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未遂的认定与故意行为危险
柏浪涛 华东师范大学法学院{副教授}

一、问题的提出

我国主流教材在论述未遂犯的成立条件时,一般不论述未遂犯的故意要件。[1]然而,犯罪未完成形态是就故意犯罪而言的,作为故意犯罪的一种未完成形态,未遂犯的成立必然要求行为人在主观上具有犯罪故意。忽视未遂犯的故意要件,会导致许多重大理论问题难以厘清。第一,未遂犯的处罚根据。对此,我国主流观点持客观的未遂论,认为未遂犯的处罚根据是对法益制造的客观危险。[2]然而,不讨论故意要素,纯粹的客观危险能否为未遂犯提供充足的处罚根据,值得商榷。[3]第二,着手的认定。这涉及到未遂犯与预备犯的界定,我国主流观点对此采取实质的客观说,认为行为侵害法益的客观危险达到紧迫程度时,便是着手;此间判断不需要考虑故意。[4]不过,着手的判断是否需要考虑故意,并非不言自明,而是存在必要说与不要说之争。[5]大谷实教授便主张:“因为实行行为是主观与客观的统一体,所以,即便在实行的着手方面,当然也必须具有构成要件上所必要的主观要素即故意。”[6]第三,危险有无的判断。这涉及到未遂犯与不能犯的界定,对此我国的有力学说是客观危险说,主张根据客观的因果法则判断危险的有无,而不能根据行为人或者一般人的主观观念判断危险的有无。[7]然而,在判断危险时,自然界的因果法则重要还是人类的经验知识重要,不无疑问。[8]第四,危险实现的判断。这涉及到未遂犯与既遂犯的界定,我国主流观点认为,“危险现实化为实害结果”这一因果历程不是故意的认识内容,狭义的因果关系错误并不影响故意的成立。[9]但这种看法值得推敲。库伦(Kuhlen)教授便指出,故意的认识要素要求行为人认识到自己的行为会实现客观构成要件,就结果犯而言,要求认识到行为与结果之间的因果关系。[10]

不难看出,若对故意要件缺乏深入研究,则无法充分周全地论证上述诸多理论问题,由此也会导致许多实务案件难以处理。例如(女友分手案),乙女向男友甲提出分手,甲不同意,并拿出手枪指向乙,声称:“你若离开,我就杀了你。”正在僵持时,甲被抓获。甲是否构成故意杀人罪?若构成,属于犯罪预备还是犯罪未遂?回答该问题,便需要判断甲的行为对乙的生命是否创设了危险,而危险的创设与行为人的故意是否有关,便是需要研究的问题。又如(煤气杀人案),甲女欲杀害丈夫乙,打开煤气,然后在门外等待死亡结果的发生。此时甲又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”,在犹豫之际被抓获。传统理论认为,就未遂犯而言,行为人应将犯意保持到最后,直到因意志以外原因而被迫放弃。问题是,甲一方面缺乏继续实施犯罪的犯意,另一方面又没有完全放弃犯意,而是处于犹豫待定状态,此时甲是否构成未遂,便成为疑问。再如(投放过量安眠药案),甲女欲杀害丈夫乙,计划先给乙吃安眠药,使其熟睡,然后用绳子勒死。待甲准备用绳子勒时,发现乙已经死亡。原来甲由于不慎,投放的安眠药过量,乙因服用过量安眠药而死。主流理论认为甲构成杀人既遂。[11]但是,缺少故意方面的论证,这种既遂结论能否成立,值得推敲。本文的基本结论是,故意是未遂犯的必备要件,并且是主观不法要素,决定了危险的有无与程度;未遂犯对法益制造的危险是一种故意行为危险;判断未遂犯的一系列问题,必须考察故意行为危险的创设、发展及实现。对该结论的论证,则需要结合我国实定法的特征细致展开。

二、故意在未遂犯中的机能与地位

关于故意在未遂犯中的机能与地位,需要从规范与事实两个层面予以论证。在规范层面,需要考察“必须重视未遂的故意要件”这一命题是某个立法例的特有规定,还是超越不同立法例的共有结论。在事实层面,需要论证故意是不是主观不法要素,能否决定危险的有无,故意行为危险与过失行为危险有无本质区别。

(一)规范层面的考察:实定法的依据

“必须重视未遂的故意要件”这一命题,在实定法角度可能遇到的质疑是,德国刑法重视未遂的故意要件,是因为其刑法条文规定了“行为决定”(Tatentschluss)这一主观要件,所谓行为决定,是指实现构成要件的故意,以及其他主观构成要件要素。[12]而我国刑法条文没有类似规定,因此对德国刑法的这一要求不能生搬硬套。然而,“行为决定”这个要件的存在与否并不受制于德国实定法规定。德国1871年《刑法典》中的确有“行为决定”的根据,其第43条第1款规定:“行为人通过着手实行,已经实施了其犯重罪或轻罪的决定的,构成犯罪未遂。”但是,德国现行《刑法典》中并没有“行为决定”的描述,其第22条规定:“行为人按照其对行为的设想,着手直接实现构成要件的,是犯罪未遂。”然而,德国刑法学认为,为了排除过失犯未遂的可罚性,必须要求犯罪未遂的要件包括行为决定。虽然条文中没有“行为决定”一词,但这并不重要,因为可以通过解释方法将其推导出来,亦即可以从条文中的“设想”(Vorstellung)一词解释出“行为决定”。[13]

实际上,日本现行刑法条文也没有规定故意要件,但学界仍然认为故意要件是未遂犯的成立条件。[14]日本旧《刑法》第112条规定“意图犯罪并已经开始实施但未遂的”,是犯罪未遂。其中的“意图”便是故意要件。只是在后来对旧刑法的修改过程中产生的明治34年《刑法改正草案》第55条才规定“已经着手实行犯罪而未遂的”是犯罪未遂。现行刑法沿袭了该规定,第43条规定:“已经着手实行犯罪而未遂的,可以减轻刑罚,但基于自己的意志中止犯罪的,应当减轻或者免除刑罚。”从字面上看,其中似乎取消了故意要件。但是,明治34年草案的改正理由书指出,做出上述改正只是为了不区分旧《刑法》规定的造成未遂的两种原因(意外障碍与错误),除此之外与旧《刑法》第112条是相同的。这表明明治34年《刑法改正草案》及现行刑法是将未遂限定在故意犯之内的。[15]

就我国刑法而言,重视未遂犯的故意要件,在我国刑法典中是有条文依据的。《刑法》第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”其中的“着手实行”“未得逞”等词语本身便蕴含主观心理特征,是主观与客观的统一体。“着手实行”具有“计划”“意图”等含义。“未得逞”是指“计划”或“追求”的结果没有实现。更重要的条文依据是《刑法》第14条第1款,亦即“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”。需要注意的是,该款是关于“故意犯罪”的规定,而非“犯罪故意”的规定。该款从逻辑上可以推导出两种情形:①明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪,并且发生了这种结果,是故意犯罪(既遂)。这表明,成立既遂犯,要求行为人对危害结果的发生具有故意心理。②明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪,但因意志以外原因没有发生这种结果,是故意犯罪(未遂)。这表明,成立未遂犯,也要求行为人对危害结果的发生具有故意心理,只是该结果在客观上未发生而已。

问题是,既遂犯所需具备的故意与未遂犯所需具备的故意是否具有同一性?屈珀(Küper)教授认为,这二者不具有同一性,故意必须与其认识的内容相结合,没有能够独立存在的既遂故意,只有亏空的、需要不断填充内容的故意;当着手时,行为仅仅产生危险,此时的故意可谓起始故意或未遂故意;当发生结果时,此时的故意才是既遂故意。[16]依照这种看法,未遂故意与既遂故意是两种不同的故意。然而,未遂故意与既遂故意的构造要素是相同的,均由认识因素和意志因素构成,认识因素是“明知自己的行为会发生危害结果”,意志因素是“希望或放任该结果发生”。二者区别仅在于对应的客观构成要件要素不同。但这不是未遂故意与既遂故意自身的区别,而是客观内容的区别。申言之,故意的构造框架可以脱离客观素材而独立存在。因此严格讲,“未遂故意”应被称为未遂时追求既遂的故意。正如希伦坎普(Hillenkamp)教授所言,未遂故意与既遂故意的区别不在于故意本身,而在于客观构成要件的实现程度。未遂犯与既遂犯的主观构成要件在整个犯罪阶段是没有区别的。[17]

