际影响,然而,若对原告义务产生实际影响是否也不适用确认违法判决呢?查阅迄今为止公开的有关行政诉讼立法资料,我们未见立法机关就这个问题作出解释。而最高院在《行诉解释》中确定行政行为是否具有可诉性时,它是包括原告“义务”的。[9]由此可以推断,《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项的规定可能是一种立法疏漏。本文认为,基于权利与义务的同等重要性,此处应当作目的性扩张解释,将原告的义务也包括其中,才能达成法规范体系上的逻辑自洽。
  最高院《行诉解释》第96条将“原告权利”改为“重要程序性权利”,把“实际影响”改为“实质损害”,前者有收缩确认违法判决适用范围之嫌,后者有消除与《行诉解释》第1条第2款第10项“实际影响”之间紧张关系之意。在《行诉解释》法律框架之下,“程序轻微违法”=若干情形(处理期限轻微违法;通知、送达等程序轻微违法;其他程序轻微违法的情形)+对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害。
  (二)学说发展
  本文所涉及的学说发展,主要有两个面向,一个是《行政诉讼法》(1989)中的“违反法定程序”,另一个是《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项的“行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响”。对于前一个问题,我在《对违反法定程序的司法审查》一文中有过系统的整理,故本文重点讨论2009年之后学理上对该问题是否有推进性的研究成果以及对此作相关评述;对于后一个问题,因它是《行政诉讼法》(2014)之后产生的新问题,故本文对该问题既有研究成果也进行整理与评述。
  1.违反法定程序
  对“违反法定程序”的学理研究,近十年的相关成果主要集中在“违反法定程序”中“法”范围的划定上。在《对违反法定程序的司法审查》一文中,我整理了当时行政法学界关于“法定程序”中“法”范围的研究成果,并归纳为“法律、法规规定说”“法律、法规和规章规定说”“法律、法规、规章和宪法规定以及行政规定补充说”和“重要程序说”等四种学说。近十年,这四种学说未有实质性推进。但值得关注的是,于立深通过对348个行政程序“典型案例”的分析,补强了其中的“法律、法规、规章和宪法规定以及行政规定补充说”。[10]其分析在一定程度上证成了“违反法定程序”中“法”范围的划定,“法律、法规、规章和宪法规定以及行政规定补充说”已经成为一种通说。另外,就正当程序原则而言,法律、法规和规章没有规定或者规定的行政程序简陋、不完备时,行政机关还应当遵循正当程序原则。[11]自1998年“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”以来,这个观点可以说也已经成为一种通说了。
  《行政诉讼法》(2014)实施之后,“法律、法规、规章和宪法规定以及行政规定补充说”也得到了最高院的支持。“对于‘法定程序’中的‘法’,不能限于法律、法规,规章以及其他规范性文件所规定的行政程序,也属于‘法定程序’。”[12]有必要指出的是,在这里,最高院并没有提到宪法是不是“法定程序”中的“法”,这个态度可能与它在“裁判文书引用法律法规等规范性法律文件”中的相关规定有关。[13]在没有制定法(包括规范性文件)规定行政程序的行政案件中,法院可以引入正当程序原则作为司法审查的“法规范基础”,这在《行政诉讼法》(2014)实施之后仍为行政法学界的高度共识。尽管国家立法机关在《行政诉讼法》修改过程中认为正当程序是一个学理概念,司法裁量空间过大,对行政机关要求过高,鉴于程序观念本身在逐步树立的过程中,立法不宜步子太大,应循序渐进,故在《行政诉讼法》(2014)中没有作出规定。[14]但2014年12月最高院以第38号指导案例再次公布“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”,可以看作是最高院对这一通说的进一步强化。
  2.“程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”
  《行政诉讼法》(2014)实施之后,因该法第74条第1款第2项引入了“程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”两个概念,且最高法院《行诉解释》第96条又对“程序轻微违法”作出了司法解释,故引发了行政法学界围绕“程序轻微违法”“对原告权利不产生实际影响”等相关概念的理解与适用的讨论。相关学术观点整理如下:
  第一,“程序轻微违法”。《行政诉讼法》(2014)实施之后,围绕该法第74条第1款第2项规定的解释,一个可以代表最高院立场的观点是:“轻微违反法定程序,是指行政机关的行政行为虽然违反了法律、法规或者规章中的法定程序,但这种程序并不是作出行政行为时主要程序或者是关键程序,也不会对相对人实体权益造成影响,只是造成了行政行为在程序上的某种缺陷。”[15]该观点认为,是否属于“程序轻微违法”,应由两个要件决定:一是所违反的程序不是“主要程序或者是关键程序”;二是违反程序的行政行为不会对相对人实体权益造成影响。这个观点是有新意的,但不足之处也是明显的。一是何谓“主要程序或”关键程序”?若不能界定这两个概念,“程序轻微违法”仍然不知所云。二是以违反程序的结果来界定“程序轻微违法”是否符合该法第74条第1款第2项规定值得商榷,因为从该第74条第1款第2项规范逻辑看,“程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”是法院适用确认违法判决的两个必备要件,最高院《行诉解释》第96条用后一要件(“对原告权利不产生实际影响”)来界定前一要件(“程序轻微违法”),实际上是将两个要件压缩为一个要件,可能与该条的立法要旨不合。王汀在整理法院相关判例的基础上,列出了“程序轻微违法”的八种情形,即超过法定期限、文书记载错误、行政程序颠倒、未履行公告程序、未履行告知义务、未正确告知处罚事实、落款日期错误和未严格审查当事人的申请材料。[16]焦明君、鲁昌松在整理判例中也发现,“程序轻微违法”主要是超过法定期限、未履行告知义务、送达错误、未按照要求公示或者听证、违反程序顺序规定等类型,其中前三种类型的程序违法占比77%。[17]高宏亮用同样的方法,发现了“程序轻微违法”主要是指超过法定期限、步骤缺失、记载错误、审查疏漏和送达错误。同时,他还将“程序轻微违法”在相关概念中作了定位。[18]陈振宇在考察了自2015年以来的497个判例之后发现,“程序轻微违法”的情形是:①超期作出行政行为;②步骤缺失,但不影响决定的有效性;③相关文书留置送达错误,但利害关系人已经知晓该文书;④依申请的行政行为,缺少提出过申请的材料。同时,他对最高院《行诉解释》中提出的“重要程序性权利”和“不产生实质损害”两个“程序轻微违法”的识别标准也进行了较为深入地论述。[19]
  上述研究在方法论上都是基于判例整理列出“程序轻微违法”的若干情形,比较客观地描述了当下司法实践的状况,不足之处则是没有在学理上进一步作类型化提炼、处理,进而未能给出一个抽象化的判断标准,限制了其结论的适用范围。但是,这种通过整理研究判例得出的相关结论,也为今后的拓展性研究提供了较为充分的实证基础。
  第二,“对原告权利不产生实际影响”。这是一个源于最高院《若干解释》中的法律概念,它是判断行政行为是否属于受案范围的标准之一。国家立法机关在作微调之后,把它在《行政诉讼法》(2014)中规定为法院作出确认违法判决的要件之一。[20]“对原告权利不产生实际影响”究竟如何认定,焦明君、鲁昌松认为,这里涉及到举证责任的分担问题。他们发现在实务中,“几乎没有当事人能够举证其实际权利受到的具体影响”。[21]在最高院《行诉解释》的法律框架下,陈振宇认为:“判断程序违法是否对重要程序性权利造成实质损害,当以设定相关程序性权利的目的能否实现作为标准。”[22]他提出的“程序目的论”判断标准偏重于对当事人程序权利的保护,但可能对维护与实施“提升效率,促进行政机关快速处理行政事务,稳定社会秩序”方面的法规范不利,毕竟《行政诉讼法》还有“监督行政机关依法行使职权”的立法目的。
  二、最高院在判例中表达了什么观点
