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《中外法学》2022 年第 2 期
[代表作]
  • 杨登杰,北京航空航天大学法学院{副教授}

    摘要:基本权利私人间效力的概念需要澄清,不同层面的意义必须区分。在规范根据意义上肯定直接效力,以强调基本权利的私人间效力不必借道个人—国家关系,在司法援用意义上以间接效力为原则,以强调宪法与民法互补交融,如此便能使直接与间接效力各得其分、相容互补。在中国宪法下,不但应承认客观法意义上的直接效力,还应承认主观权利意义上的直接效力。基本权利在私人间适用时具有与对国家适用时不同的操作框架与规范属性,无需担心对国家的正当化标准会运用于私人。此一操作框架不是公法上的权利义务倾斜配置,而是以协调平衡私主体间平等的自由为目标的具体法益衡量。在规范属性上,宪法不只是公法,在私人间适用的基本权利是私法规范。

    关键词:基本权利;第三人效力;法益衡量;比例原则;宪法与民法

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[学科反思]
  • 常鹏翱,北京大学法学院{教授}

    摘要:社会发展引发了与物权紧密相关的诸多重大疑难问题,它们为深度透视物权法基础理论提供了新平台,又为拓展物权法的体系效用提出了新要求。以物权法为原点,以体系关联为主线,能逐层看到以下典型问题:①物权法对数据赋权模式的意义何在;②如何借助民法总论和法理学的知识丰富对政策等物权习惯法的认知;③怎么厘定物权法和合同法交错下的合同对抗力的底层逻辑;④家庭财产法中父母和未成年子女之间的物权归属和处分规则是什么;⑤解读商事担保物权规范应如何对待民法制度逻辑;⑥怎样辨析行政许可和物权变动的关系;⑦如何确定司法查封对物权限制的路径;⑧工业革命基因的物权法怎么因应信息革命的科技变迁。对这些源自实践的问题的纵深探讨,会促成物权法学理的进一步发展,为此要深度挖掘物权法的基本制度功能,要贴近实践找出事物发展规律,要进行有效的跨学科交融。

    关键词:物权法基础理论;希尔伯特问题;制度功能;回归实践;体系效用

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[专题:平台反垄断]
  • 孟雁北,中国人民大学法学院{教授}

    摘要:各司法辖区反垄断法对是否规制剥削性滥用秉持不同的政策主张,平台剥削性滥用行为则推动了上述政策主张的反思与探索。对各国(地区)规制平台剥削性滥用反垄断立法、执法、司法实践的研究表明,为保障平台经济领域公平交易目标的实现,反垄断法应对平台剥削性滥用行为予以规制并秉承如下原则,即:在平台反垄断中,对剥削性滥用的规制不应改变反垄断法规制滥用市场支配地位的重点仍是排他性滥用的共识;反垄断法规制平台剥削性滥用应恪守各司法辖区反垄断法规制滥用行为的分析框架,且需要具备“显著的不公平交易”的后果要件和“很难寻求其他法律救济渠道”的前提条件。建议我国现行《反垄断法》第6条修订为“具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争或显著损害交易相对人的合法权益”。

    关键词:反垄断法;平台反垄断;剥削性滥用;显著的不公平交易

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  • 侯利阳,上海交通大学凯原法学院{教授}

    摘要:平台规制的基础性话题是平台的法律主体地位。妥善的法律主体定性方可精准定位既有法律体系之盲区,并由此建立妥善的规制框架。平台不仅是提供互联网信息中介服务的经营者,同时也是互联网交易的组织者与管理者。但跨业经营使得平台为了加强作为经营者的盈利职能牺牲作为市场组织者的管理职能。无论是特殊的垄断主体学说还是看门人亦或新公用事业理论都无法完美解决此双重身份而引发的利益冲突问题。为充分激发平台的创新潜能,现阶段不宜对之进行过度限制,但可引入元规制理论,要求平台尽快建立内部规则的制定机制,并建立平台内部规则的外部督促机制与审查机制。

    关键词:平台;垄断;看门人;新公用事业;元规制

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  • 杨明,北京大学法学院{教授}

    摘要:平台经济是依托数字技术开展商业活动的新经济模式,基于平台“降低搜索与匹配成本”的核心作用,竞争与信息控制能力之间的关联性成为认知平台竞争的逻辑起点。在以解决间接网络效应的效率比较为基本内涵的平台竞争中,数据集中能够对竞争结构产生影响、进而导致市场集中的后果,因此,拥有更高信息匹配效率的平台企业更容易获得竞争优势。为了解决平台经济反垄断规制所面临的难题,从竞争结构的视角来准确把握创新、企业规模与市场势力之间的关系十分重要。循此路径不难发现,在反垄断分析中有必要引入“促进有效竞争”准则,从而与福利标准一起形成二元分析框架。藉此,反垄断规制得以超越静态效率、更多地关注动态效率,进而实现激励竞争与避免抑制创新的双重旨趣。