(二)事实层面的论证:危险的判断

如所周知,未遂犯是危险犯,判断未遂犯是否成立,需要判断行为对法益有无制造危险及危险的大小。而关于危险的判断,是否需要借助故意要素,需细致论证。

张明楷教授所持的结果无价值论对此持否定意见:“认为未遂犯的故意是主观的违法要素,缺乏合理性。以两种代表性的情形为例:其一,被害人牵着自己的宠物狗散步,行为人发射的子弹从狗与被害人中间穿过。行为无价值论认为,如果撇开行为人有无故意,就不能判断是否成立杀人未遂。但是,只要该行为具有致人死亡的具体危险,行为人对此有认识,就不难认定为杀人未遂;反之,即使行为人对此没有认识,任何人也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险。就这种类型的未遂犯而言,行为是否发生了危险,并不需要考虑行为人的故意。”[18]然而,上述看法值得商榷。在判断未遂犯的危险时,四种危险概念容易被混淆,亦即法不允许的危险、值得刑法处罚的危险、过失行为的危险及故意行为的危险。过失行为的危险与故意行为的危险均是法不允许的危险。但是,法不允许的危险不一定是值得刑法处罚的危险。过失行为的危险虽然是法不允许的危险,但不是值得刑法处罚的危险,该危险只有导致实害结果时,才值得刑法处罚。例如,行为人违章驾驶,虽然制造了法不允许的危险,但只需要接受行政法处罚,唯有造成实害结果(一人死亡或三人重伤),才需要接受刑法处罚,以交通肇事罪论处。与过失行为危险不同,故意行为的危险既是法不允许的危险,也是值得刑法处罚的危险。例如,故意杀人行为,只要对生命法益制造了危险,即便没有造成死亡结果,也需要接受刑法处罚,以未遂犯或中止犯论处。显然,在讨论未遂犯的成立时,在不法阶层的判断任务是,是否存在法不允许的并且具有刑法可罚性的危险,亦即是否存在故意行为危险。申言之,如果仅仅判断是否存在法不允许的危险,则的确不需要借助故意要素,因为过失行为的危险就是一种法不允许的危险。但要判断是否存在具有刑法可罚性的危险,则需要考察故意要素,亦即考察是否存在故意行为危险。上述案件中,如果行为人没有杀害被害人的故意,则其发射的子弹虽然对被害人制造了危险,但仅属于过失行为危险。这种危险不是未遂犯所要求的危险。

对此,张明楷教授所持的结果无价值论认为,故意行为的危险具有刑法可罚性,不是因为故意对危险有影响,而是因为故意对责任有影响,亦即故意不是不法要素,而是责任要素,换言之,故意行为制造的危险与过失行为制造的危险具有同一性,二者的不法特征是相同的,区别仅在于责任程度不同,“对法益侵害的危险并不因故意与过失有所区别。例如,甲从乙手中接过一支手枪,以为手枪中没有子弹。只要甲玩弄该手枪,就存在致人伤亡的危险;如果甲没有扣动扳机的行为意志,致人伤亡的危险就比较小;反过来,倘若甲有扣动扳机的行为意志,就会扣动扳机,致人伤亡的危险就增大,甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子弹(行为人没有过失),也不能否认侵害法益的危险”。[19]

然而,上述看法值得推敲。在不法层面,故意行为危险与过失行为危险具有本质区别。故意行为的行为人具有目的性思维活动,而过失行为的行为人不具有目的性思维活动。故意行为是一种目的性行为,具有方向性或目的性(Finalit?t)。[20]而过失行为缺少目的性指引。这种不同特征决定了,行为人对故意行为的危险具有支配性,而对过失行为的危险缺乏支配性;故意行为制造的危险流具有方向性,而过失行为制造的危险流具有盲目性;故意行为制造的因果历程具有确定性,而过失行为制造的因果历程具有任意性。韦尔策尔(Welzel)对此举例说明,护士在不知情的情况下向病人注射了药性过强的吗啡针剂,导致病人死亡。尽管她实施了目的性的注射行为,但并未实施目的性的杀人行为。所以,该死亡结果不是危险目的性的实现,而仅仅是因果性的实现。[21]此外,故意行为危险因为具有目的性指引,如果失败,可以再试一次,亦即如果未遂,可以重新再来,因此这种危险具有可重复性。而过失行为危险具有盲目性,属于偶发事件,如果未造成实害结果,则很难再“复制”一次。由于故意行为制造的危险具有可重复性,因此对法规范的冲击和破坏程度较高,容易动摇国民对法规范的认同感。而过失行为制造的危险不具有可重复性,属于偶发事件,对法规范的冲击和破坏程度较低,国民不会因此而动摇对法规范的认同感。弗里施(Frisch)教授也指出,故意行为与过失行为的主要区别在于法规范的背反意思的程度,前者具有更强的法规范背反意思。[22]

因此,不难发现,虽然故意行为危险与过失行为危险制造的结果不法是相同的,但是二者的行为不法并不相同。结果无价值论的问题在于,从结果不法的相同性推导出行为不法的相同性。不可否认,违法性的基础含义是法益侵害,但是“法益侵害”的表述带有浓厚的结果论色彩,容易使人误以为“法益侵害结果相同,则制造结果的行为便相同”。虽然过失致人死亡与故意杀人既遂均制造了死亡结果,但两种行为的危险特征是不同的。如果询问普通国民:“第一,仇家甲用枪指向你,扣动扳机,但子弹与你擦肩而过。第二,猎人乙擦拭猎枪时,不慎触动扳机,子弹与你擦肩而过。你遭遇的这两种危险的样态特征是否完全相同?”想必多数回答是否定的。二者的行为不法之所以存在差异,主要是因为主观不法不同。客观不法仅解释了事件的因果性(“是什么”的问题),而主观不法则阐明了事件的目的性(“为什么”的问题)。与既遂犯不同,对于未遂犯而言,需要考察的恰恰不是结果不法,而是行为不法。例如,巡警夜晚巡逻,发现甲在街边触摸查看一辆电瓶车,样子有点鬼鬼祟祟,便上前质问甲。此时,欲判断甲的行为对车主的电瓶车是否制造了具有可罚性的危险,便需要判断甲有无盗窃的故意,是否制造了故意行为危险。如果甲是在寻找自己的电瓶车,误将他人的电瓶车当作自己的电瓶车,准备推走,则甲的这种举动虽然对车主的财物制造了危险,但不具有刑法可罚性,因为这是一种过失行为危险。因此,倚重行为不法及主观不法,重视故意要素的不法机能,是考察未遂犯的应有之义。

实务中不仅需要区分故意行为的危险与过失行为的危险,还需要区分直接故意行为的危险与间接故意行为的危险,因为间接故意行为制造的危险是否具有可罚性,或者是否承认间接故意的未遂,在理论上存在争议。例如,甲用枪瞄准前方十米处的乙,看到丙和乙在握手,明知子弹有可能击中丙,仍向乙开枪,子弹击中了乙,未击中丙。我国传统理论认为,犯罪的未完成形态仅存在于直接故意中,因为间接故意是放任结果发生,在没有发生结果的情况下,不可能认定行为人有间接故意。[23]普珀(Puppe)教授认为,甲虽然认识到可能击中丙,但甲将枪尽可能地瞄向乙,就是为了避免丙的死亡,而且也避免了丙的死亡,这种行为具有类似中止的效果;既然对没有造成损害结果的中止犯应当免除处罚,那么对间接故意的未遂也可以免除处罚。[24]

然而,上述这些观点的理由并不充分。第一,结果发生与否只是认定故意的素材之一,并非唯一素材。如果认为没有发生结果,就无法认定间接故意,那么同理也就无法认定直接故意。这显然不符合事实。第二,普珀教授的说法值得商榷。上述案件中甲的行为虽然类似于中止,但不等于中止,因为成立中止,要求行为人自动放弃犯罪或自动防止结果发生,而甲没有放弃犯罪,也没有自动防止结果发生,而是放任结果发生,故甲不能享受中止犯的处遇。第三,如果不处罚间接故意的未遂,会产生法益保护的漏洞。例如,甲强奸乙女,为了压制乙的反抗,抓住乙的脑袋,连续撞向铁栏杆,根本不顾乙的死活,导致乙重伤昏迷。甲强奸既遂,乙经他人抢救保住性命。如果认为甲不构成故意杀人罪未遂,则意味着乙的生命权没有得到评价和保护。这显然有悖于法益保护原则。基于以上理由,上述案件中,甲对乙构成故意杀人罪既遂,对丙构成故意杀人罪未遂,二者想象竞合,择一重罪论处,以故意杀人罪既遂论处。