  在法律规范分析与学术史梳理之后,本文接下来要分析最高院在其判例中表达了什么观点。需要说明一点,在判例选取范围上,与《对违反法定程序的司法审查》不同的是,本文不限于《最高人民法院公报》,还包括最高院的“指导案例”和最高院行政审判庭《中国行政审判案例》的判例。[23]之所以作这样的调整,是基于下列两点理由:第一,2009年之后,最高院发布判例从原来的《最高人民法院公报》扩大到了“指导案例”等多种方式,拓宽同一主体判例研究样本的范围,有助于提升研究结论的准确度;其二,最高院无论采用何种方式公布判例,都代表了其法律观点,且因法院审级制度的功能,事实上都可能会影响到下级法院审理类似案件的裁判结论,即所谓“事实上的拘束效力”。就基于上述范围而作的整理情况看,这十年中最高院发布的涉及本文论题的指导案例有2个,其中指导案例第38号是发布在1999年第4期《最高人民法院公报》上的公报案例,2014年最高法院以指导案例方式再次发布,在性质上它已经成为指导案例。在《最高人民法院公报》上发布的判例有6个,其中4个发布在《行政诉讼法》(2014)实施之后。在《中国行政审判案例》上发布的判例有9个,它们都在《行政诉讼法》(2014)实施之前。总体而言,在这十年中,最高院发布的判例中涉及本文论题的并不多,但这17个判例样本基本上可以代表最高院对本文论题的基本态度。
  在最高院公布的17个判例中,以《行政诉讼法》(2014)实施为时间节点,之前有13个,之后有4个。在之前的13个判例中,法院适用违反法定程序“一元标准”,其程序违法情形是,未事先举行听证的2个,未事先告知陈述权、申辩权的2个,未尽程序通知义务的2个,未送达相关法律文书的2个,另外5个分别是行政决定形式违法、违反正当程序、程序瑕疵和超期限作出行政处罚决定。在《行政诉讼法》(2014)实施之后的4个判例中,有违反“正当程序原则”情形的1个,未事先举行听证的1个,未事先告知陈述权、申辩权的1个,非合议组成员在被诉行政决定书上署名的1个。《行政诉讼法》(2014)实施之前的13个判例,除“违反正当程序”之外,在认定违法标准上都选择了“违反法定程序”,其中1个判例将不属于违反强制性规定程序的“程序瑕疵”划出了“违反法定程序”。《行政诉讼法》(2014)实施之后的4个判例,除涉及被诉行政行为违反正当程序原则外,也都属于“违反法定程序”的判例,其中有1个判例还被法院认定为“构成对法定程序的重大且明显违反”。以下对最高院发布的17个相关判例作整理与分析。
  (一)未事先举行听证
  判例1.黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案。法院认为:
  金堂工商局没收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处罚决定,应属没收较大数额的财产,对黄泽富等三人的利益产生重大影响的行为,金堂工商局在作出行政处罚前应当告知被处罚人有要求听证的权利。本案中,金堂工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利,而没有告知听证权利,违反了法定程序,依法应予撤销。[24]
  判决结果:撤销并责令重作。
  判例2.邱正吉等不服厦门市规划局规划行政许可案。法院认为:
  三原告作为与“泰和花园N1栋”商品房的规划调整存在重大利益的关系人,大洋公司作为行政许可申请人,依法享有听证的权利。被告未依法举行听证,即作出本案被诉的《批复》,在程序上存在错误。另,没有证据证明被告《批复》中提及的“已向购房业主告知且无异议”的事实,被告该事实的认定系证据不足。综上,被告作出的《批复》程序违法,且部分事实的认定证据不足。[25]判决结果:撤销并责令重作。
  判例3.寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府、潍坊市人民政府解除政府特许经营协议案。法院认为:
  寿光市政府对供气行业依法实施特许经营,决定收回上诉人燃气经营区域授权,应当告知上诉人享有听证的权利,听取上诉人的陈述和申辩。上诉人要求举行听证的,寿光市政府应当组织听证。而寿光市政府未提供证据证明其已履行了相应义务,其取消特许经营权的行为不符合上述法律规定,属于程序违法。原审法院判决认为寿光市政府的行为系“非燃气经营许可的收回,故可以不进行听证”理由不当,应予纠正。[26]判决结果:确认违法但不撤销。
  判例1对《行政处罚法》第42条第1款中“等”作出了“等外等”解释,进而将“没收较大数额的财产”纳入行政处罚的听证范围。在判例2中,厦门市规划局在调整规划之前,未依照《行政许可法》第46条、第47条的规定,听取邱正吉等利害关系人的意见,被法院认定为违反法定程序。在判例3中,收回上诉人燃气经营区域授权属于“行政许可决定”,应当适用《行政许可法》第47条的规定,事先听取寿光中石油昆仑燃气有限公司的意见,但寿光市人民政府、潍坊市人民政府未听取意见即收回燃气经营区域授权,构成违反法定程序。
  (二)未事先告知陈述权、申辩权
  判例1.昆明威恒利商贸有限责任公司与昆明市规划局、第三人昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处行政处罚纠纷案。法院认为:
  被上诉人昆明市规划局作出昆规法罚(2006)0063号行政处罚决定之前,没有告知第三人东华街道办事处作出处罚决定的事实、理由及依据和第三人东华街道办事处依法享有的权利,一审判决认定程序违法,并无不当。[27]
  判决结果:确认违法(被告自己撤销处罚决定,但原告不撤诉)。
  判例2.射阳县红旗文工团诉射阳县文化广电新闻出版局程序不正当注销文化行政许可纠纷案。法院认为:
  被上诉人射阳广电出版局于2013年5月13日作出“射文广新注告字[2013]1号行政许可注销公告”,对被上诉人依法取得的“射民演01号营业性演出许可证”予以注销,之前未告知被上诉人依法享有陈述、申辩权,之后又未向被上诉人送达该注销决定,程序严重违法,故原审法院依法判决撤销上诉人射阳广电出版局于2013年5月13日作出的“射文广新注告字[2013]1号行政许可注销公告”并无不当。上诉人射阳广电出版局的主要上诉理由不能成立,本院不予支持。[28]
  判决结果:撤销。
  在判例1中,昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处未能享受到《行政处罚法》明确规定的陈述、申辩等程序性权利,昆明市规划局作出的行政处罚决定违反法定程序,事实与法律都一目了然。在判例2中,从《行政许可法》第7条规定看,“实施行政许可”不能解释为仅限于行政许可决定的作出,还应当包括行政许可的撤销、撤回、变更、注销等决定。法院显然采纳了这一解释。若行政机关机械、刻板地理解此法条,很可能会犯与判例2相同的错误。
  (三)未尽程序通知义务
  判例1.彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案。法院认为:
  行政复议原则上采用书面审查办法,在书面审查办法不足以保护行政相对人(包括处于被管理地位的利害关系人)合法权益时,应当听取行政相对人的意见。行政复议法规定,同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人和其他组织,可以作为第三人参加行政复议。行政复议机关拟作出的行政复议决定将对利害关系人产生不利影响时,应当通知利害关系人参加行政复议,行使复议权利。行政复议机关未尽通知义务,属程序违法。[29]
  判决结果:撤销并责令重作。
  判例2.施桂英诉福建省厦门市思明区人民政府行政强制措施案。法院认为:思明区政府在强制拆迁时没有通知被拆迁人即上诉人施桂英及其家人强制拆迁日期,且上诉人思明区政府将搬迁的财物运送至安置房后,领取被搬迁财物的书面通知未实际送达被执行人,程序违法。[30]判决结果:确认违法(事实行为)。
  上述两个判例都涉及行政机关未尽程序通知义务而引起的行政争议。《行政复议法》第10条第3款仅规定“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人和其他组织,可以作为第三人参加行政复议”,但未明确规定行政复议机关有“通知”义务。在2005年最高院公布的“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中,法院基于正当程序的要求,认定徐州市人民政府没有采取适当的方式正式通知当事人参加行政复议,进而未听取当事人的意见,构成严重违反法定程序。[31]或许因最高院在“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中表达的裁判要旨,2007年国务院《行政复议法实施条例》明确增加了行政复议机关这一“通知”义务。[32]对判例1,我们可以看作是在“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”之后最高院又重申了行政复议机关必须履行行政复议的程序通知义务。在判例2中,施桂英有服从强制拆迁的义务,但她也有知道强制拆迁具体执行日期和时间的权利,以便及时收拾房屋内的合法财物,对此,思明区政府有依法通知的程序性义务。在将房屋内的财物运送至安置房之后,思明区政府有义务通知施桂英领取被搬迁财物,但思明区政府也未履行该通知义务。因此,该强制拆迁行为被法院确认违法。