    关键词:平台经济;反垄断规制;竞争结构;促进有效竞争

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  • 杨彪,中山大学法学院{教授}

    摘要:确保当事人自由选择的有效性是改善合同治理效率的关键。进入数字社会后,复杂的决策环境和高昂的认知成本使人们的合同行为模式发生了巨大的变化,合同自由被严重侵蚀,沦为有名无实的文本宣示。隐藏在虚假自由背后的认知控制,是探讨合同自由问题的一个重要维度。传统合同法在应对当事人协商不足、放弃选择问题上采取形式主义的解释路径,依靠不精确的缺省规则来探寻合同真意,已被证明无法应对数字技术的冲击。以行为大数据与智能算法为核心,将数据驱动与规则驱动两条技术路线有机结合,修正合同治理的底层逻辑,从缔约助推、算法解释、缺省规则三个方面进行个性化改造,使治理的重心从模糊的整体转向精确的个体,能够显著提升合同治理效率,更好地实现交易公平。

    关键词:合同自由;认知控制;缺省规则;合同解释;个性化法律

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[论文]
  • 龙宗智,四川大学法学院{教授}

    摘要:“检察一体”意味着对检察指令权和整体性的确认,合乎逻辑地开出职务转移,即检察官统一调用制度。统一调用制度符合我国检察制度传统。新形势下设立该项制度,符合检察制度建设的一般规律,与我国检察机关现行“双重领导(监督)体制”并无冲突,符合我国司法制度改革的方向以及我国政治体制的运行逻辑。该制度与我国检察官在诉讼法上无独立地位的特性也较为协调,从根本上是基于新形势下的办案需要,且制度本身并不损害“控辩平衡”。该项制度需进一步完善,但鉴于法律依据和实践必要性与可行性,不应以人大常委会任命或批准为前置条件;调用检察官时可对其所在检察院级别与被调用者资格及调用后的权限作一定限制;“调用检察官”应作为职务称谓以解决身份问题;需在制度上区分统一调用检察官与常规性检察机关借调检察干部;需通过进一步完善立法和司法解释,明确检察官履职的原则及其例外情况。

    关键词:人民检察院组织法;检察一体;统一调用;制度完善

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  • 李晟,中国海洋大学法学院{教授}

    摘要:网络与人工智能技术的发展,以及流量经济的运行机制,催生了社交媒体中的社交机器人。社交机器人的兴起,既可能传播假新闻,也可能在不涉及“真/假”问题的意见表达方面体现出其显著影响。通过社交机器人发表的言论,网络与现实中对意见的认识都会受到干扰,并且可能产生作用于物理空间的社会后果,从而形成对言论自由的挑战。这种挑战在试图影响政治的舆论中更为明显,并可能与国际政治领域的“信息战”相叠加成为国家安全问题。因此,对人工智能语境下社交媒体中的社交机器人言论,应当在总体国家安全观指引下予以重视和规制,并在此基础上重思言论自由的分析框架和思维模式。

    关键词:社交媒体;算法;社交机器人;政治机器人;言论自由

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  • 丁晓东,中国人民大学法学院{副教授}

    摘要:特定行业与领域的不平等关系催生了一系列倾斜保护型法,例如消费者保护法、劳动者保护法、个人信息保护法。这类法律中公法属性与私法属性高度融合,以个人——社会——国家的三元框架拟制法律关系,在倾斜保护的同时维持社会与市场的有限自治。法律倾斜保护并非因为不平等关系本身而成立,而是因为特定行业与领域的不平等关系兼具互惠性与侵害性,同时具有社会治理与政治意义。在制度层面,倾斜保护型法可能面临赋权无效、赋权被滥用、施加责任过严或不足等问题。应以信任为价值基础,以协调联动的“药方”式策略调整不平等关系。倾斜保护型法可以为公私法二元划分的困境提供新解释,为规制理论、父爱主义与行为主义理论提供新视角,为法治提供兼具社会主义特殊性与全球普适性的新想象。

    关键词:不平等关系;倾斜保护;消费者保护;劳动者保护;个人信息保护

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  • 牟绿叶,浙江大学光华法学院{副教授}

    摘要:2019年余金平交通肇事案引发了我国对禁止不利益变更原则的关注和探讨,2021年《最高法解释》第401条相应确立了“实质不利”的判断标准。在刑法修订和犯罪法律后果多元化的背景下,上诉不加刑原则愈发难以回应立法、实务和改革的需求。我国应引入内涵丰富、涵盖面广、体系完整的禁止不利益变更原则,仅为被告人利益的上诉或抗诉,法院不得作出不利于被告人的变更。该原则之确立有助于厘清理论误区,保障被告人权利,推动实体法和程序法的联袂互动和交错适用,并建构一套逻辑融贯、明晰合理的教义学。一般客观标准和具体客观标准相结合的“原则和例外”模式既能为“不利益”的判断提供规范准据,还能解决特殊个案中的争议并促进法律的续造。禁止不利益变更原则是整个上诉制度的一部分,应从上诉理由审核制、一部上诉、有限量刑审查等方面综合研议,继续推动我国刑事上诉制度的多元化改革。