三、故意行为危险的创设

如上文所论证,未遂犯创设的危险是一种故意行为危险。在危险的创设环节,故意要素如何发挥作用,其中的着手决意具有怎样的机能与特征,均需要细致研究。

(一)着手决意的机能

张明楷教授主张,危险的创设是由行为意志所决定,而非由故意所决定,“行为人用手握手枪瞄准对方,但还没有射击。如果不查明行为人是出于胁迫的故意,还是出于伤害或者杀人的故意,就不能以某种未遂犯处罚。在行为无价值论看来,当行为人持枪对准他人时,是否成立杀人未遂,要以行为人有无故意来确定;如果没有故意,就没有致人死亡的危险,因而没有违法性。所以,未遂犯的故意影响违法性。但是,在这种场合,是有无扣动扳机的行为意志影响法益侵害的危险,而不是故意本身影响法益侵害的危险”。[25]而扣动扳机的意志,并不等于故意,也不等于过失。[26]这种观点认为行为意志不是故意或过失,二者是对立或并列关系。然而,这种观点值得商榷。

既然行为意志既不等于故意,也不等于过失,那么行为意志是指什么,则是需要回答的问题。可能的回答是,行为意志是心理学上的神经支配,是一种意志冲动。[27]这种观点将行为意志理解为意志的支配力,认为这是行为的特征,而将意志的支配内容如故意、过失的内容归入责任范畴。麦兹格(Mezger)便主张,行为人究竟想实现什么,行为意志的内容是什么,只是对责任的认定有意义。[28]然而,将意志的支配力与支配内容相分离,会导致意志的支配力成为毫无内容的、空洞的抽象概念。意志的支配力能够解释肌肉为何运动,但意志的支配内容却能够解释肌肉为何以如此样态运动。韦尔策尔便指出,意志内容对行为的发展样态具有操纵性和引导性,是行为的“构图”。[29]因此,虽然在概念上可以对意志的支配力与支配内容进行划分,但是在本体结构上二者是一体的、不可分离的,二者共同构成故意的意志因素。就我国《刑法》第14条而言,意志的支配力是指“希望或放任”,意志的支配内容是指“发生危害社会的结果”。不难看出,将行为意志理解为意志的支配力,这种行为意志实际上是故意的意志因素的一个组成部分。因此,行为意志(意志的支配力)与故意不是并列关系,而是包含关系。故意中意志的支配力决定了危险的有无,意志的支配内容决定了危险的内容。

根据我国《刑法》第23条规定,成立未遂犯要求行为“已经着手实行”。这是主客观相统一的要素,亦即故意行为危险达到了紧迫程度。此时故意的意志因素(支配力和支配内容)也称为着手决意。这种着手决意创设了紧迫危险(具体危险)。然而,张明楷教授认为,着手的认定应坚持客观的结果说,亦即从客观角度判断,危险达到紧迫程度就属于着手。[30]这种看法值得商榷。如前文所述,故意对危险具有支配性,相应地,着手决意决定了危险的有无及高低。大谷实教授便指出:“在举枪瞄向他人的时候,行为人是否具有杀意,其危险性的程度也不同,因此,作为判断现实的危险性的资料的故意(或过失)就是不可缺少的要素。”[31]平野龙一教授举例说明,如果行为人只具有单纯的胁迫的意思,则不能说具有发生杀人结果的危险性;正是因为行为人具有扣动扳机的意思,才可以说增加了剥夺人的生命的物理危险性。[32]不过,前田雅英教授反驳道,无论行为人是本着杀意扣动扳机,还是本着威胁的故意扣动扳机,发生死亡结果的危险性并不存在差异;之所以感到有杀意时很危险,是因为考虑到了后续“计划”中的危险性;的确,仅仅将枪口指向对方的行为,与存在杀意时接下来将要实施扣动扳机的行为,二者在发生死亡结果的危险性上并不相同,但是,无论存在危险性格的行为人制定了多么危险的计划,在客观地对其进行把握的时点,对其行为的危险性必须客观地进行判断。[33]然而,这种看法误解了“计划”的含义。对于“具有杀意及接下来会扣动扳机”,从文字上可以用“计划”来描述,实际上这是故意认识因素中的“设想”内容。我国《刑法》第14条规定了“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。这里的“明知”包括两项内容。一是明知自己的行为,二是明知“会”发生危害结果。前者属于对现存的构成要件行为及其危险的认识,可称为“知晓”(Kenntnis),后者属于对危险流能否实现为结果的认识,可称为“设想”(Vorstellung)。二者的认识对象有所不同。“知晓”的对象是存在的实在物,而“设想”的对象是尚不存在的想象物。

前者属于认识当下,后者属于认识未来。“由于所有的(作为)犯罪行为都是对既存现状的改变,所以故意无可避免地具有‘针对未来’的性质,这在结果犯的类型尤其明显。”[34]概言之,“具有杀意及接下来会扣动扳机”这种设想内容,加上意志因素的推动,便产生了高度危险。因此,着手决意这种主观因素能够决定危险的有无与高低。

(二)着手决意的现实性

根据我国《刑法》第14条、第23条规定,实行决意应具有现实性。现实性是指实行决意应是一种现实存在的心理决定。判断着手决意的现实性,涉及到“实行意向”(Tatgeneigtheit)这种心理活动。例如,甲乙发生口角,甲掏出手枪指向乙,手指已经放在扳机上,尚未决定究竟只是吓唬乙,还是杀害乙,犹豫不决之际,甲被抓获。甲是否构成杀人未遂?前文已述,如果甲具有杀害的着手决意,则对乙创设了高度危险。但是,甲尚未决定杀害乙,尚未形成现实的着手决意,那么此时制造的危险尚不是故意行为危险,而是一种法不允许的危险。这种危险尚不具有方向性,而具有盲目性。这种危险本身尚不具有刑法的可罚性。因此,此时甲被抓获,不构成故意犯罪,自然也不构成犯罪未遂。倘若甲在这种犹豫不决之际,不慎触动扳机,子弹发射出去,打死了乙,则甲构成过失致人死亡罪。由此可见,实行意向表达的是一种可能性、或然性,而着手决意要求具有现实性、实然性。

不过有观点认为,对上述案件应坚持先客观、后主观的分析路径,客观上,甲的举动对乙的生命制造了紧迫危险,因此已经着手实行,具有杀人的实行行为;主观上,甲尚未形成实行行为的决意,只有实行行为的意向,缺少实现构成要件的故意,因此甲不构成杀人未遂。[35]该问题涉及到事物的本体结构与审查路径的关系。从本体结构上看,“意志支配行为”及“故意行为危险”是主客观的统一体,主观故意与客观危险不是并列关系,而是相辅相成关系。而在审查案件时,审查路径不具有唯一性,既可以主客观一体判断,也可以先客观、后主观判断,甚至先主观、后客观判断。对此需要根据不同的目的设定来取舍。例如,判断既遂犯时,宜从客观结果入手进行审查。而判断未遂犯时,有观点主张宜从主观故意入手,因为只有如此,才能确定危险的性质。[36]不管采取何种审查路径,概念的内涵应界定清楚。例如,前述观点采取先客观、后主观的分析路径,那么就必须明确,在客观上,犹豫不决的甲对乙制造的危险仅属于法不允许的危险;在主观上,甲由于缺少着手决意,未能将这种危险升格为故意行为危险。

(三)着手决意的确定性

根据我国《刑法》第14条、第23条规定,着手决意应具有确定性。确定性是指着手决意应是一种无条件的心理决定,而非附条件才成就的心理决定。这也被称为着手决意的无条件性(Unbedingtheit)。[37]在判断着手决意的确定性时,比较疑难的问题是“以不确定事实为基础的决意”(Entschlu? auf unsicherer Tatsachengrundlage)这种心理活动。德国主流理论认为,这种心理活动是指行为人做出了着手决意,但做出该决意的事实基础是一种不确定的事实。[38]例如文首的女友分手案,金徳霍伊泽尔(Kindh?user)教授认为,甲具有确定的着手决意,只是该决意的基础是个不确定的事实,亦即乙是否离开,因此甲构成未遂。[39]又如(盗窃塑像案),甲欲盗窃墓地的塑像,触摸查看一个塑像,如果制作塑像的材料是有价值的材料,就立即偷走该塑像。此时甲被抓获。罗克辛(Roxin)教授认为,甲具有确定的着手决意,不确定的只是构成要件实现的可能性,因此甲构成未遂。[40]