  (四)未送达相关法律文书
  判例1.临清市鲁信面粉有限公司诉山东省人民政府行政复议决定案。法院认为:
  本案中,被告在无法邮寄送达和直接送达的情况下,并未按照上述民事诉讼法关于送达的规定,进行留置送达或公告送达,应认定被告未依法送达行政复议有关文书,致使被告在未听取直接利害关系人鲁信公司意见的情况下即作出对其有重大不利的行政复议决定,违背程序正当原则,构成违反法定程序,依法应予撤销。[33]判决结果:撤销。
  判例2.四川省南充市顺庆区源艺装饰广告部诉四川省南充市顺庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案。法院认为:
  邮寄送达是法定的送达方式之一,顺庆区安监局选择邮寄送达行政处罚告知书并无不当,但该行政处罚告知书却被邮政局以原址查无此人和原写地址不详为由退回了顺庆区安监局,源艺广告部并没有收到行政处罚告知书,也不存在拒收的行为,该邮寄被退回的行为不能视为已送达,因此,也就不能视为顺庆区安监局在作出处罚决定前依照《行政处罚法》第31条的规定切实履行了告知义务。根据《行政处罚法》第41条的规定,顺庆区安监局作出的行政处罚决定不能成立。[34]
  判决结果:确认顺庆区安监局作出的16号行政处罚决定无效。
  因法律文书的送达事关行政相对人和利害关系人及时行使权利与履行义务,故法律、法规通常规定多种法定送达方式,以确保行政机关可以选择其中最恰当的送达方式,将法律文书送达行政相对人和利害关系人。在判例1中,山东省人民政府在无法邮寄、直接送达的情况下,完全可以采用公告送达方式将相关行政复议文书送达鲁信公司,但它并没有采用这种送达方式履行法律文书的送达义务。在判例2中,当行政处罚告知书被邮政局以原址查无此人和原写地址不详为由退回后,顺庆区安监局应该采用其它送达方式,继续履行送达法律文书的义务,但顺庆区安监局却放弃了这种努力。在前述射阳县红旗文工团诉射阳县文化广电新闻出版局程序不正当注销文化行政许可纠纷案中,射阳县文化广电新闻出版局也没有向被上诉人送达该注销决定。对上述情形,法院认定属于违反法定程序是妥当的。唯需要指明的是:①在判例1中,法院认定“违背程序正当原则”欠妥,理由是在有法定送达方式的情形下,即使不引入正当程序原则,其裁判理由也可以支持其裁判结论;②在判例2中,之所以法院判决确认顺庆区安监局作出的16号行政处罚决定无效,其裁判思路或许是因未送达导致行政机关处罚决定不成立,从而构成行政处罚决定无效。
  (五)违反“正当程序原则”
  判例1.田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案。法院认为:
  退学处理决定涉及原告的受教育权利,为充分保障当事人权益,从正当程序原则出发,被告应将此决定向当事人送达、宣布,允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理,也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续。[35]判决结果:撤销。
  判例2.定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案。法院认为:
  但县政府在作出被诉112号通知之前,未听取当事人的陈述和申辩意见,事后通知城东公司和定安支行举行听证,违反“先听取意见后作决定”的基本程序规则。国务院国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》明确要求,行政机关实施行政管理要“程序正当”, “除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权”。县政府作出112号通知前,未听取当事人意见,违反正当程序原则,本应依法撤销,但考虑到县政府办公楼已经建成并投入使用,撤销112号通知中有偿收回涉案土地使用权决定已无实际意义,且可能会损害公共利益。依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条规定,应当依法判决确认该行政行为违法。[36]判决结果:确认违法(撤销无实际意义,且可能会损害公共利益)。
  判例3.陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案。法院认为:
  但两被告所作责令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知书》未适用具体法律条款,未告知原告享有陈述、申辩的权利,违反行政正当程序的要求,故两被告所作具体行政行为程序违法,应予撤销。鉴于两被告已于2010年7月20日自行撤销该《限期拆除通知书》,本案不具有可撤销的内容。现原告要求撤销两被告所作《限期拆除通知书》已无必要,故对原告的诉请本院不予支持。据此,依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款第(2)项之规定,判决确认被告句容市规划局、句容市城市管理局于2010年7月4日作出《限期拆除通知书》的行为违法[37]判决结果:确认违法(被告自己撤销《限期拆除通知书》,故不具有可撤销内容)。
  判例4.赵博诉平邑县人民政府土地行政复议案。法院认为:
  上诉人平邑县人民政府作出撤销平政土清补字(2004)327号文号中关于赵博补办用地手续批复的决定,对被上诉人赵博造成不利影响,其作出该具体行政行为时应当遵循公开、公平、公正的原则,应当听取行政相对人的陈述和申辩,即应受正当程序的控制。上诉人平邑县人民政府只是根据上诉人吴加存等人的反映,审查了当时作出平政土清补字(2004)327号文所依据的材料,并结合调查的情况作出该具体行政行为,并没有告知被上诉人,说明撤销的根据和理由,听取被上诉人的陈述和申辩,因此,本案被诉具体行政行为违背公开、公平、公正的正当程序原则,不具有合法性,一审予以撤销并无不当。[38]
  判决结果:撤销。
  当“根据正当程序的要求”出现在“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中时,正如何海波所言:“这一曾经被中国学者企盼的语言,这一法官们曾经敢想而不敢写的语言,终于落到了判决书上。……它象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强,也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识。”[39]判例1是最高院发布的指导案例,曾经公布于1999年第4期的《最高人民法院公报》之上。虽然在裁判理由中未出现“正当程序”的字眼,但行政法学界不少学者认为该案的裁判理由中有正当程序的“法律精神”。2014年最高院将其作为指导案例公布,其意旨可以解读为提升“正当程序原则”在司法审查中的地位,因为在遇到与指导案例“类似案件”时,法院就负有了“应当参照”的义务。在这一点上,公报案例和行政审判庭案例都没有这个“参照效力”。国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)作为国务院文件,并不具有与行政法规同样的法规范效力。在判例2中,法院引用《全面推进依法行政实施纲要》中的“程序正当”来强化其裁判理由,其支撑点从判例1的“正当程序原则”转到了国务院的规范性文件,这种裁判方式十分契合中国法官习惯于引用制定法的裁判逻辑。判例3将“未适用具体法律条款,未告知原告享有陈述、申辩的权利”解释为“违反行政正当程序的要求”,判例4将“应当遵循公开、公平、公正的原则,应当听取行政相对人的陈述和申辩”列为“正当程序”的内容,这些判例虽然没有多少新意,但至少拓展了正当程序原则的适用领域。
  (六)行政决定形式违法、程序瑕疵和超期限作出行政决定等其他违反法定程序情形
  判例1.于栖楚诉贵阳市住房和城乡建设局强制拆迁案。法院认为:
  且责令限期拆迁和责成有关部门强制拆迁的决定,应当经法定程序并以书面形式作出,相关决定还应依法送达被拆迁人。本案贵阳市人民政府以分管副市长在相关申请报告上签署意见,并以此取代应以书面形式作出的责令限期拆迁决定和责成有关部门强制拆迁决定及相应的送达程序,亦不符合上述规定要求。[40]
  判决结果:确认违法(事实行为)。
  判例2.祝东勇诉辽宁省西丰县陶然乡人民政府婚姻行政登记案。法院认为:
  虽然在被告乡政府登记结婚档案中未查出登记存根,亦无充足证据证实双方当事人共同到场办理婚姻登记。但从原告祝东勇与第三人袁凤英的婚姻状况实体要件看,没有违反法律上的强制性规定。被告乡政府在婚姻登记程序上存在瑕疵,虽然影响对婚姻状况判断,但不足以推翻既已领取结婚证而产生的法律效力。[41]
  判决结果:驳回诉讼请求。
  判例3.潘龙泉诉新沂市公安局治安行政处罚案。法院认为:
  上诉人潘龙泉等人打麻将行为发生于1997年8月26日,被上诉人新沂市公安局于同日对其他两名参加打麻将人员作出治安处罚,在无违反治安管理人逃跑等客观原因的情况下,再于2007年1月31日对上诉人潘龙泉作出被诉的治安处罚决定,既不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第99条……的规定,也有违《中华人民共和国行政处罚法》的立法精神。被上诉人对上诉人作出新公(治)决字(2007)第N23号公安行政处罚决
  定违反了法定程序,亦属滥用职权,依法应予撤销。[42]
  判决结果:撤销。
  判例4.西峡龙成特种材料有限公司与榆林市知识产权局、陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司专利侵权纠纷行政处理案。法院认为:
  合议组成员艾龙在已经被明确变更为冯学良的情况下,却又在被诉行政决定书上署名,实质上等于“审理者未裁决、裁决者未审理”。此等情形悖离依法行政的宗旨,减损社会公众对行政执法主体的信任。本案历经中、高级法院的审理仍难以案结事了,主要原因亦在于此。对于上述重大的、基本的程序事项,榆林局并未给予应有的、足够的审慎和注意,其在该问题上的错误本身即构成对法定程序的重大且明显违反,显然不属于榆林局所称“行政行为程序轻微违法,无需撤销行政行为”之情形。……需要特别指出的是,合议组成员艾龙变更为冯学良后又在被诉行政决定书上署名,已经构成对法定程序的严重违反,不受行政相对人主观认知的影响,也不因行政相对人不持异议而改变。[43]
  判决结果:撤销并责令重作。
  在法律、法规没有明确规定的情况下,行政机关原则上应当以书面形式作出行政行为。在判例1中,贵阳市住房和城乡建设局违反此原则作出责令限期拆迁决定,被法院认定为违反法定程序。婚姻登记时须双方当事人亲自到场,此为颁发结婚姻证的程序要件。在双方当事人未亲自到场的情况下行政机关为其颁发结婚证,构成违反法定程序。对于这样的情形,在判例2中,法院认为“虽然影响对婚姻状况判断,但不足以推翻既已领取结婚证而产生的法律效力”,故作出驳回诉讼请求判决。在判例3中,法院把新沂市公安局在事发十年之后再对潘龙泉作出治安行政处罚决定,认定为构成违反法定程序,又加上“滥用职权”的理由判决撤销。显然,法院并不认同这仅仅是“超期限”的程序违法,而是已经构成了背离行政处罚立法目的的“滥用职权”。[44]应该说,此判断是十分精当的。在判例4中,法院认为“审理者未裁决、裁决者未审理”构成对法定程序的重大且明显违反,这一判断是没有问题的,但法院未依《行政诉讼法》第75条规定判决确认无效,而是作撤销并责令重作判决,此结论值得商榷。
  三、初步的分析与结论
  (一)行政程序分类与违法认定
  《行政诉讼法》(1989)确立了判断行政行为程序违法的“一元标准”,即只要被诉行政行为违反法定程序,法院就可以判决撤销或者确认违法。但是,这个判断行政程序违法的“一元标准”在后来的司法实践中逐渐演化为“二元标准”,即通过判例将“违反法定程序”中的“行政程序”区分为主要程序和次要程序。若属前者,法院可以判决撤销或者确认违法;若属后者,法院则可以作出维持判决或者驳回诉讼请求判决。为了回应司法实践,《行政诉讼法》(2014)从“违反法定程序”中划出了“行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响”的情形,适用确认违法判决。由此可见,第一,无论是立法机关还是法院,都已经意识到了仅仅以“违反法定程序”一元标准来审理行政案件,有可能损伤行政诉讼的立法目的,既难以有效地保护行政相对人的合法权益,又不能确保行政应有的效率。第二,在如何界定“违反法定程序”“程序轻微违法”“对原告权利不产生实际影响”等问题上,立法机关并未进一步给出“标准答案”,而是在“法制定—法裁判”的法律框架中授权法院在个案中判定。同时,我们也可以推测,立法机关可能并不赞同最高院通过判例发展出的分类,即主要程序和次要程序,故没有采纳。但是,在《行政诉讼法》(2014)确定的“二元标准”下,从上述17个判例的情况看,“违反法定程序”“程序轻微违法”这样的分类是否妥当,也并非没有商榷余地。
  涉及被诉行政行为程序违法的行政案件,法院如何作出妥当的裁判,与行政程序的科学分类之间具有十分密切的关联。然而对行政程序的分类并非易事,这是因为:首先,行政程序与行政实体之间的关系如何理解,并非已有定于一尊的结论;其次,行政程序本身的独立价值对法治而言究竟有何意义,在当下并没有达成共识;再次,更为现实的是,行政程序对于保护行政相对人实体合法权益的功能,究竟如何认识,与经济、社会发展所需要的行政效率之间如何协调,一直未有妥当的策略可供选择。但无论如何,行政程序分类理论对于《行政诉讼法》(2014)确定的“二元标准”的正确适用无疑是一个基础性法理前提。
  本文认为,从法理上行政程序可以有如下三种分类标准。①以区分行政程序所规范的行政行为内容为标准,可以分为干预行政行为程序和给付行政行为程序。干预行政行为在内容上主要是限制或者剥夺行政相对人的合法权益,而给付行政行为则是对行政相对人的授益,主要是金钱给付等。因此,在规范干预行政行为的程序上,行政机关的程序裁量空间相对较小,且通常由法律、法规保留,如行政处罚程序、行政强制程序等;而规范给付行政行为的程序则与之相反,且有关给付行政程序的法规范层级通常比较低,行政规范性文件所占据的比例较高,行政机关程序裁量权也比较大,甚至有只问行政机关钱物是否已给付,而不太关注如何给付的“程序结果主义”取向,进一步淡化了行政程序在给付行政中的重要性。在这样的行政程序分类框架之下,相同情形的程序违法,如行政机关超过法定期限5天之后作出的行政行为,对干预行政行为来说可能构成“违反法定程序”,而对于给付行政来说则可能被认定为是“程序轻微违法”。②以区分行政程序的保护对象为标准,可以分为保护行政相对人(权利)的行政程序和维护行政机关(效率)的行政程序。“行政程序由于环节众多,有的程序是为了保障当事人合法权益,有的程序是为了提高行政效率,有的程序是为了规范行政管理流程等,其设立目的并不相同。”[45]所以,在认定行政程序违法时,区分行政程序保护对象意义重大,毕竟《行政诉讼法》以保护公民、法人或者其他组织合法权益为首要目的,其次才是监督行政机关依法行政。在这样的立法目的引领之下,行政程序保护对象不同,将直接影响程序违法的认定。如听证通知的送达是为了确保行政相对人充分行使陈述权、申辩权,而行政处罚决定书的送达是为了使其产生法律效力,维护行政秩序。所以,若两者都是超期限送达,未必能作出同一性质的行政程序违法认定。③以区分行政程序的价值不同为标准,可以分为有独立价值的行政程序和有工具价值的行政程序。在这样的程序分类框架下,行政行为违反有独立价值行政程序的,宜认定“违反法定程序”,不可补正,如听证程序;行政行为违反有工具价值行政程序的,宜认定为“程序轻微违法”,可以补正,如行政相对人未先行申请,行政机关就给予补助金的发放,若引起争议,令行政相对人补交申请即可。[46]
  在《行政诉讼法》修改过程中,立法机关没有正面否定之前最高院判例中形成的“主要程序与次要程序”这一分类标准。《行政诉讼法》(2014)实施的4年中,最高法院发布了4个判例仍然采用2009年之前判例形成的判断标准。本文认为,在《行政诉讼法》(2014)确立的判断违反法定程序“二元标准”下,若法院要继续适用2009年之前判例形成的判断标准,那么在结合个案中具体情况的基础上,再考虑上述行政程序分类的三个标准,获得的裁判结论或许更为妥当,也更有可接受性。
  (二)程序违法的判决方式