    关键词:禁止不利益变更;上诉不加刑;刑法修正案;保安处分;一部上诉

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  • 庄绪龙,苏州大学王健法学院{副教授}

    摘要:当前关于敲诈勒索犯罪的司法认定逐渐呈现“口袋化”迹象。在敲诈勒索罪的限缩认定方面,权利基础理论提供了有效的思维工具,应作为司法裁判考量的重要因素。与司法机关承认法定权利、否定自然权利与敲诈勒索罪的内部关联立场不同的是,道德权利是否可以成为限缩敲诈勒索罪认定的根据,理论上存在重大争议。道德权利具备与法定权利同宗同源的权利属性,只不过未被制定法所明确列举载明而已。在经由道德权利主张继而限缩敲诈勒索罪的路径方面,应合理诠释侵权人因违反法定义务而负有“道德过错”与被侵权人遭受精神损害的条件设定。在此基础上,基于道德权利主张的前提,可以在行为性质、行为人非法占有目的、被害人交付财物的真实含义等视角对敲诈勒索罪的认定作教义学限缩,对存在道德权利基础的勒索取财行为,原则上应排除敲诈勒索罪的适用。上述出罪化立场,应遵循权利主张的个人属性立场,且以“一次性用尽”原则作为限制条件。

    关键词:敲诈勒索罪;法定权利;道德权利;精神赔偿

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  • 金自宁,北京大学法学院{研究员}

    摘要:引入风险预防原则处理“决策于不确定性之中”的法治难题在当前渐成共识,但风险预防原则也受到制度意涵含糊不清等批评;为回应此批评,研究者们提出了风险预防原则制度化的诸多方案。结合具体事例的考察能够更清晰地揭示科技不确定性风险对现有法律制度的挑战,即风险受害人无论通过私法还是公法上的传统进路寻求救济时均会遇上与“知识有限” 相关的法律障碍;在引入风险预防原则以处理此类挑战时,有必要反思既有制度化方案忽略“知识有限”这一现实约束条件的可能偏差。考虑到不确定性的根源即“知识有限”,风险预防原则制度化的正确方向应是在具体情境中依据该原则的精神,在当下共同决策、共担风险;在未来则持续学习、动态调整。

    关键词:科技不确定性;环境影响评价;风险预防原则

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[视野]
  • 梁爽,华东政法大学国际金融法律学院{教授}

    摘要:我国公司法对合规进行回应需先解决两个基本问题,其一是董事会职能的重新定位,包括确立董事会的监督职能,明确董事承担业务监督义务;其二是明确董事不作为责任的追责路径,并在适当时机引入体系规则和董事的体系义务。从美、日经验来看,确立董事会经营监督职责,乃至董事合规及相关体系义务必先构筑董事会与业务执行之间的信息获取渠道。而董事不作为责任追责中的核心,则是在明确商业判断规则适用的基础之上,对包括“体系内容”及“红旗信号”(red flags)等进行合理审查。对于我国而言,可将商业判断规则作为法院对董事义务履行进行实质审查的方法,并基于“相当的因果关系”区别认定非业务执行董事和业务执行董事的责任,并在对我国公司治理进行改善的基础上引入体系规则和董事的体系义务。只有通过以上重构,才能在董事的“合规、内控”等公司管理责任承担中更好地寻求实质正义和社会效率。

    关键词:合规;内控体系义务;董事监督义务;不作为责任;商业判断规则

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  • 王蔚,中国政法大学法学院{副教授}

    摘要:宪法与政治的关系为国家治理现代化的重要命题。自戴高乐领导成立法兰西第五共和国以来,共和国总统位于法国国家机构的核心。宪法第5条将总统定位为监督者、仲裁者及捍卫者,总统所享有的各项权力呈现多层次构造:常态政治下作为国家机构争议的调解者消极运行,在国家机构争议中或紧急状态下成为权力运行的主体。然而政治事实却影响甚至颠覆宪法规范的字面含义,造成了总统职权行使的失序:从监督宪法实施转变为隐性的制宪权,从机构纠纷仲裁权转化为行政决策权。为此,法国政界与学界均尝试通过改革形塑权责对称的总统权。但如何实现这一目标存在改革路径上的分歧:在确认仲裁型总统身份与强化议会对总统的制衡之间徘徊。在此过程中,宪法规范内在的变迁与政治事实的规范力形成紧张关系。政治事实并非“必要的恶”,对规范与事实相互影响过程进行研究亦可正当化宪法学多元研究方法。

    关键词:总统职权;国家治理;政治事实;国家机构再平衡

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