然而,这种分析理由值得商榷。关于着手决意的确定性,需要区分两种情形。一是行为人能否形成着手决意,取决于未来某个事项的发生或不发生,亦即取决于某个条件是否具备。在这种情形下,行为人能否形成着手决意,具有不确定性。这种情形可称为附条件才产生着手决意。二是行为人已经形成着手决意,亦即当下的着手决意具有确定性,不是附条件的。这两种情形该如何区分,在实务中非常棘手。上述女友分手案、盗窃塑像案中,德国主流理论认为行为人甲具有确定的着手决意,只是其基础是不确定的事实。但是,甲完全可以声称,“当乙离开我时,我才会决定开枪”“当确定雕像的材料是有价值的,我才会决定去偷”。若依据甲的说法,这些情形便属于附条件才产生着手决意。而甲的这种说法,又很难被反驳。罗克辛教授也承认,很难讲被告人的这种辩解是完全错误的,对于这种心理事实不清楚的案件,这种辩解也是一种可能的解释。[41]因此,前述德国主流理论的结论便值得商榷。对于这种心理事实不明确的案件,该如何认定行为人的着手决意,需要转换视角,另辟蹊径。在判断主观要素时,方法论上的理念是从客观素材出发考察主观心理。这是因为,一方面,主观心理活动具有不确定性。另一方面,客观构成要件具有故意规制机能,亦即客观构成要件的内容决定了故意的内容。[42]

1.客观素材:着手与实行行为

我国传统理论认为,着手是实行行为的起点,只要着手就意味着有实行行为;只要有实行行为,就意味着着手,二者是一体关系。[43]这种结论在一般情形下是成立的,但是在少数情形下则难以成立。例如(邮寄毒酒案),甲向乙邮寄毒酒,三天后乙收到毒酒,中毒死亡。学界早期观点认为,寄出毒酒是杀人的着手。但是,寄出毒酒时行为对乙的生命尚未造成紧迫危险,不宜认定为着手。当前主流观点认为,乙收到并准备饮用毒酒时,才是着手,因为此时乙的生命才面临紧迫危险。[44]但是,由此产生一个解释上的龃龉:甲的杀人行为(邮寄行为)在前,着手在后,二者未能同步。

对此,西原春夫教授认为,甲在寄出毒酒之后,便产生了阻止结果发生的作为义务;当乙收到毒酒后,甲的不作为就是实行行为。[45]这种解释貌似将着手与实行行为同步起来,但仍存在问题。第一,这种解释并没有将着手与实行行为完全同步起来,因为当甲寄出毒酒后,甲便存在不作为(实行行为),但是等到乙收到毒酒后,甲的行为才着手。二者仍存在先后问题。第二,这种解释会导致所有的隔离犯和间接正犯均成为不作为犯罪。第三,这种解释容易导致行为人不受处罚。成立不作为犯,要求具有作为可能性和结果避免可能性。而在隔离犯和间接正犯的场合,由于存在明显的时空间隔,行为人有可能没有作为可能性及结果避免可能性,如此行为人便不构成不作为犯罪,导致行为人被不当出罪。

可见,通过不作为犯的方式促使“着手”与“实行行为”一体化的做法,过于牵强。因此,少数情形下“着手”与“实行行为”的分离现象,便是不得不承认的事实。这种分离现象主要有两种情形。第一,“实行行为”在“着手”之前。例如,上述隔离犯及间接正犯的场合。第二,“实行行为”在“着手”之后。例如,甲砸乙的轿车玻璃,盗窃车内钱包。甲砸车窗玻璃时,乙的财物面临紧迫危险,此时甲的盗窃罪已经着手。而盗窃罪的实行行为是将他人占有的财物转移为自己占有。[46]当甲打开车门,将车内钱包拿走,才是盗窃的实行行为。又如,甲欲杀害乙,用手枪指向乙,将手指放在扳机上。此时乙的生命面临紧迫危险,甲的杀人行为已经着手。但此时的行为尚不能称为杀人的实行行为,实行行为应是扣动扳机的射击行为,因为只有该行为才会导致死亡结果。正如松原芳博教授所言,着手中的“行为”与直接引起结果的“实行行为”,实际上并不相同。[47]

这种“着手”与“实行行为”的分离现象在构成要件理论上可以得到合理解释。构成要件具有两项特征。一是类型性特征,由此形塑一个明确清晰的犯罪类型,实现构成要件的犯罪个别化机能。二是违法性特征,亦即构成要件是违法性的本体存在根据(Ratio essenti)。[48]类型性特征是形式特征,违法性特征是实质特征。一般情形下,形式与实质是统一的,但有时二者会出现分离。从构成要件角度看,“着手”侧重于实质特征,主要表示违法性的程度,亦即法益侵害是否达到紧迫危险的程度。而“实行行为”承载了类型性机能,向人们展示某个犯罪行为的法定图像。就此而言,将“实行行为”称为“构成要件行为”更为贴切。这种区别决定了“着手”与“实行行为”的主旨任务有所不同。“着手”主要是通过法益侵害程度,筛选出值得处罚的未完成形态如犯罪未遂,排除不值得处罚的未完成形态如犯罪预备。[49]而“实行行为”主要是通过树立法定的犯罪行为类型,来限定结果归属的范围。若从自然事实出发,结果归属的范围可能会被无限扩大,如此无法发挥构成要件行为的呼吁警示机能(Apell-und Warnungsfunktion)。

通过以上论述可知,“着手”主要解决未遂与预备的划分问题,“实行行为”主要解决未遂与既遂的区分问题。因此,我国《刑法》第23条第1款关于未遂的定义,“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”,完整的表述应为,“已经着手犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因,所实行的犯罪未得逞的,是犯罪未遂”。与此同时,关于犯罪预备的法条解释,也应作相应调整。我国《刑法》第22条第1款规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”主流观点认为,其中的“为了犯罪”应解释为“为了实行犯罪”。[50]然而,更准确的解释应是“为了着手犯罪”,因为预备与未遂的划分依据不是“实行行为”,而是“着手”。

2.主观要素:着手决意与实行决意

一般情形下,着手与实行行为是统一体,相应地,主观上的故意就是着手实行的故意,其中的意志因素就是着手实行的决意。但是,当着手与实行行为分离时,相应地,主观上的故意也应分为着手的故意与实行行为的故意。着手的故意,是指认识到自己的行为制造了紧迫危险,并希望或放任该危险的存在。实行行为的故意,是指认识到自己的行为会导致实害结果,并希望或放任该结果的发生。相应地,故意的意志因素也包括着手决意与实行决意。例如(倒数枪击案),甲决定杀害乙,用枪指向乙,手指放在扳机上,准备从“10”数到“1”时扣动扳机,但当数到“8”,尚未主动扣动扳机时,由于手指抖动,不慎触动扳机,子弹突然发射出去,打死乙。传统理论认为,“在构成要件过早实现的场合,客观上有实行行为,只要就该行为具有认识,即便是经过意想不到的经过引起了结果,就应当对该结果追究其故意犯的罪责,这种思考方法和法定符合说的场合是一样的”。[51]

然而,这种看法值得推敲。前文已述,甲欲杀害乙,用枪指向乙,将手指放在扳机上,只是杀人的着手,因为制造了紧迫危险,但并非杀人的实行行为,因为该举动不会导致死亡结果。杀人的实行行为应是主动扣动扳机,因为只有该行为才会导致死亡结果。相应地,甲在倒数时的行为决意属于着手决意,尚不能称为实行行为的决意。由于甲缺乏实行行为及相应决意,因此甲不构成故意杀人罪既遂,而构成未遂。同时,甲不慎扣动扳机,构成过失致人死亡罪,与杀人未遂想象竞合,择一重罪论处。

回到文首女友分手案,甲用枪指向乙,声称“你若离开,我就杀了你”。客观上甲对乙的生命制造了法不允许的紧迫危险。主观上需要判断甲有无着手决意。前文已述,将手指放在扳机上,用枪指向乙,只是杀人的着手,杀人的实行行为应是扣动扳机。由于甲尚未实施杀人的实行行为,相应地,甲并没有实行行为的决意。但是,甲有着手的决意,一方面,甲显然认识到自己的行为制造了紧迫危险;另一方面,甲一直举着枪指向乙,表明甲希望或放任这种紧迫危险一直持续。这种行为意志就是着手的决意。甲的确可以声称“当乙离开我时,我才会决定开枪”,所以自己没有实行决意。该主张是可以成立的。但是,实行决意是为判断既遂服务的,没有实行决意并不意味着就不构成未遂,因为未遂的起点是着手。本案中着手与实行行为是分离的;成立未遂,只要求存在着手及相应决意。而甲存在着手及相应决意,因此甲构成杀人未遂。