  被诉行政行为违反法定程序当适用何种判决方式,从最高院公布的17个判例看,撤销被诉行政行为并责令重新作出的4个,撤销被诉行政行为的5个,确认违法的6个,确认无效的1个,驳回诉讼请求的1个。判例显示,对于被诉行政行为违反法定程序的,法院可依不同情形分别作出撤销判决(包括撤销并责令重新作出)、确认(违法或者无效)判决和驳回诉讼请求判决。
  1.撤销判决(包括撤销并责令重新作出)
  在《行政诉讼法》(1989)之下,最高院判例显示,对于被诉行政行为违反主要法定程序的,撤销判决是法院经常采用的判决方式;对于被诉行政行为违反次要法定程序的,法院只能选择维持判决,驳回诉讼请求判决直到最高院《若干解释》(1999)之后才开始适用。从2009年之后最高院公布的17个判例可以看到,对于被诉行政行为违反法定程序的,有9个判例适用了撤销判决,足见撤销判决仍然是法院首选的判决方式。《行政诉讼法》(2014)之后,这个现象也没有发生多大变化。需要指出的是,在法院撤销被诉行政行为并责令重新作出行政行为的情况下,行政机关必须受到《行政诉讼法》(2014)第71条的限制,[47]但最高院《行诉解释》(2018)第90条第2款却把以“违反法定程序”为由判决撤销被诉行政行为,行政机关重新作出行政行为毫无例外地排除在《行政诉讼法》(2014)第71条的限制适用之外,这样的规定可能难以有效保护行政相对人的合法权益,也不利于提高行政效率。如在黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案中,金堂工商行政管理局在履行听证程序之后,仍然可以作出没收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处罚决定。这对于黄泽富等人来说,除了客观上通过提起行政诉讼协助法院纠正行政机关程序违法之外,其提起行政诉讼的主观愿望基本落空。西峡龙成特种材料有限公司与榆林市知识产权局、陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司专利侵权纠纷行政处理案也属于这种情况。因此,本文认为,应当引入上述行政程序三种分类理论,违反保护行政相对人合法权益且又具有独立程序价值法定程序的干预行政行为,法院撤销之后行政机关不得再重新作出,以此固化“具有独立程序价值法定程序”的法治理念。
  在《行政诉讼法》(2014)之下,法院以违反法定程序为由适用撤销判决时,需要处理好第70条第3项与第74条第1款第2项之间的逻辑关系。对于这个问题,虽然本文在“法律规范分析”部分已有论述,但因涉及撤销判决的适用问题,在这里有进一步讨论的必要。《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项的规定试图将被诉行政行为“程序轻微违法”从该法第70条第3项中划出来,并排除撤销判决的适用,由此,问题也转移到如何界定“程序轻微违法”之上。最高院《行诉解释》(2018)第96条规定:“有下列情形之一,且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的,属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’:①处理期限轻微违法;②通知、送达等程序轻微违法;③其他程序轻微违法的情形。”相对于《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项,这里至少有三个方面的问题值得关注:第一,在“对原告权利不产生实际影响”中,将“原告权利”限缩解释为“重要程序性权利”,同时又将“实际影响”改为“实质损害”;第二,将“对原告权利不产生实际影响”确定为判定“程序轻微违法”的要件,改变了《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项将“对原告权利不产生实际影响”作为确认违法判决的要件之一的立法安排;第三,以“处理期限”+“通知、送达”+“其他”方式,限定了认定“程序轻微违法”范围。对此,本文认为,最高院《行诉解释》对《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项的解释至少存在如下几个问题:其一,将“原告权利”解释为“重要程序性权利”,限缩了确认违法判决的适用范围,切断了程序违法与实体权利受损害之间存在的关联;其二,将“对原告权利不产生实际影响”这一确认违法判决要件转变为判定“程序轻微违法”的要件,限缩了“程序轻微违法”的适用范围。对于本条存在的问题,也有学者认为:“适用本项的前提条件有两个,即程序轻微违法与对原告权利不产生实际影响。如果行政程序并非轻微违法,即使对原告的权利不产生实际影响,也不构成程序瑕疵,而是违反法定程序。”[48]由于确认违法判决对于撤销判决而言具有补充性,所以上述“限缩”意味着扩大撤销判决适用范围,进而在两种判决适用标准上产生某种任意性。因此,对《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项规定的解释,应当将“对原告权利不产生实际影响”与“程序轻微违法”并列作为适用确认违法判决的要件,然后再在这一法律框架下对相关不确定法律概念作出解释。对此,有学者曾提出过不同的主张,认为“‘轻微违法’无法获得一个具体的标准这一事实证明,在多数情况下,‘轻微违法’标准仅为‘是否对原告权利产生了实际影响’标准的表象条件,程序违法的行政行为是否应被撤销,法院主要还是考虑‘是否对原告权利产生了实际影响’这一实质标准”。[49]尽管从保护原告合法权益角度看,这个观点是有意义的,但依“行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响”所作的确认违法判决,具有监督行政机关依法行政的意义。所以,我并不赞同该学者的观点。
  2.确认违法判决
  在最高院公布的17个判例中,确认判决有7个,其中6个为确认违法判决,1个为确认无效判决。相对于撤销判决而言,它的补充性功能突出。在6个确认违法的判例中,只有1个直接以程序违法为由确认违法的判例,即寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府、潍坊市人民政府解除政府特许经营协议案。昆明威恒利商贸有限责任公司与昆明市规划局、第三人昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处行政处罚纠纷案是因为被告自行撤销被诉行政行为,但原告不撤诉,故属于不具有可撤销内容的确认违法判决。于栖楚诉贵阳市住房和城乡建设局强制拆迁案、四川省南充市顺庆区源艺装饰广告部诉四川省南充市顺庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案因被诉行政行为是事实行为,故适用确认违法判决。定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案适用确认违法判决的理由是因撤销被诉行政行为无实际意义,且可能会损害公共利益。陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案因被诉行政行为不具有可撤销内容而适用确认违法判决。综上,我们可以发现,首先,仅仅因程序违法而被确认违法的判例所占比例很小。这与《行政诉讼法》(1989)和最高院《若干解释》(1999)的规定有关,因为,因被诉行政行为程序违法可以判决确认违法的情形是《行政诉讼法》(2014)新增加的确认违法情形。第二,由此,在上述6个确认违法判决中,适用确认违法判决大多并不取决于被诉行政行为“违反法定程序”,而是被诉行政行为本身的性质等因素,如事实行为、内容不具有可撤销性等。也就是说,这6个判例因程序违法本应该判决撤销,只是因为其他法定原因等才改为判决确认违法。
  在《行政诉讼法》(2014)之下,继续适用上述最高院判例确立的确认违法判决的情形并没有多大的障碍。我们知道,确认违法判决只否定了被诉行政行为的合法性,但它的法效力仍然存在,行政相对人必须服从它的法效力——履行义务或者忍受权利的损害。相对于撤销判决和确认无效判决来说,确认违法判决对行政相对人来说其实并无利益增加,充其量可以作为申请行政赔偿的前提条件,但能否获得行政赔偿又取决于法律的规定。因此,从充分保护行政相对人合法权益的角度,确认违法判决的适用条件应当从严解释,且应当充分体现其对于撤销判决的补充地位。正如一位法官指出的那样:“程序轻微违法案件样本的上诉率髙达38.7%。上诉人普遍提出,一审裁判对其实际权利影响认定不清。在对行政相对人的调査显示,受访者普遍表示法院未进行实际调査,亦无客观评定标准,裁判文书未阐明如何对原告权利不产生影响。判令行政程序轻微违法但不撤销,并没有使相对人获得任何形式补偿,行政机关虽败犹胜。”[50]所以,本文认为,法院在适用确认违法判决时,宜兼顾如下几个问题。第一,法院对被诉行政行为违反法定程序若作出确认违法判决,应当考虑被诉行政行为与原告权利之间是否存在没有实际影响的情形。也就是说,凡是行政行为违反法定程序,且损害原告合法权利的,原则上都应当适用撤销判决,即使是程序轻微违法也是如此。第二,责令被告采取补救措施。《行政诉讼法》(2014)第76条规定:“人民法院判决确认违法或者无效的,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,依法判决被告承担赔偿责任。”也就是说,法院作出确认违法判决同时还可以责令被告采取“补救措施”。那么,什么是补救措施呢?一种权威的解释是:“补救措施包括使违法行政行为不失去效力的措施,以及消除争议、缓解矛盾的补救措施。”[51]最高院也持相同的意见。[52]关于责令被告采取补救措施的适用,本文认为应进一步明确如下几个问题。①责令被告采取补救措施并非当然是确认违法判决的一部分内容,是否责令被告采取补救措施,由法院视个案情况确定。②补救措施的目的是“解决行政争议”。如行政机关公开的政府信息因涉及个人隐私,在被确认程序违法之后,法院可以同时责令被告“删除”该政府信息。由此,该行政争议可以彻底解决。③补救措施若能确定,法院可以在裁判中加以明确,若无法确定,也可以由行政机关裁量。如在日本行政法上,“瑕疵轻微,或者即使予以撤销,其结果将是行政厅重复作出同一处分,均属这种情况。针对这种情况,采取了行政实体法上的对应措施。如瑕疵的治愈、违法行为的转换制度,就属于这种对应措施”。[53]因国家无统一的行政程序立法,[54]“瑕疵治愈”“违法行为转换”和“行政行为补正”等处于“无法可依”状态,故行政机关是否可以裁量选择,不无争议。不过,一种权威观点认为:“程序轻微违法主要是指行政程序可以补正的一些情形,不影响实体决定的正确性,如告知送达不规范、超过法定期限作出决定。”[55]可见,适当认可部分“法外”补救措施,与行政诉讼立法要旨不悖。第三,情况判决。《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第1项规定,“行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”,法院判决确认违法,但不撤销行政行为,此在学理上称之为“情况判决”。在最高院公布的17个判例中,均未涉及情况判决。然而,违反法定程序作为撤销判决情形之一,必然会带出“违反法定程序”与该款第2项的“程序轻微违法”之间如何区分的问题。细细品味它们之间在法规范上的关联之后可以看到,在“法制定-法裁判”这个制度框架中,立法机关授予了法院相当大的裁量空间。正如有学者所言:“‘情况判决’与‘轻微+对原告权利不产生实际影响’标准的竞合实际上扩大了法官审查行政程序违法问题的裁量空间,更有利于对行政程序违法行为进行灵活审理。”[56]第四,证明责任分配。“对原告权利不产生实际影响”作为确认违法判决的要件之一,涉及证明责任如何分配的问题。程序轻微违法对原告权利是否产生实际影响,是需要由原告举证加以证明,还是应由法院依职权加以判断,事关确认违法判决的正确适用问题。若坚持“谁主张谁举证”规则,原告就负有证明责任。但如行政复议决定书超过法定期限两天送达这样的情形,对原告权利究竟产生何种“实际影响”,能够通过原告举证确定吗?所以,实务中原告可能往往只能提出一个“主张”,并无证明加以支持。那么,在这样的情况下,法院在裁判中能否有所作为呢?一位法官说:“在对行政相对人的调査显示,受访者普遍表示法院未进行实际调査,亦无客观评定标准,裁判文书未阐明如何对原告权利不产生影响。”[57]对此,本文认为,对于这个问题,在原告初步举证的情况下,应当强化法院职权判断,尽可能收缩《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项的适用范围。
  3.确认无效判决
  在最高院公布的17个判例中,四川省南充市顺庆区源艺装饰广告部诉四川省南充市顺庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案是唯一适用确认无效判决的判例。《行政诉讼法》(2014)第75条规定:“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。”此条确立了“重大且明显违法”为判断被诉行政行为是否无效的标准。此案是在《行政诉讼法》(1989)之下法院作出的一个判例,但该法并没有规定确认行政行为无效的标准。从此案中我们可以看到,法院认定行政处罚决定无效的依据是《行政处罚法》的相关规定。顺庆区安监局邮寄送达行政处罚告知书因原址查无此人和原写地址不详为由被退回,顺庆区源艺装饰广告部并未收到该行政处罚告知书,故法院以顺庆区安监局未履行《行政处罚法》第31条的告知义务,依据该法第41条作出的行政处罚决定不能成立。《行政处罚法》第3条第2款规定,“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”,这个裁判的法律逻辑是成立的。这里不进一步讨论《行政处罚法》第1条关于行政处罚决定不成立的规定是否妥当,在《行政诉讼法》(2014)第75条规定之下,将《行政处罚法》第41条规定的违反法定程序的情形归入“重大且明显违法”,应该说并无多大的法律障碍。但是,在西峡龙成特种材料有限公司与榆林市知识产权局、陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司专利侵权纠纷行政处理案中,即使法院认定被诉行政行为“构成对法定程序的重大且明显违反”也没有作出确认无效判决,这才是令人费解之处。由此可见,在《行政诉讼法》(2014)第70条“违反法定程序”之下,法院需要把握好撤销判决与确认无效判决之间的边界,并通过判例发展出一些适用标准,以减少两种判决方式选择上的任意性。
  4.驳回诉讼请求判决
  在最高院公布的17个判例中,祝东勇诉辽宁省西丰县陶然乡人民政府婚姻行政登记案是法院唯一以“被告乡政府在婚姻登记程序上存在瑕疵,虽然影响对婚姻状况判断,但不足以推翻既已领取结婚证而产生的法律效力”为由,判决驳回原告诉讼请求的判例。在最高院《若干解释》第56条之下此案适用驳回诉讼请求判决,因有“其他应当适用判决驳回诉讼请求的情形”之规定,在法律依据上是说得过去的。但是,在《行政诉讼法》(2014)第69条之下,若再遇到此案情形,驳回诉讼请求判决应该没有适用的合法空间了。另外,今后法院宜放弃在裁判中使用“瑕疵”这一概念。因为,在“司法实践中大量的行政行为‘问题适法’,动辙被以‘瑕疵’评介,不仅纵容了行政行为的随意性,模糊合法性审查标准的边界,而且更为值得警醒的是导致‘法律工具主义’的抬头,最终影响司法权威”。[58]
  (三)对程序违法司法审查的价值取向
  在最高院公布的17个判例中,除了1个作了驳回诉讼请求判决之外,其它有9个作了撤销(包括责令重新作出)判决,7个作了确认违法判决。在这16个判例中,原告都获得了法律上胜诉的判决。不过,从裁判理由中我们可以看到,对于判例所涉的行政程序,法院在裁判中并没有区分被诉行政行为所违反的行政程序载有何种法律价值。也就是说,法院在这16个判例中对行政程序违法的司法审查,其价值取向是不清晰的。
  这里所谓对行政程序违法作司法审查的“价值取向”,是指被诉行政行为程序违法时所涉程序的法律价值(独立价值或者工具价值)与法院选择何种裁判方式之间的某种关联性倾向。本文认为,在现代社会中,法院除了发挥传统的定分止争、形成面向未来的裁判规则的功能外,还是担负或者参与公共政策制定等国家治理活动的主体之一。正如有学者所言:“最高院在很大程度上是一个制定公共政策的法院,而不是或主要不是审判法院。……制定司法解释这一块,显示出具有创制新规则的作用。”[59]在行政诉讼中,法院通过裁判个案发展公共政策,参与行政机关的社会治理,通过制定司法解释对社会产生引领作用,已经成为当下较为普遍的法现象。所以,“如果说合法/违法事关每个国家对‘依法行政’原则的理解,而对违法的法律后果和处理机制的差异,则凸显每个国家在法政策方面的不同考量”。[60]当下,法院在对行政程序违法展开司法审查中当持何种价值取向,与如何回应如下三个问题之间有密不可分的关系:
  1.撤销并责令重新作出行政行为与避免“双重危害”(double jeopardy)