在前文盗窃塑像案中,甲触摸查看塑像,客观上对该财物制造了法不允许的紧迫危险,构成盗窃的着手,但尚不构成盗窃的实行行为。盗窃的实行行为(构成要件行为)是“将他人占有的财物转移为自己占有”。相应地,甲尚无盗窃的实行决意。但是,甲有盗窃的着手决意,甲认识到了自己的举动制造了紧迫危险,并且随着一直触摸查看,紧迫危险一直在持续。这表明甲希望或放任这种紧迫危险一直持续。这种行为意志就是着手决意。甲的确可以声称“当确定雕像的材料是有价值的,我才会决定去偷”,所以自己没有实行决意。但是,实行决意是为既遂服务的,没有实行决意并不意味着就不构成未遂,因为未遂的起点是着手。本案中着手与实行行为是分离的;成立未遂,只要求存在着手及相应决意。而甲存在着手及相应决意,因此甲构成盗窃罪未遂。通过以上分析可知,只要认识到着手决意与实行决意可以分离,便可以合理解释“以不确定事实为基础的决意”这类案件。

四、故意行为危险的发展

故意行为危险经过创设阶段,进入发展阶段,则其中故意的意志因素便已经超越了单纯的着手决意,形成实行决意,亦即实现构成要件结果的决意。在故意行为危险的发展阶段,意志的支配力是危险向前发展的推动力,意志的支配内容是实现构成要件结果。在这个发展过程中,实行决意是否需要具有坚定性,需要细致研究。这主要涉及“保留中止的决意”(Entschlu? mitRücktrittsvorbehalt)这种心理活动。这是指行为人具有实行决意,但是此后在“要继续”还是“要放弃”上犹豫不决,亦即在实行过程中保留着中止意图。例如文首的煤气杀人案,甲为杀害丈夫,打开煤气,又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”,在犹豫之际被抓获。依传统理论,成立未遂犯,要求行为人将犯意保持到最后,直到因意志以外原因而被迫放弃。问题是,甲一方面似乎缺少继续实施犯罪的实行决意,另一方面又没有自动放弃犯意,而是处在犹豫不决状态,此时甲是否构成未遂?

对此,罗克辛教授提出“优势理论”(?bergewicht)并获得多数认可。该理论认为,行为人在实施犯罪时,犯罪动机与抑制犯罪的动机(反对动机)并存,是正常现象;要找到坚定不移、毫不动摇的实行决意,是不现实的;因此,行为人是否有实行决意,主要看两种动机中,哪种占据优势。如果犯罪动机、犯罪意志占据优势,则表明行为人仍具有实行决意;对此,需要结合案件事实来判断,例如甲使用暴力扒了乙女衣服,强迫其发生性交,此时甲就不能声称“自己还犹豫不决,还保留着中止的想法”。[52]然而,该理论值得商榷。其一,依据该理论,反对动机是有可能占据优势的,如此行为人便可构成中止。但这种结论会不当地轻纵行为人,也不符合犯罪中止的原理和条件。其二,该理论长于描述事实,但短于有效判断。亦即该理论所描述的行为人心理状况是符合实际的,但是并未提供具有可行性的判断标准。该理论认为行为人的哪种心理占据优势需要根据案件事实来判断,例如通过“甲使用暴力扒了乙女衣服,强迫其发生性交”,就能判断甲具有强奸的实行决意。问题是,当甲有这些举动时,甲的实行决意是不言自明的。有疑问的场合是,行为人暂停犯罪行为,犹豫不决,例如前述煤气杀人案。而在这种场合,用优势理论便难以判断。正因如此,赫兹伯格(Herzberg)教授认为该理论表面上看有用,实际上没有实质帮助。[53]

与罗克辛教授的优势理论不同,雅科布斯(Jakobs)教授认为,在“保留中止的决意”案件中,行为人的实行决意是一种行为意志,并不是一种抉择。例如,警察甲突然发现妻子竟然是别的男人的情人,拔出枪准备杀死妻子,在甲要扣动扳机那一刻,他的内心并非经过两种力量的斗争后才选择扣动扳机,那一刻他的内心只认识到导致死亡的危险。甲认识到危险并准备付诸实施,就表明其有实行决意。[54]然而,这种看法可能有失偏颇。的确,在有些案件中,行为人在实施实行行为时,并没有仔细权衡,并没有进行犯罪动机与反对动机的较量。但这些案件主要限于激情犯罪或临时起意犯罪等少数案件。在大多数蓄意犯罪案件中,行为人做出犯罪决定是经过思想斗争的。而“保留中止的决意”案件的特点正是行为人暂停犯罪脚步,陷入犹豫不决状态,这表明行为人的确在进行犯罪动机与反对动机的斗争。这一点是难以否认的。

妥当处理“保留中止的决意”案件,需要细致比较中止与未遂的成立条件。这类案件的特点是,在实施犯罪过程中,行为人又犹豫不决,“要不要继续犯罪”。在这种犹豫之际被捕,如果不构成中止,便只能构成未遂。成立中止,要求行为人自动放弃犯罪。“自动放弃犯罪”是主客观相统一的要件,一方面要求客观上实行行为不再继续,另一方面要求主观上实行决意(犯意)消除。如果实行行为不再继续,但主观犯意没有消除,则不成立中止,因为不符合自动性要件。未遂犯的特点是,行为人一直保有犯意,直到因意志以外原因而被迫放弃。就犯意而言,中止犯是无犯意,未遂犯是有犯意,二者是0与1的关系。“犹豫不决”的状态貌似属于0.5,有可能滑向0,也有可能滑向1,处于待定状态。但是,中止犯要求犯意是0,不符合“零犯意”,就不能成立中止。“零犯意”是个点的概念,而“有犯意”是个幅的概念。前者只有定性问题,后者还有定量问题,亦即“有犯意”存在犯意程度大小的样态。传统观点认为,成立未遂犯,要求行为人一直具有坚定的推动犯罪向前发展的实行决意,直至被迫放弃。其实,成立未遂犯,只要求行为人保有实行决意,该实行决意既可以很强烈,也可以很微弱,只要没有熄灭即可。基于此,“犹豫不决”心态即使属于0.5,也属于有犯意,不符合中止犯“零犯意”的条件,因此不构成中止,只能构成未遂。煤气杀人案中,甲打开煤气,又犹豫“要不要继续”“要不要放弃”。这种心理属于“要不要走向零犯意”,说明还保有犯意,只是犯意程度很微弱,但没有消除。此时甲被抓捕,应构成未遂。由于“自动放弃犯罪”是个主客观相统一的要件,因此要构成“零犯意”,就要求客观上终止实行行为。如果甲主动关掉煤气,则证明甲已经是“零犯意”,此后即使被抓捕,也构成中止。

需要比较的是,“保留中止的决意”案件与前文“以不确定事实为基础的决意”案件的特征。

雅科布斯教授认为二者具有相似结构,都存在实行决意。[55]然而,细致分析会发现二者有所不同。前者譬如(奸淫幼女案),甲欲强奸幼女乙,将乙锁进房间,又犹豫“要不要造这个孽”,最后决定“如果孩子大声哭泣,就放了孩子”。此时甲被抓获。[56]甲释放乙需要具备“乙大声哭泣”这一未来条件。在这一条件出现前,甲仍保有强奸的决意。这属于附条件而消除实行决意。后者譬如前文盗窃塑像案,行为人甲触摸塑像,打算如果制作材料有价值,就立即偷走塑像。前文已述,甲有着手决意,但尚无实行决意,是否有实行决意,取决于塑像材料是否有价值。这属于附条件而产生实行决意。因此,这两类案件中,行为人的实行决意虽然均具有不确定的特征,但是二者的类型效果有所不同。

另外,阿茨特(Arzt)教授认为,在“保留中止的决意”案件中的确存在实行决意,但这种实行决意是一种间接故意的心理样态。[57]这种看法值得商榷。虽然如前文所述,未遂犯中的故意包括间接故意,但是在“保留中止的决意”案件中,行为人的心理特征并不全然符合间接故意的条件。间接故意的“放任”是“发生也可以、不发生也可以”的心理态度。这就要求客观上具有发生结果与不发生结果这两种可能性。如果只有必然发生结果这一种结局,并且行为人也认识到,则行为人不是间接故意,而是直接故意。例如,乙丙在同一条绳子上洗刷大厦玻璃,甲欲杀害乙,准备解开绳子,但意识到这样做会导致丙死亡,出于无所谓心理,解开绳子,乙丙均摔死。甲对丙的死亡应是直接故意。上文煤气杀人案中,煤气仍在释放,持续下去,就必然会发生死亡结果。只要甲没有关掉煤气,其犹豫时的故意心理就是直接故意,而非间接故意。

五、故意行为危险的实现

故意行为危险经过发展阶段便进入实现阶段,若现实化为实害结果,则成立犯罪既遂。在此需要判断的是结果归属问题,一个实害结果是不是故意行为危险现实化的结果,该结果能否归属于故意行为危险。这涉及到既遂与未遂的界定。在此,争议激烈的问题是“结果的提前实现”,亦即结果的发生时间比行为人预想的有所提前。典型案例是文首的投放过量安眠药案。主流意见认为,甲构成故意杀人罪既遂。[58]然而,这种主流意见(肯定既遂说)的说理是否充分,需要细致论证。

(一)客观危险标准

肯定既遂说的第一项理由是,实害结果能否被认定为既遂结果,关键看行为是否着手,而关于着手的判断,应采取客观说,不需要考虑主观上有无实行的故意;客观说认为,行为对法益制造了现实、具体、紧迫的危险时,行为就已经着手;基于此,在投放过量安眠药案中,甲投放过量安眠药,对乙的生命制造了现实、具体、紧迫的危险,表明甲的杀人行为已经着手,因此甲构成故意杀人罪既遂。[59]然而,这种理由值得商榷。第一,从行为不法的角度看,仅考虑客观上行为对法益制造紧迫危险,无法区分故意行为制造的危险与过失行为制造的危险,因为过失行为对法益也可以制造现实、具体、紧迫的危险。行为满足“对法益制造紧迫危险”这一特征,只表明行为制造了法不允许的危险,这是故意行为与过失行为的共同特征。而前文已述,故意行为危险与过失行为危险具有本质区别。一个实害结果能够归属于过失行为危险,不等于能够归属于故意行为危险。第二,从主观不法的角度看,着手的认定不仅应考察客观危险的程度,还应考察主观的着手决意。着手决意决定了危险的性质与程度。这一点从德国刑法学教科书中不难看出,[60]从我国《刑法》第14条第1款、第23条第1款也能推导出。

(二)客观行为一体化

肯定既遂说的第二项理由是,行为人设想的前后两个行为均具有结果避免发生可能性,均能引起实害结果,并且行为人对二者均具有故意,因此对这两个行为可以一体化理解,基于此,对相应的故意也可以一体化理解,因此行为人构成故意杀人罪既遂。[61]不过,山口厚教授的这种理由值得推敲。第一,后行为(用绳勒死)并没有发生,因此不存在将前行为与后行为一体化的问题。即使行为人实施了后行为,由于被害人已经死亡,后行为也属于不可罚的不能犯,也没有与前行为一体化的必要。第二,后行为是设想的行为,从设想角度看,前行为与后行为也有重大区别。行为人实施前行为(投放安眠药)时,并没有创设紧迫危险的故意,紧迫危险的效果是过失所致。行为人设想实施后行为时,具有创设紧迫危险的故意。虽然过失行为与故意行为均具有结果避免可能性,但存在高低度差异。由于故意行为的危险具有目的性与支配性,避免结果发生的可能性程度较高,亦即较容易避免,而过失行为的危险具有任意性与盲目性,避免结果发生的可能性程度较低,亦即较难避免。正因如此,二者的违法性程度也不同,所以对二者不能等而视之。

(三)因果偏离不重要

肯定既遂说的第三项理由是,因果关系认识错误不重要,这种认识错误不影响故意的成立,[62]行为人具有希望死亡结果发生的概括故意,死亡时间比预想早一点,这种因果关系的偏离不重要,因此行为人应构成故意杀人罪既遂。[63]对这些理由需要仔细分析。

上述理由中,黎宏教授认为,因果关系认识错误不重要,是因为因果关系不是故意的认识内容。[64]然而,这种看法可能值得商榷。第一,因果性特征是构成要件结果的基本特征。既然构成要件结果是故意的认识内容,那么这种因果性特征也应是故意的认识内容。正如山口厚教授所言:“与因果关系相割离的对于结果发生的认识、预见不过是没有根据的单纯的‘愿望’等而已,其能否奠定故意的基础是有很大疑问的。”[65]第二,是否要求认识因果关系与要求认识到何种程度,是不同性质的问题。正如弗里施教授所言,虽然行为人不需要认识到实际具体的自然主义的因果流(faktisch-naturalistischenZüge),但是需要认识到因果关系的条件制约性(Bedingtheit)。[66]这两种认识不应被混为一谈。因此,不能根据无法认识到因果关系的具体样态,推导出不需要认识因果关系的结论。

上述理由中,毛拉赫(Maurach)教授认为只要对死亡结果有概括故意,那么死亡时间的早晚便不重要。然而,这种看法值得推敲。第一,即使行为人对死亡结果有概括故意,也需遵守行为与故意同时存在原则。[67]例如,甲欲杀害乙,驾车去乙家,意图在乙出门时,开车撞死乙。甲在驾车去乙家路上,违章肇事,压死一人,下车发现死者是乙。不能因为甲对乙的死亡有概括故意,就认为甲构成故意杀人罪既遂。甲虽然对乙的死亡有概括故意,但尚无实行决意,所创设的故意行为危险尚处在预备阶段,死亡结果不能归属于该危险。甲的驾车行为同时制造了过失行为危险,死亡结果应归属于该危险。甲同时构成故意杀人罪(预备)与交通肇事罪,二者想象竞合,择一重罪论处。第二,因果偏离不重要的前提是故意行为危险进入实行阶段,结果能够归属于故意行为危险。例如,甲向商场安装了炸弹,要引爆炸弹,需要先按第一个按钮,然后在十秒内按第二个按钮;当甲按第一个按钮时,炸弹竟爆炸了。由于按第一个按钮时,故意行为危险已经很紧迫,已经着手进入实行阶段,爆炸结果能够归属于故意行为危险,因此,这种结果的提前实现不重要。但是,如果结果不能归属于故意行为危险,只能归属于过失行为危险,则因果偏离具有重要性。例如,甲驾驶汽车追赶驾驶汽车的乙,欲拦住乙,将乙劫持到地下室然后杀害;两车相距五百米,乙为了摆脱甲而闯红灯,与丙的车辆相撞,乙被撞死。甲对乙的生命创设了故意行为危险,但是该危险尚未进入实行阶段,死亡结果不能归属于该危险。甲的行为同时制造了法不允许的危险(过失行为危险),死亡结果能够归属于该危险。这种因果偏离具有重要性,能够阻却结果归属。因此,甲同时构成故意杀人罪(预备)与过失致人死亡罪,二者想象竞合,择一重罪论处。

(四)故意危险理论

肯定既遂说的第四项理由是普珀教授的故意危险理论。该理论认为法不允许的危险是一种相当的危险(adequate Gefahr),过失危险就是这种危险,但故意危险是一种比相当危险程度更高的危险(qualifizierte Gefahr)。[68]如果行为人有意识地创设这种高度危险(故意危险),这种危险导致结果发生,那么可以实现故意归属。[69]至于行为人有无设想到该故意危险会现实化为实害结果,并不重要,因为设想(Vorstellung)不是故意归责的要件;如果将设想作为故意归责的要件,则意味着能否实现故意归责,取决于行为人的愿望。[70]在结果提前实现的案件中,前行为(投放过量安眠药)已经创设了故意危险,该危险能够导致结果发生,这就为故意归责提供了基础。至于行为人有无设想到该危险能够导致结果发生,并不重要,因为该危险能否导致结果发生,不是事实判断问题,而是法律判断问题,亦即这不是行为人自己判断的问题,而是法官判断的问题。[71]然而,上述理论值得仔细探讨。

第一,将故意危险理解为达到一定严重程度的高度危险,比过失危险的程度更高,这便意味着故意危险与过失危险只有程度之分,没有本质区别。然而,如前文所述,二者有本质区别。罗克辛教授便认为,普珀教授的理论实际上仍属于故意理论中的盖然性理论,亦即用盖然性的认识来区分间接故意与有认识的过失。[72]毫无疑问的是,在投放过量安眠药案中,如果妻子对投放过量安眠药具有概括故意、间接故意等不确定故意,则妻子应构成故意杀人罪既遂。此时不存在结果的提前实现,而属于结果的正常实现。然而,案件事实是,妻子只是想让丈夫熟睡,没有认识到安眠药被投放过量。