  被诉行政行为因程序违法被撤销时,法院基于个案的考虑有时还会责令行政机关限期重新作出行政行为,如黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案。为了行政相对人能够避免“双重危害”, [61]《行政诉讼法》(1989)第55条规定:“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”这一思想为《行政诉讼法》(2014)第71条所承继。但是,最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》(1991)第68条规定:“人民法院以违反法定程序为由,判决撤销行政机关具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为时,不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”之后,这条司法解释一直为最高院《若干解释》(1999)第54条第2款和最高院《行诉解释》(2018)第90条第2款所承继,最高院的态度一直没有变化。由此可以发现,如果说《行政诉讼法》秉持了行政程序具有某种独立价值的取向的话,那么最高院的司法解释则有转向行政程序工具价值取向之嫌,由此可以推断的结论是,在法院撤销并责令行政机关重新作出行政行为时,行政相对人就同一个行政争议如何避免“双重危险”,似乎并非最高院制定司法解释时考虑的问题。黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案、彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案、邱正吉等不服厦门市规划局规划行政许可案和西峡龙成特种材料有限公司与榆林市知识产权局、陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司专利侵权纠纷行政处理案都是撤销并责令重新作出行政行为的判例,由于资料有限,本文未能得到这四个判例“重新作出行政行为”的内容,因而无法从经验上证明这几个判例中的原告是否遭遇了“双重危害”。本文提出的上述问题是可能存在的。这种“程序胜诉”对行政相对人而言究竟体现了何种法律价值?避免“双重危害”法理如何在这里得以落实?这些问题有待最高院在今后公布的判例中加以明确。
  2.确认违法与受害人行政赔偿请求权的实效性保护
  在确认违法判决之下,当被诉行政行为被确认违法之后,因其法效力没有被消灭,行政相对人仍然必须服从之。但是,若行政相对人因该被诉行政行为违法导致人身、财产损害的,可以请求行政赔偿,行政机关也有采取补救措施的义务。若行政相对人请求行政机关履行赔偿义务,应当对行政行为造成的损害提供证据,因为只有行政相对人自己最清楚自己人身权、财产权所受的损害状况。但是,在被诉行政行为程序违法之下,行政相对人要证明其人身权、财产权有受损害事实是十分困难的,有时甚至没有“法定损害”。如在施桂英诉福建省厦门市思明区人民政府行政强制措施案中,法院确认强制搬迁违法的主要理由是,实施强制搬迁时,执行人未通知被执行人到场。也就是说,只要执行通知被执行人到场,该强制搬迁就符合法定程序了。本案中,在施桂英未被通知到场的情况下,难说其人身权、财产权因强制搬迁有什么法定损害。确认违法判决对于施桂英来说是“胜诉”了,但这样的“胜诉”于她来说又有多大意义呢?因此,本文认为,重估行政程序的独立价值,设立程序违法的惩罚性赔偿制度,可以作为落实行政诉讼中保护行政相对人实效性权利保护的法政策选项之一。
  3.“程序轻微违法”与对原告权利产生实际影响
  根据《行政诉讼法》(2014)第74条第1款第2项规定,程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的,法院可以作出确认违法的判决。那么,在行政行为程序轻微违法,又对原告权利产生实际影响时,法院当作何种判决呢?从逻辑上讲,它不适用确认违法判决,这一点在立法原旨中也可以得到支持。“虽对原告权利不产生实际影响但程序违法未属轻微违法的,或者虽属于程序轻微违法但对原告权利产生实际影响的,都适用撤销判决,而非适用确认违法判决。”[62]进而言之,在《行政诉讼法》(2014)的法律框架下,最高院对程序违法司法审查的价值取向,并非只能是该法律框架在现实中的“投影”。在这里,“审查标准在司法审判中的运用,实质上是对多重价值进行衡量后的取舍。审查标准的确立是将行政效率、法的安定性、信赖保护利益和公共利益等多种价值列为‘魔术多角形’中的各个顶角,取其平衡中心点后,使行政程序发挥恰当效益的结果。这种取舍受制于地域法治状况发展的历史因素和地域法治环境的空间因素”。[63]具体而言,①应当偏重于行政相对人实效性权利的保护。这与《行政诉讼法》立法目的序列有关。行政诉讼制度以保护行政相对人合法权益为首要立法目的,相关的不确定法律解释都应当有利于这一立法目的实现,切不可本末倒置。②适度关照行政效率。行政诉讼并不是要消灭行政效率,但它确实会影响行政效率则是事实。行政诉讼影响行政效率往往是在与保护行政相对人合法权益之间取得某种平衡之后才产生的,因此选择何种程序违法司法审查的价值取向就变得十分重要了。尽管有学者认为:“高效作出行政行为,及时终结执法程序,是正当程序的应有之义,是指导和规范行政执法的一项共通性准则,应当得到普遍的适用和遵守。”[64]但在行政诉讼法的框架内,这并非当然。在效率与程序发生冲突时,法院只有在权衡各方利益后才能获致妥当的结论。③实质性地化解行政争议。无论是保护权利还是监督行政,只有在关照上述①②两个问题之后,法院才有可能实质性地化解行政争议。
  综合上述分析,本文可以获得如下几个结论:
  1.对“违反法定程序”的理解与适用,法院继续延续2008年之前判例形成的判断框架,未见发展出新的判断标准,但判决方式选择有随意性现象。
  2.在法定程序空白之处,法院继续引入“正当程序原则”作为“违反法定程序”的补充性裁判标准,并不断扩大它的适用范围。
  3.《行政诉讼法》(2014)实施之后,在公布的4个判例中,未见有关于“程序轻微违法”“对原告权利不产生实际影响”情形的判断标准与裁判方式的适用。
  4.在撤销并责令重作判例中,权利保护的司法审查价值取向并不显著,避免“双重危险”的制度性保障仍显不足。
  四、结语
  在今天的现实生活中,法规范上法院、行政机关和行政相对人的“正三角结构”,有时变形为“偏正结构”。在这种“偏正结构”中,个案中的裁判逻辑常常会被片面的利益权衡替代,其负面社会效果明显。本文在此预判,在未来相当长一段时间内,程序工具价值可能仍然是司法审查的主要价值取向。但是,基于本文上述结论2,我们也可以预判程序独立价值将获得越来越多人的认同。《行政诉讼法》(2014)在“违反法定程序”之外创设了“程序轻微违法”,并与“对原告权利不产生实际影响”一起作为确认违法判决的要件,对此,期望最高院通过公布相关判例,在继续坚守正当程序原则的同时,将“程序轻微违法”“对原告权利不产生实际影响”裁判要件精细化,进而使判断规则体系化,以落实《行政诉讼法》(2014)的立法要旨。[65]

【注释】

*浙江大学光华法学院教授。本文初稿曾提交“行政法学的概念与体系”研讨会(2018年11月·中国人民大学),感谢与会者对本文的批评与建议。
  [1]“公报案例”是指《最高人民法院公报》发布的案例。
  [2]“行政审判案例”是指最高人民法院行政审判庭编的《中国行政审判案例》(1-4卷),中国法制出版社版2010年版、2011年版、2012年版和2013年版。
  [3]如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第43条第1项中,有“严重违反法定程序收集的证据材料”之规定。
  [4]江必新主编:《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第473页。
  [5]信春鹰主编:《<中华人民共和国行政诉讼法>释义》,法律出版社2014年版,第354页。
  [6]如在张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案(指导案例88号)中,简阳市政府没有告知许可期限,存在程序上的瑕疵,但申请人仅以此认为行政许可没有期限限制,最高人民法院不予支持。在刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案一审法院认为,由于扣留涉案车辆的行为属于事实行为,故晋源交警一大队在行政执法过程中的程序瑕疵不能成为撤销扣留行为的法定事由。参见《最高人民法院公报》2017年第2期,第24-28页。