第二,行为人创设了故意行为危险,不意味着可以一劳永逸地收获结果。普珀教授认为,故意不需要维持到结果发生时,只需要在实施构成要件行为时存在就可以了。[73]这种说法并不准确。行为与结果的联系存在两种情形。一是行为与结果同时发生。例如,甲不断地砍杀乙,直至将乙砍死。在此,故意维持到了结果发生时。甲创设了故意行为危险后,还需要通过意志支配不断地推动危险向前发展,最终现实化为结果。二是行为与结果之间有明显间隔。这是指隔离犯的场合,例如,甲向乙邮寄了一瓶毒酒,两日后乙收到毒酒,饮用后中毒死亡。在这种场合,故意似乎不需要维持到结果发生时,甲创设了故意行为危险后,就可以不关注此后危险的发展与实现,只要客观上该危险导致结果,甲便构成杀人既遂,因为危险的发展与实现遵循客观因果法则,不以人的意志为转移,而且人只能认识现存的事实,无法认识尚不存在的未来事项;简言之,行为与故意需同时存在,但结果与故意不需同时存在。然而,这种看法值得商榷。故意在行为时与行为后的存在形式有所不同。如前文所述,故意中的认识因素包括“知晓”(Kenntnis)和“设想”(Vorstellung),前者是对现存的构成要件行为及其危险的认识,后者是对危险流能否实现为结果的认识。故意中的意志因素包括意志的支配力和支配内容。甲在实施邮寄行为时,知晓自己的邮寄行为,也设想该行为会导致死亡结果,并通过支配力实施该行为。当甲完成邮寄行为后,“知晓”与行为举止便同时结束,但“设想”与行为创设的危险流仍在持续,“设想”的对象可以是未来事项;并且,危险流的发展不是盲目的、任意的,而具有方向性和目的性,体现了甲的目的性指引和意志支配,甲利用所掌握的因果法则,操控了危险流的发展。因此,在危险流的发展中,仍存在故意因素,只是该故意因素并不完整,在认识因素上已不需要“知晓”,只剩下“设想”,在意志因素上已不需要支配力,只剩下支配力的效果。因此,所谓“不需要结果与故意同时存在”,是指不需要完整的故意同时存在。如果认为在危险实现的过程中,完全不存在故意要素,会导致犯罪终局性形态的错误判断。例如,妻子甲给丈夫乙投毒后,不忍目睹乙的死亡过程,出门在院里等候,半小时后估计乙已死,回家查看乙还没死,又后悔便抢救过来。当投毒行为终了后,“知晓”也随之结束。接着,甲的等待与估计等心理属于“设想”。如果认为甲的杀人故意在投毒行为终了后便已经消除,则意味着犯罪呈现终局性形态(未遂),那么甲此后的抢救行为便不能成立犯罪中止,因为终局性形态只能出现一次,未遂排斥中止。这样的认定结论显然不合理。

依照普珀教授的观点,既遂犯=未遂犯+实害结果,因此,投放过量安眠药案中,妻子应构成杀人既遂。对此,山口厚教授便指出,既然行为人不认为自己做出了能产生结果的必要行为,就尚不能肯定行为人对于结果发生具有现实的认识、预见,也就是说在投放安眠药的时点,行为人想的是试图在此后再造成结果;在此情形下,若仍认为行为人具有既遂犯的故意,则意味着将一般的犯罪意图等同于实行决意,将一般的犯罪故意等同于既遂犯的故意;如此认定,会导致构成要件结果的地位被退化为一种客观处罚条件。[74]

第三,故意行为危险有程度之分,如果行为人创设的故意行为危险只是缓和的抽象危险(预备行为的危险),则不能实现结果归属;只有紧迫的具体危险(实行行为的危险)才能实现结果归属。而创设紧迫的具体危险,不是纯粹的客观事态,而是由行为人的着手实行的决意所决定。例如,甲欲杀害室友乙,打算先砍掉乙的一根手指,给点痛苦,再砍颈部,砍死乙;当甲砍掉乙的一根手指后,由于乙患有血友病,流血不止而死亡;甲曾经听其他室友说过乙患有血友病,但并不相信。虽然甲对乙的生命创设了故意行为危险,但是由于甲意图先砍手指,此时尚无杀人的实行决意,此时创设的危险不是紧迫的致命危险,只是伤害性质的危险,结果不能归属于该危险。同时甲制造了法不允许的危险(过失行为危险),结果应归属于该危险。因此,甲的砍手指行为同时构成故意杀人罪(预备)、故意伤害罪(既遂)及过失致人死亡罪。后二者形成结果加重犯(故意伤害罪致人死亡),与前者想象竞合,最终以故意伤害罪致人死亡论处。

第四,在客观上判断故意行为危险能否导致结果,的确是法官判断的事项,但这并不意味着不需要行为人主观上认识这一点。这就如同,在客观上判断危害结果的有无是法官判断的事项,但这并不意味着不需要行为人主观上认识危害结果。因此,普珀教授的这种推导混淆了法官认定与被告人认识两种不同的问题。

(五)总结:故意行为危险的偏离与实现

归纳前文分析可知,第一,判断“着手实行”,一方面要求行为对法益制造了紧迫危险,另一方面要求行为人具有着手实行的决意。第二,故意行为制造的危险与过失行为制造的危险具有不同特征,前者对危险具有支配性,所成就的因果关系具有确定性,后者对危险不具有支配性,所成就的因果关系具有盲目性。对二者不能等而视之。第三,因果关系是故意的认识内容,因此不能忽视因果关系错误。如果行为人创设了故意行为危险,但导致结果的是过失行为危险,则意味着故意行为危险发生了本质性偏离,结果不能归属于故意行为危险。

根据结果归属的不同,故意行为危险的偏离与实现存在诸多类型。①行为人创设了故意行为危险,并且具有着手决意,但实害结果不能归属于该危险。例如,甲欲毒杀乙,递给乙一个有毒的大枣,乙吞咽时卡在喉咙,窒息死亡。由于乙的死亡结果不是甲制造的故意行为危险的现实化,因此甲不构成故意杀人罪既遂,而是未遂。②行为人创设了故意行为危险,并且具有着手决意,实害结果能够归属于该危险,但危险的实现方式与行为人的设想不一致。例如,甲捆绑了乙,挖一个深坑,欲活埋乙,将乙推下去,不料乙摔断脖子死亡。甲将被捆绑着的乙推下深坑,这种故意行为本身就蕴含了致命的危险,并且甲认识到这一点,对此具有着手决意。甲创设的这种致命危险中蕴涵了“摔死”这种实现方式。虽然这种实现方式与甲的设想不一致,但甲对此有概括认识,因此死亡结果属于该危险的现实化,甲构成故意杀人罪既遂。③行为人创设了故意行为危险,但尚无着手决意,同时制造了过失行为危险,实害结果不能归属于故意行为危险,但可以归属于过失行为危险。例如,甲欲毒杀丈夫乙,中午在家里餐桌上放一瓶毒酒,打算在乙晚上回家时递给乙喝,甲然后出门,未料乙提前回家,饮用该酒,中毒死亡。甲在餐桌上放置毒酒,一方面创设了故意行为危险,不过由于甲尚缺乏着手决意,因此该危险尚未进入实行阶段;另一方面制造了过失行为危险,具体而言,在家里放置毒酒,给同居者制造了危险,这是一种法不允许的危险,该危险具有盲目性。乙的死亡不是故意行为危险的实现,而是过失行为危险的实现。因此,甲同时构成故意杀人罪(预备)和过失致人死亡罪,二者想象竞合,择一重罪论处。④行为人创设了A罪的故意行为危险,但尚无着手决意,同时创设了B罪的故意行为危险,也制造了过失行为危险,实害结果只能归属于过失行为危险。例如,甲欲杀害乙,计划先用榔头打晕,然后将乙扔到河里淹死。甲用榔头击打乙,看到乙不动了,认为乙昏迷了,实际上已经死亡,将乙扔到河里。甲的击打行为同时创设了故意杀人行为的危险、故意伤害行为的危险及过失行为危险。故意杀人行为的危险因缺乏着手决意,尚未进入实行阶段,故死亡结果不能归属于该危险,甲构成故意杀人罪(预备)。故意伤害行为的危险因具有着手决意,进入实行阶段,该危险现实化为伤害结果,甲构成故意伤害罪(既遂)。过失行为危险现实化为死亡结果,甲构成过失致人死亡罪。后两项罪名形成结果加重犯(故意伤害罪致人死亡),与前罪想象竞合,最终以故意伤害罪致人死亡论处。

回到文首投放过量安眠药案,案件事实是甲没有认识到投放的安眠药过量,甲仅仅想让乙熟睡,为勒死乙制造便利条件。这表明,甲投放过量安眠药所制造的危险属于过失行为危险,因为甲对过量安眠药没有认识,由此导致对该危险缺乏目的性指引和支配,该危险的创设具有盲目性。死亡结果是该危险导致的,这只是一种因果性事件,而非目的性事件。就此而言,甲构成过失致人死亡罪。不可否认,甲投放安眠药是一种故意行为,但该行为所创设的危险是一种缓和的抽象危险(预备行为的危险)。虽然实际的危险很紧迫,但这是由投放安眠药过量导致的,而这一点不是甲的目的性指引的结果,而是一种盲目的结果。甲的投放行为同时构成过失致人死亡罪与故意杀人罪(预备),二者想象竞合,择一重罪论处。