  [7]最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第2款第6项规定,“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”,不属于行政诉讼的受案范围。
  [8]最高人民法院行政审判庭编:《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释释义》,中国城市出版社2000年版,第9页。
  [9]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第1条第2款第10项规定,“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”,不属于行政诉讼的受案范围。
  [10]参见于立深:“违反行政程序司法审查中的争点问题”,《中国法学》2010年第5期,第92页。
  [11]参见江必新,见前注[4],第494页。
  [12]参见江必新,见前注[4],第469-470页。
  [13]最高人民法院《关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)第1条规定:“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性文件作为裁判依据。”对其中“作为裁判依据”的“相关法律、法规等规范性文件”中是否包括“宪法”未作界定,且整个文件中都未出现“宪法”。这种状况可以推断是最高院的一种默示性否定。
  [14]信春鹰,见前注[5],第188页。
  [15]江必新,见前注[4],第472页。
  [16]参见王玎:“行政程序违法的司法审查标准”,《华东政法大学学报》2016年第5期,第184-185页。
  [17]参见焦明君、鲁昌松:“微瑕的程序正义——行政程序轻微违法司法审查标准之构建”,载贺荣主编:《深化司法改革与行政审判实践研究》(下),人民法院出版社2017年版,第1581页。
  [18]参见高宏亮:“审慎治愈:行政程序轻微违法的司法审查与矫正”,载贺荣主编:《深化司法改革与行政审判实践研究》(下),人民法院出版社2017年版,第1594页。
  [19]参见陈振宇:“行政程序轻微违法的识别与裁判”,《法律适用》2018年第11期,第30-33页。
  [20]《行政诉讼法》(2014)第70条第2款第1项规定:“行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响。”最高院《行诉解释》(2018)第1条第2款第10项保留了最高院《若干解释》(1999)第1条第2款第6项规定。
  [21]焦明君等,见前注[17],第1584页。
  [22]陈振宇,见前注[19],第32页。
  [23]最高人民法院行政审判庭在2010年到2013年出版了《中国行政审判案例》(1-4卷),共发布160个判例。
  [24]最高人民法院指导案例第6号。
  [25]最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第3卷)第105号案例,中国法制出版社2013年版,第122-127页。
  [26]《最高人民法院公报》2018年第9期,第42-48页。
  [27]《最高人民法院公报》(2009年卷),人民法院出版社2010年版,第433-436页。
  [28]《最高人民法院公报》2018年第8期,第47-48页。
  [29]最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例》(第1卷)第20号案例,中国法制出版社2010年版,第99-104页。
  [30]最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第2卷)第72号案例,中国法制出版社2011年版,第197-203页。
  [31]《最高人民法公报》(2005年卷),人民法院出版社2006年版,第379页。
  [32]《行政复议法实施条例》第9条第1款规定:“行政复议期间,行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以通知其作为第三人参加行政复议。”
  [33]最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第4卷)第145号案例,中国法制出版社2012年版,第130页。
  [34]最高人民法院行政审判庭,见前注[30],第204-208页。
  [35]最高人民法院指导案例第38号。
  [36]《最高人民法院公报》2015年第2期,第39-45页。
  [37]最高人民法院行政审判庭,见前注[25],第128-132页。
  [38]最高人民法院行政审判庭,见前注[25],第118-121页。
  [39]何海波:“司法判决中的正当程序原则”,《法学研究》2009年第1期,第139页。
  [40]《最高人民法院公报》2013年第10期,第33-35页。
  [41]最高人民法院行政审判庭,见前注[25],第148-150页。
  [42]最高人民法院行政审判庭,见前注[33],第125-130页。
  [43]《最高人民法院公报》2018年第5期,第25-34页。
  [44]参见章剑生:《现代行政法基本理论》(第2版)(上卷),法律出版社2014年版,第460页。
  [45]梁凤云:《新行政诉讼法讲义》,人民法院出版社2015年版,第461页。
  [46]参见《德国联邦行政程序法》第45条。
  [47]《行政诉讼法》第71条规定:“人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”
  [48]江必新,见前注[4],第469-470页。
  [49]王玎,见前注[16],第188页。
  [50]焦明君等,见前注[17],第1583页。
  [51]信春鹰,见前注[5],第188页。
  [52]“补救措施是指行政机关采取一些使被诉行政行为不失去效力的措施以及缓解、消除行政机关对相对人负面影响的措施,这些补救措施应当在行政机关的权限或者职责范围以内。”见江必新,前注[4],第469-470页。
  [53](日)盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第132页。
  [54]尽管如此,一些地方行政程序立法中已有“补正”的相关规定。如《湖南行政程序规定》第164条规定:“具有下列情形之一的,行政执法行为应当予以补正或者更正:①未说明理由且事后补充说明理由,当事人、利害关系人没有异议的;②文字表述错误或者计算错误的;③未载明决定作出日期的;④程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏,未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的。补正应当以书面决定的方式作出。”
  [55]信春鹰,见前注[5],第197页。
  [56]王玎,见前注[16],第191页。
  [57]焦明君等,见前注[17],第1583页。
  [58]李欢如、李辉品:“认真对待瑕疵:论行政行为适用法律问题的司法审查”,载贺荣主编:《深化司法改革与行政审判实践研究——全国法院第28届学术讨论会获奖论文集》(下),人民法院出版社2017年版,第1579页。
  [59]侯猛:《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版,第173页。
  [60]赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第320页。
  [61]美国宪法修正案第5条规定:“任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害。”
  [62]信春鹰,见前注[5],第188页。
  [63]傅静玲:“论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展”,《行政法学研究》2014年第1期,第71页。
  [64]于元祝、徐冉:“及时高效是正当行政程序的应有之义”,《人民司法(案例)》2016年第8期,第102页。
  [65]信春鹰,见前注[5],第188页。