六、结语

故意犯罪的犯罪形态,无论是未完成形态,还是完成形态,均存在“实现构成要件的故意”这一要件。该故意要件不仅是责任要素,还是不法要素,能够决定危险的有无与程度。故意行为危险与过失行为危险在本体特征上存在显著区别,前者具有目的性和支配性,后者具有任意性和盲目性。二者在可罚性上也存在明显不同,前者不仅是法不允许的危险,而且还是值得刑法处罚的危险;后者只是法不允许的危险,不是值得刑法处罚的危险。二者的这些差别决定了故意犯罪与过失犯罪具有不同的行为不法。考察未遂犯,重点不在于考察结果不法,而在于考察行为不法。因此,判断未遂犯,关键在于判断故意行为危险的创设、发展及实现。在故意行为危险的创设阶段,可以界定未遂犯与预备犯。在故意行为危险的发展阶段,可以界定未遂犯与中止犯。在故意行为危险的实现阶段,可以界定未遂犯与既遂犯。反对意见可能认为,重视故意要件可能会导致犯罪形态完全由行为人随心决定,例如投放过量安眠药案中,如果甲原本就想用安眠药杀死乙,事后编出“两步走”的说辞,由此便可以逃脱既遂责任,显然不合理。然而,刑法教义学的研究对象是既定事实,程序法的证明压力不应传导至实体法。果真无法查明事实,则只能遵循存疑时有利于被告原则。刑法教义学的精神在于,即使让被告人承担一毫克的刑罚,也必须提供一毫克的不法根据,在此必须锱铢必较。此间论证,具有不法属性的故意不可缺席。

(学术编辑:车浩)(技术编辑:邓卓行)

【注释】

*华东师范大学法学院副教授。本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“构成要件错误新论:研究维度反思与基础理论研究”(项目编号:16YJC820001)的研究成果。

  [1]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第153页。张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第339页。黎宏:《刑法学总论》(第二版),法律出版社2016年版,第228页。冯军、肖中华主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第360页。曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第136页。

  [2]参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第203页。

  [3]参见周光权:《行为无价值论的中国展开》,法律出版社2015年版,第237、238页。

  [4]参见张明楷,见前注[1],第342页。

  [5]参见张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版,第67、68页。

  [6]参见(日)大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第334页。

  [7]参见张明楷,见前注[1],第358页。

  [8]参见周光权,见前注[3],第275页。

  [9]参见张明楷,见前注[1],第275页。黎宏,见前注[1],第210页。

  [10]Vgl. Stratenwerth und Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner TeilⅠ, 5. Aufl., 2004, §8, Rn.85.

  [11]参见张明楷,见前注[1],第277页。

  [12]Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 43. Aufl., 2013, §14, Rn.598; Kindhäuser, StrafrechtAllgemeinerTeil, 6. Aufl., 2013, §31, Rn.4.

  [13]Vgl. Roxin, StrafrechtAllgemeinerTeil, Bd.Ⅱ, 2003, §29, Rn.60.

  [14]参见(日)野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第327页。

  [15]参见张明楷,见前注[5],第14-15页。

  [16]Vgl. Küper, Der Rücktritt vom Versuch des unechten Unterlassungsdelikts, ZStW 112(2000), 36.

  [17]Vgl. Hillenkamp, Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, 12. Aufl., 2007, §22, Rn.31.

  [18]参见张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第94页。

  [19]同上注,第88页。

  [20]Vgl. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S.33.

  [21]参见(德)汉斯·韦尔策尔:《目的行为论导论》(增补第4版),陈璇译,中国人民大学出版社2015年版,第4页。

  [22]Vgl. Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S.33ff., 46ff., 102ff.

  [23]参见高铭暄、马克昌,见前注[1],第145页。

  [24]Vgl. Puppe, Derhalbherzige Rücktritt – Zugleich eine Besprechung von BGHSt31, 46, NStZ 1984, 488(491).

  [25]参见张明楷,见前注[18],第94-95页。

  [26]参见张明楷,见前注[18],第89页。

  [27]参见李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第176-177页。

  [28]Vgl. Mezger, Strafrecht, 3. Aufl., 1949, S.108ff.

  [29]Vgl. Welzel, Dasneue Bild des Strafrechts systems: Eine Einführung in die finale Handlungslehre, 3. Aufl., 1957, S.9.

  [30]参见张明楷,见前注[1],第342页。

  [31]参见大谷实,见前注[6],第334页。

  [32]参见张明楷,见前注[5],第69页。

  [33](日)前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),曾文科译,北京大学出版社2017年版,第94页。

  [34]蔡圣伟:“重新检视因果历程偏离之难题”,《东吴法律学报》第20卷第1期,第128页。

  [35]Vgl. Hillenkamp, aaO.(Fn.17), §22, Rn.41.

  [36]参见黄惠婷:《刑法案例研习(一)》,台湾新学林出版股份有限公司2006年版,第9页。

  [37]Vgl. Kindhäuser, aaO.(Fn.12), §31, Rn.6.

  [38]Vgl. Schmid, „Bedingter Handlungswille “beim Versuch und im Bereich der strafbaren Vorbereitungshandlungen, ZStW 74(1962), 51f.

  [39]Vgl. Kindhäuser, aaO.(Fn.12), §31, Rn.7.

  [40]Vgl. Roxin, aaO.(Fn.13), §29, Rn.84.

  [41]Vgl. Roxin, aaO.(Fn.13), §29, Rn.86.

  [42]参见(日)大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第116页。

  [43]参见曲新久,见前注[1],第136页。

  [44]参见张明楷,见前注[1],第342页。黎宏,见前注[1],第231页。

  [45]参见(日)西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第16页。

  [46]参见周光权:《刑法各论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第117页;(日)山口厚:《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第225页;Kindhäuser, Strafrecht Besonderer TeilⅡ, 8. Aufl., 2014, §2, Rdn.27.

  [47]参见(日)松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第243页。

  [48]Vgl. Mezger, aaO.(Fn.28), S.182.

  [49]参见金光旭:“日本刑法中的实行行为”,《中外法学》2008年第2期,第239页。劳东燕:“论实行的着手与不法的成立根据”,《中外法学》2011年第6期,第1237页。

  [50]参见张明楷,见前注[1],第332页。

  [51]大谷实,见前注[6],第171页。

  [52]Vgl. Roxin, aaO.(Fn.13), §29, Rn.88ff.

  [53]Vgl. Herzberg, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2003, §22, Rn.99.

  [54]Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1993, §25, Rn.29f.

  [55]Vgl. Hillenkamp, aaO.(Fn.17), §22, Rn.51.

  [56]Vgl. Schmid, aaO.(Fn.38), 70f.

  [57]Vgl. Arzt, Bedingter Entschluß und Vorbereitungshandlung, JZ1969, 54(60).

  [58]参见张明楷,见前注[1],第277页。

  [59]参见钱叶六:“论刑法中的构成要件过早实现——以日本判例及其学说为中心”,《政治与法律》2009年第10期,第140、141页。

  [60]Vgl. Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 2013, §34, Rn.2; Kudlich, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2009, S.197; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2008, §15, Rn.23.

  [61]参见(日)山口厚:《刑法总论》(第3版),付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第232页。

  [62]参见黎宏,见前注[1],第210页。

  [63]Vgl. Maurach und Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., 1992, §23, Rn.36.

  [64]参见黎宏,见前注[1],第185、210页。

  [65]山口厚,见前注[61],第228页。

  [66]Vgl. Frisch, TatbestandsmäßigesVerhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S.572.

  [67]参见林山田:《刑法通论(上册)》(增订十版),北京大学出版社2012年版,第185页。

  [68]Vgl. Puppe, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, ZStW 103(1991), S.31.

  [69]Vgl. Puppe, aaO.(Fn.68), S.19; Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992, S.38ff., 66ff.

  [70]Vgl. Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 2. Aufl., 2011, §10, Rn.1ff.

  [71]Vgl. Puppe, Nomos Strafgesetzbuch Kommentar, 4. Aufl., 2013, §16, Rn.90.

  [72]Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.Ⅰ, 4. Aufl., 2006, §12, Rn.49.

  [73]Vgl. Puppe, aaO.(Fn.71), §16, Rn.82.

  [74]参见山口厚,见前注[61],第231页。